C-250-99

San José, 21 de diciembre de 1999

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. 9632 de 24 de noviembre último, recibido el 1° de diciembre siguiente, mediante el cual consulta en relación con las fórmulas de ajuste de precios a los contratos suscritos con los generadores privados de electricidad, según lo dispuesto en los artículos 5 y 9 de la Ley N. 7593 y el artículo 14 de la Ley N. 7200.

   Señala Ud. que fue costumbre administrativa incorporar las fórmulas de ajuste debidamente autorizadas por la ARESEP en los contratos de compra-venta suscritos entre el generador privado y el ICE. Lo que ha hecho creer que la fórmula no puede ser modificada por la Autoridad Reguladora, por ser un derecho adquirido. Partiendo de que la potestad tarifaria es inherente al servicio público y por provenir de una norma legal, consulta:

"¿Puede una cláusula contractual enervar la competencia de rango legal?

¿Puede la Autoridad Reguladora establecer nuevas fórmulas de ajuste aún y cuando por una inadecuada costumbre administrativa se incorporaban, en algunos casos, las fórmulas aprobadas por el ente regulador en los contratos?

¿Puede la Autoridad Reguladora dictar una fórmula de ajuste automático que unifique las fijaciones tarifarias para los generadores privados?".

   Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio N. 564-DJE-98 de 18 de setiembre de 1998, en el cual se indica que la generación de energía eléctrica es un servicio público y la ARESEP está autorizada para fijar las tarifas del servicio regulado. La Ley de la ARESEP modifica implícitamente la Ley N. 7200 en lo referente al procedimiento y forma de ejercer potestades regulatorias, modificando los contratos suscritos. En la actualidad, la ARESEP aplica la fórmula de ajuste y fija las tarifas sin necesidad de pedir el criterio de los concesionarios. La solicitud del concesionario no se asimila a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 7200. Estima la Asesoría que el hecho de que la fórmula de ajuste automático establecido por la ARESEP se incorporara a los contratos de venta de energía no significa que la Autoridad perdiera competencia para establecer otras fórmulas de ajuste, de conformidad con las necesidades o el interés público. Al emitirse la Ley N. 7593 se entiende modificado por voluntad del legislador el régimen contenido en los contratos. Agrega a favor de la modificación de la fórmula por el Ente Regulador, que bajo la ley N. 7200 la definición de la fórmula de ajuste dependía del SNE. Los derechos subjetivos de los concesionarios se circunscriben a la posibilidad de proteger tales derechos no sólo frente a terceros sino ante la propia Administración y durante la vigencia del contrato, exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causen por actos o hechos propios del Estado. Por lo que no tiene un derecho subjetivo a una determinada fórmula de ajuste. Añade que los contratos tienen una autoridad inferior a la ley ordinaria. El establecimiento de una nueva metodología o fórmula de ajuste automático no afecta derechos subjetivos y la ARESEP puede tomar las acciones correspondientes de conformidad con el artículo 36 de la Ley N. 7593.

   La Autoridad ha remitido también gráficos comparativos de las tarifas de generación privada.

   En razón de los puntos que consulta la ARESEP, el presente análisis está orientado hacia la función reguladora en los servicios públicos, la naturaleza de los contratos suscritos por el ICE y los generadores privados y las incidencias de la Ley N. 7593 en los referidos contratos.

A-. EN ORDEN A LA FUNCION REGULADORA

   Técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, la regulación entraña un control continuo sobre una determinada actividad, a fin de conciliar los intereses particulares con el interés general.

   A través de la regulación se procura controlar el poder de los monopolios, sobre todo de hecho, asegurar a los consumidores una información adecuada en orden a la calidad, garantías frente a productos defectuosos o precios excesivos, corregir el incremento de los costos, de manera que los precios reflejen los costos de producción, corregir beneficios inesperados resultado de cambios súbitos en los precios; evitar una excesiva competencia que tienda a afectar el mercado; en último término, solucionar inconvenientes que produce la organización del mercado. Dicha función va implícita en los servicios públicos, en los cuales regulariza y garantiza la prestación misma del servicio y se procura establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio.

   Función de imperio, la regulación debe estar a cargo de organismos públicos. En la época en que el servicio público era prestado por la propia Administración Pública, ésta ejercía la regulación. No es sino con los procesos de "desregulación" y la apertura de mercados, que surge la necesidad de separar la función de gestión del servicio de la de regulación, con el fin de favorecer la competencia y la autonomía de gestión. Lo que explica la creación de entidades como la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

  La regulación se ejerce a través de diversos tipos de actos. Entre ellos, el control de precios o tarifas ocupa una posición muy importante:

"El momento crucial de esta tensión, a la que toda empresa de servicios públicos está sometida, es el momento de la determinación de las tarifas de las que dependen los resultados empresariales y, al mismo tiempo, el grado de satisfacción del interés público que con el servicio se busca. Por ello, es en este momento donde la objetividad, la transparencia y la claridad del proceso de decisión deben ser máximas. Las tarifas no pueden ser ni un "buen negocio" que con más o menos habilidad, o por procedimientos poco limpios, obtienen las compañías de las autoridades de turno, ni tampoco una imposición arbitraria del poder público sobre las compañías, que tenga carácter confiscatorio de la inversión realizada por éstas. Las tarifas tienen que ser la remuneración justa y razonable del servicio, que cubra los costos de éste y permita a los que aportaron su capital y su esfuerzo un "normal beneficio industrial". Para que ello pueda ser así, resulta absolutamente necesario que haya juego limpio entre las compañías y el poder público, y también una instrumentación bien estudiada de los criterios y reglas que deben presidir la fijación de aquéllas". G, ARIÑO: Economía y Estado, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 369.

   En el caso del servicio público de generación de electricidad, tenemos que la fijación de las tarifas corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en virtud de lo establecido en su Ley de Creación. Dispone en lo que interesa el artículo 5 de la Ley N.7593 de 9 de agosto de 1996:

"En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

a) suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización".

   En tanto que el artículo 29 dispone:

"La Autoridad Reguladora formulará las definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas, precios y tasas de los servicios públicos, los cuales serán promulgados por el Poder Ejecutivo, mediante reglamento".

   La competencia para fijar tarifas del servicio público de electricidad, en sus diversas fases, corresponde a la ARESEP y para cumplir esta función, la Autoridad determina las condiciones del trámite de tarifas. En consecuencia, tiene un poder normado sobre su propia competencia, que le permite imponer a los concesionarios del servicio las reglas que deben seguir para la fijación de su tarifa o, en su caso, para el ajuste tarifario.

B-. LOS PRECIOS PARA LA VENTA DE ENERGÍA AL ICE

   La consulta se plantea en razón de que para fijar los precios de venta de la energía eléctrica por parte de los generadores privados al ICE, éste ha suscrito con los generadores un contrato de compra-venta. En dicho contrato se ha seguido la práctica de incluir una fórmula de ajuste automático de los precios, lo que ha llevado a considerar que éstos deben regirse exclusivamente por la fórmula allí incluida. Aspecto que no acepta ARESEP.

   La particularidad de la Ley N. 7200 reside en el hecho de que autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad para comprar electricidad a generadores privados. A éstos se les amplía la esfera de actividad, puesto que ya no sólo pueden producir para satisfacer sus necesidades propias o vender fuera del mercado nacional, sino que pueden hacerlo para satisfacer las necesidades nacionales, vendiéndolo al ICE como distribuidor final. En este sentido, tenemos que el artículo 13 de la ley dispone:

"El Instituto Costarricense de Electricidad estará facultado para suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria. Estos contratos deberán ser ratificados por el Servicio Nacional de Electricidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas".

   El contrato tiene como objeto la compra de energía eléctrica. Se dispone que este contrato forma parte de la "actividad ordinaria" del Ente, aspecto que puede ser discutible en razón de la jurisprudencia constitucional (resolución N. 6754-98 de 22 de setiembre de 1998). No se indica, empero, qué otras cláusulas diferentes del objeto deben ser establecidas en vía contractual.

   Según la Ley N. 7200 el ICE celebra contratos para obtener un bien indispensable para que cumpla el servicio público a su cargo en materia de electricidad. El contrato correspondiente es un contrato administrativo. Naturaleza que deriva del objeto del contrato y de la presencia misma del ICE. Desde el punto de vista de la ley, es esta naturaleza la que justifica que se establezca que el contrato es "de actividad ordinaria".

   Lo anterior tiene importancia porque si estamos en presencia de un contrato administrativo, el contrato para la compra venta de energía eléctrica producida por generadores privados, está sujeto al régimen jurídico propio de los contratos administrativos. Por ende, a las potestades que el régimen administrativo reconoce a la Administración, por una parte y a la necesidad de absoluta conformidad con el ordenamiento administrativo, por otra parte. Cuestión que tiene relevancia respecto de lo argüido por la ARESEP en orden al precio de venta.

   En cuanto a este punto, tenemos que el principio general en orden a los contratos administrativos, es que el cocontratante tiene un derecho al precio pactado en el contrato y al mantenimiento del equilibrio económico.

  No obstante, la Ley N. 7200 contiene disposiciones específicas que inciden sobre ese derecho. En primer término, porque las partes contratantes no tienen el derecho de fijar el precio de venta. Este precio es "fijado" por la ARESEP. Luego, estas tarifas deben contemplar los costos y ser lo más favorables posibles a los consumidores, que, por tanto, constituyen un tercero al contrato suscrito. En fin, se establecen factores que deberán ser tomados en consideración para el ajuste de las tarifas y, lo que es importante en orden a la consulta, se prevé que la ARESEP, que no es parte en el contrato y a quien, por el contrario, le toca aprobarlo, establecerá una fórmula de ajuste. Dispone el artículo 14 a que se hace referencia:

"Las tarifas para la compra de energía eléctrica, por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, requieren la expresa y previa fijación del Servicio Nacional de Electricidad, el que, antes de emitir la resolución final, solicitará el criterio de los concesionarios afectados. El Instituto Costarricense de Electricidad presentará solicitudes de cambio de tarifas en cada ocasión, que deberán ser las más favorables para el público consumidor, dentro del principio de costo evitado de inversión y operación del sistema nacional interconectado, con un criterio económico nacional. En los ajustes periódicos de las tarifas que se incluyan en el contrato de compraventa, se tomarán en cuenta los factores usuales de variación de costos, tales como la devaluación monetaria, la inflación local y otros no previstos, que se harán efectivos por medio de una fórmula automática establecida por el Servicio Nacional de Electricidad. Estos ajustes, lo mismo que los precios, no requerirán la venia del Poder Ejecutivo. En la estructura de precios se considerarán las características de suministro de energía de las centrales eléctricas de limitada capacidad".

   De lo anterior se concluye que conforme lo dispuesto en la Ley N. 7200, las tarifas para la compra venta de energía eléctrica por parte del ICE a los generadores privados, no son objeto de contrato. Por consiguiente, el contrato no puede contener una regulación sobre ellas, pudiendo a lo sumo constituirse en una norma eco, sin innovar el artículo 14 transcrito. Como consecuencia, el derecho del particular a un ajuste "periódico" de la tarifa no deriva del contrato, sino de la propia ley que determina la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas iniciales y para ajustarlas. Este Ente tiene como límites de su actividad el término "factores usuales de variación de costos", sin que pueda entenderse que la enumeración que de éstos hace la ley sea taxativa. En fin, los "factores usuales de variación de costos", cuya precisión no hace la ley debiendo hacerlo el ARESEP en virtud de criterios técnicos, determinan la fórmula automática para el ajuste de tarifas. Fórmula automática que, reiteramos, no establece la ley y que no puede ser fijada en el contrato.

   Interesa recalcar este último punto. Si los precios no son objeto contractual, tampoco puede serlo la fórmula automática de ajuste. Las partes no pueden pactar incluir una fórmula de ajuste X porque la determinación de esta fórmula les escapa a su esfera de decisión. En efecto, el único competente para establecer la fórmula de ajuste y para modificarla es una autoridad externa al contrato suscrito, sea la Autoridad Reguladora. Las partes no pueden imponerle una decisión a la ARESEP sobre el ejercicio de sus competencias y la fórmula de ajuste no puede ser petrificada en la ley.

   Dada la competencia de la ARESEP para fijar tarifas, podríamos decir, sin temor a equivocaciones, que este acto tiene naturaleza del acto administrativo y que es creador de situaciones jurídicas subjetivas, puesto que, a partir de la fijación de las tarifas, el generador tiene derecho a pretender que el ICE pague lo fijado por el Ente Regulador. Un acto que se rige por el Derecho Administrativo y no por el derecho privado, en orden a la publicidad, igualdad, irretroactividad e impugnabilidad.

C-. EFECTOS DE LA LEY DE ARESEP SOBRE LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR EL ICE CON LOS GENERADORES PRIVADOS

   La ARESEP considera que tiene potestad para variar las fórmulas de ajuste de tarifas, aún cuando éstas hayan sido incluidas en los contratos suscritos. Asimismo, afirma que la Ley de la ARESEP ha modificado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N. 7200.

   La primera de estas afirmaciones es correcta, según se desprende de lo expresado en el acápite anterior. Escapa al objeto del contrato el establecimiento de reglas sobre las tarifas. Ni el ICE ni el particular generador de energía eléctrica puede decidir que las tarifas se regirán por xx reglas. Este aspecto, incluso conforme la Ley N. 7200, escapa a su esfera de decisión y, por ende, no puede ser pactado por medio de un contrato.

   Puesto que las partes carecen de facultades para pactar tarifas, se sigue como lógica consecuencia, que la inclusión de una fórmula de ajuste en el contrato, no tiene como efecto petrificar el establecimiento de ajustes en las citadas tarifas. No puede pretenderse un derecho adquirido originado por una cláusula ilegal.

   Resulta claro, además, que la atribución de competencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por una norma de rango legal no puede ser desconocida por un contrato suscrito por terceros. El contrato está sujeto a la Ley, por lo que debe reafirmarse la competencia de la ARESEP en la fijación de las tarifas y, por ende, en el establecimiento de la fórmula de ajuste de éstas. En ese orden de ideas, las preguntas 1 y 2 de su consulta deben contestarse afirmativamente.

   Conclusión que, estima la Procuraduría, es conforme con los principios sentados en la materia por la Sala Constitucional. La competencia de la Autoridad Reguladora para la fijación de las tarifas de los servicios eléctricos y la inexistencia de derechos adquiridos ha sido admitida por la Sala. Si bien en varias resoluciones la Sala ha indicado que el problema de la fijación de tarifas es un problema de legalidad, ha entrado a pronunciarse sobre la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas y modificarlas. Así, tenemos que:

"...integra la actividad de generación eléctrica de la amparada, la fijación de precios que haga la autoridad competente, no pudiendo las partes contratantes establecer un monto diferente de compra. No podemos hablar en esta materia de un derecho adquirido de la contratante a un determinado precio, el que puede ser variado por la autoridad reguladora competente, potenciando una amplia participación de la interesada, que como ya se indicó, tiene a su alcance la posibilidad de intervenir en el proceso de fijación y de presentar los recursos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico para combatir el acto final". (Sala Constitucional, N. 2689-99 de 15:06 hrs. de14 de abril de 1999).

   En su resolución N. 3680-99 de 17:06 hrs. de 10 de mayo de 1999, la Sala se refiere a la fijación de tarifas como facultad del Estado y a la inexistencia de derechos adquiridos:

"Por otra parte, la Sala también ha indicado que la fijación de las tarifas es una facultad del Estado, al tratarse de la prestación de un servicio público, cuya fijación no puede ser alegada como derecho adquirido de la empresa operadora. En ese sentido, en sentencia N°5153-98 de las 10 :39 horas del 17 de julio de 1998, se indicó:

"...Asimismo, debe indicarse que en este caso no se está frente a la existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, porque se trata de la prestación de un servicio público por parte de una concesionaria que debe ajustarse a una serie de regulaciones, en cuenta el establecimiento de una tarifa, que no dependen del mercado, sino de la fijación que realiza la autoridad administrativa...”

". ...En consecuencia, no se considera que exista violación del artículo 34 constitucional, en el sentido, que la Administración haya dictado un acto administrativo y con posterioridad haya emanado otro contrario al primero, en menoscabo de los derechos subjetivos de la empresa amparada, pues que como se indicó, trata de un servicio público dado en concesión a una empresa privada que se debe de ajustar al establecimiento de una tarifa que fija técnicamente la entidad accionada, por lo que no puede decirse, que las "tarifas" que establezca la administración para el cobro del transporte remunerado de personas sean inamovibles, y que entren a formar parte de la esfera de derechos subjetivos de las personas, en virtud que éstas dependen de factores externos que se deben de considerar para ordenarlas y sobre todo del interés de la colectividad, por lo tanto no puede hablarse de derechos adquiridos que haya que respetar".

   Se consulta, además, si la Autoridad Reguladora puede dictar una fórmula de ajuste automático que unifique las fijaciones tarifarias para los generadores privados. Puesto que los generadores privados carecen de un derecho adquirido al mantenimiento de la fórmula de ajuste que se incluyó indebidamente en los contratos suscritos con el ICE, y que, por ende, la ARESEP puede modificar esas fórmulas, se sigue que no pueden pretender que "su" tarifa sea exclusiva. Además, aunque la fórmula de ajuste esté sujeta a adaptaciones, debe ser la misma para los prestatarios que se encuentren en la misma categoría jurídica. De manera que el principio es que deben regirse por los mismos principios y reglas.

   De lo que se sigue que la ARESEP debería unificar las tarifas según las categorías de los prestatarios. Solo en el tanto no se pudiera establecer que los generadores de energía eléctrica presentan grandes diferencias entre sí, que imposibilitan el establecimiento de categorías según la fuente de producción, podrían regularse las tarifas en forma diferente.

   Posibilidad que, por ejemplo, la Sala ha admitido respecto de los generadores que utilizan energía eólica, pero que quizás sea más difícil de encontrar tratándose de generadores de energía hidroeléctrica.

D-. EN ORDEN A LA MODIFICACION DE LA LEY 7200

   Ahora bien, se afirma que la Ley N. 7200 ha sido modificada por la Ley de la Autoridad Reguladora. La Ley N. 7593 no contiene una disposición expresa que reforma la Ley N. 7200. Por lo que la modificación tendría que ser implícita, como implícita tendría que considerarse la derogación del artículo 14 antes transcrito.

   En ausencia de una expresa disposición modificatoria o derogatoria, la existencia de modificación y derogación debe provenir del hecho de que exista una regulación diferente y contrapuesta de la ley nueva respecto de la anterior.

   La Ley N. 7593 determina, como se dijo, la competencia de la ARESEP para fijar precios de los servicios de energía eléctrica en sus etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización, según lo dispuesto en los artículos 5 y 29. De este último, se deriva además que la definición, los requisitos y condiciones a que se someterán los trámites de tarifas son determinados por la ARESEP. Luego, en orden a los cambios de tarifas (los ajustes lo son), se permite que tanto los prestatarios de tarifas como las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y entidades públicas, presenten solicitudes de cambio de tarifas. Supuesto que no está contemplado en el la Ley N. 7200 en la cual es el ICE quien solicita la variación tarifaria.

   Luego, en orden de los elementos que necesariamente debe tomar en consideración la Autoridad Reguladora para fijar las tarifas, el artículo 31 de su Ley la obliga a considerar "las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias...". Asimismo, el artículo establece los criterios que deben guiar la fijación de tarifas de los servicios públicos. Criterios que no son contemplados expresamente en la Ley N. 7200, que se centra sobre los costos de inversión (factores económicos). Puede considerarse, entonces, que existe una regulación de la misma materia (procedimiento, ejercicio concreto de la fijación tarifaria y sus modificaciones, condiciones en que ésta procede en la Ley N. 7593. Por ende, en este aspecto, existe una antinomia normativa, que obliga a considerar que ha perdido vigencia el tercer y cuarto párrafos del artículo 14 de la ley N. 7200.

CONCLUSION:

   De lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) Los generadores privados y el Instituto Costarricense de Electricidad carecen de facultades legales para pactar una determinada fórmula de ajuste automático en las tarifas de compra venta de energía eléctrica, aún cuando esa fórmula sea inicialmente definida por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

b) La circunstancia de que una determinada fórmula de ajuste automático haya sido incluida en los contratos de compra venta de energía eléctrica no enerva la competencia que en su momento la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 y actualmente la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996, han otorgado a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para fijar la tarifa del servicio de generación de energía eléctrica.

c) La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos puede establecer una fórmula de ajuste automático uniforme para los prestatarios del servicio de generación de electricidad que se encuentre en la misma categoría jurídica.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA