C-190-98

San José, 8 de setiembre de 1998

Señor:

Msc. Leonel Baruch Golberg

Ministro de Hacienda

S.D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM-709-98 de 31 de julio del año en curso, recibido en este Organismo el 24 de agosto siguiente, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría en orden a la posibilidad de que el Ministro de Hacienda sea sustituido por cualquiera de los Viceministros en el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, así como la posibilidad de delegar dicha representación.

   A solicitud nuestra, el día 1º de setiembre se remitió un fax relativo a la opinión de la Asesoría Legal de ese Ministerio. El oficio DJH-866-98 de 31 de julio anterior señala que a) cualquiera de los Viceministros de Hacienda tiene potestad para representar al Ministro en ausencia de éste. b) Esa representación puede darse en cualquier momento, independientemente de si el Ministro está ausente del cargo o lo está ejerciendo. Máxime que la Ley no incluyó una prohibición como la del artículo 17, inciso b) de la Ley Orgánica del Banco Central. C) En cuanto a la delegación, estima que los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública permiten que el Ministro puede delegar en uno de los Viceministros, por un plazo determinado o en forma indefinida la representación ante el Consejo de Supervisión del Sistema Financiero.

   La consulta se refiere a la posibilidad de que la representación del Ministro de Hacienda ante el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero sea ejercida por un Viceministro.

A-. LA SUSTITUCION DEL MINISTRO POR EL VICEMINISTRO

   Consulta el señor Ministro si "puede interpretarse que ante la imposibilidad del Ministro de Hacienda de apersonarse a las reuniones del citado Consejo, pese a que se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, cualquiera de los Viceministros estaría facultado para asistir, aún sin ostentar o estar fungiendo como titulares de esta Cartera; o por el contrario, requerirán estos de tal investidura para poder tener dicha competencia?

   Plantea ese Despacho que si la ausencia se produce por encontrarse el Ministro fuera del territorio nacional, necesariamente siempre habrá un Ministro a.i. que lo sustituya, por lo que no sería necesario que sea representado por un Viceministro. El criterio de la Asesoría Legal es que esa sustitución puede darse en cualquier momento, "independientemente de si se está o no ejerciendo el cargo como Ministro". Se añade que el legislador no incluyó una prohibición para que la representación fuera ejercida por una persona diferente de la que ocupa el cargo de Ministro.

   Dispone el artículo 169 de la Ley del Mercado de Valores:

"La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones funcionarán bajo la dirección de un órgano denominado Consejo nacional de supervisión del sistema financiero, también llamado el Consejo nacional, el cual estará integrado en la siguiente forma: (....).

b) El Ministro de Hacienda o, en su ausencia, un Viceministro de esa cartera".

   Puesto que no se está ante el instituto de Derecho Civil llamado ausencia, el término "ausencia" debe ser entendido como una "no presencia" que impide el ejercicio del cargo. Aun así, podría decirse que la Ley General de la Administración Pública contempla dos aspectos de esa "no presencia". Al referirse a los Ministros está abarcando la ausencia que se motiva en el no ejercicio del cargo, que amerita recargarlo en otro Ministro o en el Viceministro del ramo. Es decir, que obliga a otorgar la investidura ministerial a otro funcionario. Tal es la situación contemplada en los artículos 26, inciso e) y 47. -3 de la citada Ley. Por el contrario, cuando la Ley se refiere a la sustitución e incluso a la sustitución en órganos colegiados, está previendo que el titular tiene un impedimento para no asistir, independientemente de la causa que genere ese impedimento o que éste sea jurídico o de hecho (artículo 95 de la Ley de cita).

   Tomando en cuenta las normas específicamente referidas al Ministro, el operador sería tentado a considerar que el término ausencia en la Ley del Mercado de Valores debe ser interpretado como no ejercicio del cargo, sea porque no se encuentra en el país, sea porque esté impedido temporalmente de ejercerlo. La ausencia estaría relacionada con el ejercicio del cargo. Empero, hay una circunstancia que en el presente caso apuntaría a la necesidad de una interpretación diferente. Es el hecho de que, como Ud. señala, si el titular del Ministerio de Hacienda no está ejerciendo el cargo, habrá un Ministro a. i., sea éste el Ministro a quien se haya recargado la cartera de Hacienda, sea el Viceministro investido al efecto como Ministro a.i. Y como el funcionario interino posee la plenitud de los poderes y deberes que corresponden al titular, se entiende que sería deber del Ministro interino concurrir al Consejo Nacional de Superintendencias, puesto que la representación es parte del cargo. Por consiguiente, no se daría el supuesto que legitimaría, según la ley, la asistencia del Viceministro, es decir, la ausencia que imposibilita ejercer el cargo. Ello por cuanto siempre habría un Ministro obligado a comparecer. Además, el Viceministro en ejercicio es Ministro a.i, no Viceministro.

   Lo anterior conduce a la Procuraduría a interpretar que la ausencia del Ministro se deriva no solo del hecho de que temporalmente esté fuera del ejercicio del cargo, sino que se refiere a una imposibilidad de asistencia a las reuniones, independientemente de cuál sea el motivo de esa imposibilidad. Ante esa circunstancia, uno de los Viceministros podría sustituir al Ministro de pleno derecho en el Consejo, sin que sea necesario un acto de designación para tal fin. Esta substitución puede ocurrir tanto respecto del Ministro titular como si la Cartera ha sido recargada en otro Ministro.

   Puesto que la actividad financiera que se supervisa puede tener repercusiones tanto en materia de ingresos públicos como de gasto, y dado el texto del artículo 169 antes transcrito, cabe concluir que la sustitución puede ser realizada por cualquiera de los dos Viceministros. Se sigue de lo expuesto que corresponde al Ministro definir cuál de los Viceministros lo sustituye.

B-. DELEGACION EN FAVOR DE UNO DE LOS VICEMINISTROS

   Consulta Ud. si "¿puede delegar el Ministro de Hacienda su representación ante dicho Consejo en uno de los Viceministros por un plazo determinado o en forma indefinida?".

   Como señala el criterio de la Asesoría Legal, la delegación está regida por la Ley General de la Administración Pública. La delegación es un cambio de competencias. Si bien el principio sentado en el artículo 89, inciso a) de la citada Ley es que la delegación de funciones es siempre posible cuando el delegado sea el "inmediato inferior", y ambos tengan funciones de igual naturaleza, la delegación está sujeta a límites.

   Empero, en el presente caso, en que se trataría de una delegación de una competencia del Ministro de Hacienda a favor de uno de los Viceministros, esos límites no se presentan. En efecto, es de advertir que los requisitos implícitos para la procedencia de la delegación, como son la "específica idoneidad para el cargo", que no se trate de competencias constitucionales o de aquéllas esenciales que justifiquen la existencia del cargo de Ministro, no son vulnerados por el hecho de una delegación en favor del Viceministro. Puesto que éste debe reunir los mismos requisitos que el Ministro y particularmente está llamado a sustituir al Ministro, puede considerarse que el requisito de la "específica idoneidad para el cargo" va implícito en él. Luego, la representación ante el Consejo está establecida en una ley, no en la Constitución, y no se trata de una competencia esencial o inherente al cargo de Ministro, como lo sería la definición de la política de gobierno en el ramo correspondiente. Antes bien, se trata de una competencia nueva y dirigida a permitir una dirección y vigilancia más cercana del sector financiero en su conjunto, que no necesariamente tiene que corresponder al Ministro de Hacienda.

   Desde esa perspectiva, estima la Procuraduría que la representación ante el Consejo de Supervisión del Sistema Financiero puede ser delegada en el Viceministro. Se trataría, así, de una delegación limitada por el tipo de acto (representación ante el citado Consejo) y de carácter temporal o por el resto del período (artículo 87. 1 de la Ley General de la Administración Pública).

   La delegación tendría como objeto definir formalmente quién ejercerá la representación del Ministro en el Consejo. Es de advertir, sin embargo, que aún sin un acto de delegación, uno de los Viceministros podría sustituirlo en caso de que el Ministro de Hacienda esté imposibilitado o tenga motivos para no asistir a las sesiones del Consejo, conforme lo indicado en el punto A.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

a)     Ante la imposibilidad del Ministro de Hacienda de asistir a las sesiones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, independientemente de cuál sea la causa de esa imposibilidad, cualquiera de los Viceministros está facultado para sustituirlo, según lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley del Mercado de Valores. Bajo tales supuestos, el Viceministro no requiere de la investidura propia del Ministro de Hacienda.

Bajo tales supuestos, el Viceministro no requiere de la investidura propia del Ministro de Hacienda.

    b-. El Ministro de Hacienda puede delegar su representación ante el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en cualquiera de los Viceministros de Hacienda.

   Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra, Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA