Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio N° JM-JFFD-319-2000 del 24 de enero del 2000, recibido en mi despacho el 25 de ese mismo mes, a través del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los alcances del acuerdo de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos ( RRG-1034-99), publicado en el Alcance N° 115-A a La Gaceta N° 250 de 24 de diciembre de 1999.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Según lo que usted indica, la Autoridad Reguladora de los Servicios Público (1) autorizó la modificación generalizada de las tarifas de los servicios que presta el sector de telecomunicaciones del Instituto Costarricense de Electricidad (2), dejándole un margen para que las reduzca discrecionalmente conforme se "abra a la competencia".

(2)Para efectos de exposición se utilizarán las siglas de ICE de aquí en adelante.

Ese hecho, según su criterio, es grave por cuatro razones:

1.- Se han autorizado tarifas por encima de los costos de operación del ICE, lo que es ilegal.

2.- La ARESEP está regulando tarifas para un contexto de competencia que no ha sido aprobado por la Asamblea Legislativa, lo que constituye un acto temario e ilegal.

3.- La ARESEP ha sido reticente a fijar las tarifas de los servicios que el ICE presta a través de su empresa RACSA.

4.- El consumidor nacional resulta seriamente afectado por la decisión de la ARESEP, ya que paga tarifas artificialmente elevadas, que luego serán reducidas ante una eventual apertura del mercado de las telecomunicaciones o de su privatización.

En vista de que la consulta involucra aspectos técnico-matemáticos que exceden las competencias y los conocimientos del órgano asesor y de los funcionarios que aquí laboramos, nos limitaremos únicamente a describir el marco jurídico vigente que regula las facultades regulatorias de la ARESEP y a determinar si el ente público se excedió o no en el ejercicio de sus competencias.

II.- NORMATIVA APLICABLE.

Para una mejor compresión del tema, nos permitimos transcribir el régimen jurídico atinente.

"ARTICULO 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(…)

b) Servicio al costo. principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31."

"ARTICULO 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios, tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

"ARTICULO 12.- Prohibición de discriminación

Los prestatarios no podrán establecer ningún tipo de discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual. No constituirán discriminación las diferencias tarifarias que se establezcan por razones de orden social."

"ARTICULO 30.- Cambios de tarifas

Los prestatarios de servicios públicos, las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y cualquier entidad pública con facultades podrán presentar solicitudes de cambio de tarifas y precios. La Autoridad Reguladora estará obligada a recibir y tramitar esas peticiones, únicamente cuando, al presentarlas, cumplan con los requisitos formales que el reglamento establezca. Esta Autoridad podrá modificarlas, aprobarlas o rechazarlas.

De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley. Los prestatarios deberán presentar, por lo menos una vez al año, un estudio ordinario. La Autoridad Reguladora podrá realizar de oficio, modificaciones ordinarias y deberá otorgarles la respectiva audiencia según lo manda la ley.

Serán fijaciones extraordinarias aquellas que consideren variaciones importantes en el entorno económico, por caso fortuito o fuerza mayor y cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste. La Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones".

"ARTICULO 31.- Fijación de precios, tarifas o tasas

Para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios públicos.

No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio público."

II.- LAS COMPETENCIAS REGULATORIAS DE LA ARESEP.

El órgano asesor recientemente se refirió al tema en estudio. Concretamente, en el dictamen C-199-99 del 30 de octubre del año pasado, indicamos al respecto:

" La emisión de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se explica por el interés del legislador de crear una institución encargada de proteger los intereses y los derechos de los usuarios, tomando en cuenta la importancia de las tarifas, precios, y tasas que cobran las empresas e instituciones de servicio público.

Es por ello que la Autoridad Reguladora goza de independencia funcional con respecto al Poder Ejecutivo, tal y como lo contempla en su Ley Constitutiva el artículo 1°. Sobre esta independencia este órgano asesor ha indicado:

‘ Sin esta independencia técnica y funcional, el organismo pierde su razón de ser como órgano regulador de los servicios públicos y particularmente, como Ente encargado de velar por la calidad del servicio y a la protección de los derechos de los usuarios. Es en aras de esos objetivos y de la eficiencia de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos le atribuye, como una de sus funciones principales, la determinación de los precios y tarifas de los servicios públicos, que rigen a partir de su publicación en el diario oficial (art. 5 y 34).’ ( Dictamen C-084-99)."

III.- LA FIJACION DE LAS TARIFAS.

Tanto en la legislación nacional como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional se encuentran ciertas reglas que el ente regulador debe observar a la hora de fijar las tarifas para los servicios públicos. Uno de estos principios, el del servicio al costo, lo encontramos en el artículo 5 de la Ley de la ARESEP, el cual resulta de aplicación obligatoria cuando el servicio público lo presta un ente público, y con mucho más razón, cuando la prestación del servicio se realiza en régimen de monopolio.

Sobre este importante principio el Tribunal Constitucional, en el voto N ° 6252-97 (opinión consultiva), indicó:

"b) Sobre la prestación de servicios públicos al costo. Estiman los consultantes que la aprobación del proyecto de ley de interés conllevaría un quebranto del mandato que tienen las entidades e instituciones del Estado, en cuanto a suministrar sus servicios a la ciudadanía a precio de costo. Ello es así por cuanto, para efectos de pagar el impuesto sobre la renta, será inevitable tener que generar ganancias, mediante la aplicación a sus tarifas del correspondiente margen de utilidad. Sobre el particular, no percibe la Sala que la indicada preocupación esté realmente fundada, puesto que -como se explicó supra- la naturaleza del impuesto sobre la renta supone que primero se generen excedentes gravables para que surja el deber de pagar el tributo, en vez de ser a la inversa; esto es, que para poder pagarlo, haya que esforzarse primero por producir utilidades. En todo caso, parece importante reafirmar aquí -puesto que se ha hecho ya anteriormente (por ejemplo, en la sentencia nº 633-94 que citan los propios consultantes)- que la eventual generación de utilidades (mejor aún, de excedentes de caja) no es ajena a la naturaleza de las entidades e instituciones estatales. En efecto, lo que caracteriza el giro de las personas físicas o jurídicas que actúan con sentido comercial no es la producción de ganancias en sí mismas, sino el hecho de desplegar su

actividad con el constante y deliberado propósito de generarlas (animus lucrandi), bien sea para su apropiación individual o para la distribución en forma de dividendos. Puesto que las entidades del Estado carecen del objetivo de crear lucro, es natural que el costo de los bienes o servicios que produzcan carezcan de un margen de utilidad, que es lo mismo que decir que se venden al costo (el cual, desde luego, puede incorporar -sujeto a los trámites correspondientes, por ejemplo, aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- una previsión para el financiamiento de obras y servicios, actuales o futuros). Y si de las circunstancias particulares resulta la producción de un excedente, éste tendrá que recibir el destino que legalmente esté señalado al efecto, incluyendo -en el caso de las instituciones y empresas que son aquí de interés- el pago del impuesto sobre la renta. Por ende, la Sala estima injustificada la preocupación concreta de los consultantes, aunque -por sus profundas implicaciones sobre la estructura y funcionamiento de nuestro Estado Social de Derecho- importa efectuar aquí las precisiones que siguen. En primer término, es importante distinguir entre los dos grupos de entidades contempladas en el proyecto de ley que se examina: de una parte tenemos a aquéllas cuyo giro es eminentemente comercial (bancos, Fábrica Nacional de Licores, etc.), respecto de las cuales no estima la Sala necesario efectuar mayor indicación. De otra, están las instituciones que tienen encomendada la prestación de servicios públicos que son fundamentales para la generalidad de los ciudadanos (Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, etc.). Respecto de éstas, no podría la aprobación y aplicación de una legislación como la que se pretende, derivar -por una incorrecta inteligencia del marco constitucional aplicable- en un estado de cosas que produzca que se deprima el suministro de dichos servicios a la población, congelando sus posibilidades de desarrollo futuro. En efecto, se debe tener claro que el mandato asignado a estas entidades -implícito tanto en la Constitución Política como en la ley- va más allá de llenar las necesidades inmediatas de la ciudadanía para incluir, además, la de prever los futuros requerimientos del país en cada uno de sus campos (electricidad, telefonía, agua, etc.). Por esta razón, no sólo es posible sino incluso indispensable que, en su actividad (y, consecuentemente, en sus fijaciones tarifarias), dichas instituciones contemplen la necesidad no sólo de reponer a futuro la infraestructura con que cuentan hoy sino también de hacerla crecer para acomodar no sólo el natural crecimiento de la población sino también sus justas expectativas de una cada vez mayor calidad de vida. Estima la Sala que esto está claro en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, nº 7593 de 9 de agosto de 1996, en disposiciones como las que -por su interés- se transcribe en cuanto interesan:

‘Artículo 3.- Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

b) Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31.’

‘Artículo 30.- Cambios de tarifas

(...)

De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley.’

‘Artículo 32.- Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

(...)

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.’ (Los subrayados no son del original.)

De las disposiciones citadas se sigue con claridad que el principio de servicio al costo que gobierna las fijaciones tarifarias realizadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a las entidades sujetas a su fiscalización, no sólo no excluye sino que explícitamente incorpora las necesarias previsiones para que aquéllas puedan disponer de fondos de inversión que aseguren el desarrollo adecuado de los servicios. Y dichas reservas no podrían ser estimadas como una ganancia o renta gravable para los efectos del proyecto de ley en cuestión. Estimar lo contrario lesionaría directamente el ya expresado mandato que está inserto en la Constitución. De aquí se sigue, en particular, que no podrían las autoridades tributarias cuestionar la inclusión de dichas reservas dentro de la estructura de costos deducibles para efectos de fijar el excedente gravable. Y ello es así no sólo por las razones explicadas, sino -además- porque en tal pretensión estaría implícito también un juzgamiento de los planes y proyectos de la entidad en cuestión, tal que infringiría el espacio de autonomía que también les está asignado constitucionalmente. Es justamente en este sentido que se estima necesario advertir, como se hará en la parte dispositiva, que debe entenderse inconstitucional la simple remisión que hace el proyecto de ley a la que regula el impuesto sobre la renta en lo que toca a la forma de fijar el monto gravable para las instituciones en cuestión, a menos que se entienda claramente que dentro de las exclusiones que ellas puedan efectuar por vía de gastos deducibles estén incluidas las que previamente haya señalado la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como integradoras de la respectiva estructura de costos (incluyendo la creación de las reservas o fondos de desarrollo futuro), a tenor de lo que se dispone en los artículos 3, incisos a y b; 29 y siguientes de su Ley constitutiva."

Por otra parte, no podemos perder de vista de que en nuestro medio el servicio público de las telecomunicaciones se presta en régimen de monopolio (1) , por lo que el ente regulador, a la hora de fijar las tarifas de este servicio, a de tener en cuenta esta realidad. Desde esta perspectiva, el ejercicio de la potestad reguladora deviene condiciona por el ordenamiento jurídico vigente y por la realidad , por lo que el pliego tarifario a de estar acorde con ellos.

En el caso que nos ocupa, el pliego tarifario establece, en lo que interesa, lo siguiente:

"Considerando:

(…)

…XVIII.- Que la creciente competencia que enfrenta el Sistema Internacional del ICE que se evidencia tanto en la existencia de los servicios de ‘call-back’ como de la reducción de la denomina tasas contables, hace que resulte conveniente que la Institución esté en capacidad de competir. Para ello la Empresa debiera poder reducir las tarifas con facilidad, sin necesidad de cumplir todos los trámites que involucra una petición tarifaria . En este sentido, las tarifas que se proponen para el Sistema deben constituir precios máximos que el ICE pueda reducir en cualquier momento, con sólo informar de los cambios correspondientes a esta Autoridad Reguladora.

XIX.- Que las tarifas planteadas por el ICE para el servicio de Red Digital de Servicios Integrados Internacionales, se consideran razonables. Sin embargo, su fijación debe hacerse de manera que al igual que las restantes tarifas del Sistema Internacional, constituyan precios máximos que pueden ser reducidos por el ICE en cualquier momento."

"EL REGULADOR GENERAL RESUELVE:

I.- Fijar las tarifas del Sistema Telefónico Nacional, de acuerdo con el pliego tarifario que se detalla a continuación. Debe indicarse que las tarifas fijadas a continuación para los servicios internacionales constituyen precios máximos.

II.- Indicar al ICE que las nuevas tarifas fijadas por la Autoridad Reguladora para los servicios que presta el Sistema Internacional constituyen precios máximos, lo que implican que tales tarifas pueden ser reducidas por el ICE en cualquier momento de acuerdo con las variaciones las condiciones del mercado (SIC). El ICE deberá informar en el acto, a esta Autoridad Reguladora, sobre los cambios que realice en tales tarifas, adjuntado las justificaciones respectivas."

Como puede observarse, el pliego tarifario autoriza al ICE a rebajar las tarifas de servicio de telecomunicaciones del sistema internacional, en cualquier momento, de acuerdo con las variaciones del mercado.

Ahora bien, con base en lo que hemos comentado anteriormente, debemos hacer una interpretación conforme con el ordenamiento jurídico del pliego tarifario, en el sentido de que las tarifas autorizadas al ICE responden al principio del servicio al costo. De no ser así, se estaría vulnerando el principio de legalidad, ya que la entidad reguladora se estaría atribuyendo potestades que el ordenamiento jurídico no le concede.

Por otra parte, y atendiendo nuevamente al principio del servicio al costo, la reducción de tarifas sólo sería jurídicamente procedente cuando se diera una reducción de los costos del servicio de las telecomunicaciones, de tal manera que se justifique su rebaja. Desde esta posición, sería improcedente una rebaja que no se originara en una reducción de costos, ya que de permitirse esa situación, las autoridades podrían colocar en peligro la estabilidad financiera de la institución o, más grave aún, posponer inversiones, lo cual tendría un efecto negativo en la prestación del servicio, afectándose con ello los principios de continuidad, igualdad, eficiencia y adaptabilidad.

En otro orden de ideas, dado que la fijación de la tarifa está referida a una realidad concreta, puntal y cierta, el órgano asesor interpreta que el pliego tarifario que se ha fijado responde al escenario actual ( prestación del servicio de telecomunicaciones por una empresa pública en régimen de monopolio). En otras palabras, el ejercicio de las potestades reguladoras, al igual que el ejercicio de cualquier potestad pública, tiene como punto de referencia una situación real y actual. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que dentro de los márgenes que autorizan los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, el ente regulador esté imposibilitado de fijar ciertas reglas, pautas o mecanismo que autoricen al prestatario del servicio a ajustarse a situaciones cambiantes o hacerle frente a circunstancias nocivas o peligrosas, sobre todo cuando se tiene noticia o un grado razonable de certeza de que ellas puede ocurrir o están sucediendo. La previsión, virtud del ser humano, es un actividad a la cual no puede renunciar el Estado y sus instituciones.

Sobre este particular, el Regulador General, en el oficio 216-RG-2000 del 9 de febrero del 2000, a propósito de la consulta que le formuló este Despacho, indica:

"Como es de todos conocido, el ICE enfrenta en Sistema Internacional, una considerable competencia desleal por parte de operadores ilegales, mediante la utilización del sistema de ‘call back’ y ‘by pass’ , quienes manejan el tráfico telefónico sin cubrir los costos por el uso de la infraestructura telefónica nacional. Esta actividad le genera considerables pérdidas económicas al ICE, por lo cual esta Autoridad Reguladora considero (sic) conveniente establecer un mecanismo al ICE, con el cual pueda efectivamente contrarrestar el perjuicio económico que representa la actividad de estos operadores que funcionan al margen del ordenamiento jurídico.

Precisamente, una manera efectiva de enfrentar el problema es, otorgar al Ice flexibilidad para ajustar conforme a las necesidades del mercado sus tarifas, cuando tales operaciones ofrezcan sus servicios por debajo de la tarifa vigente del ICE, haciendo más competitiva su actividad.

Nótese que en ningún momento se concibió este mecanismo como una forma de preparar o preveer ( sic) a la Institución a un eventual mercado libre o competitivo, ni tampoco responde a intereses extraños que no sean estrictamente técnicos. Como ya se explicó, se fijo una tarifa máxima pero que ante la amenaza de competencia desleal por operadores ilegales, el ICE pueda responder equiparando o rebajando sus tarifas parar contrarrestar el daño económico. Se trata de una medida de protección al ICE, que reflejamente favorece al usuario o consumidor.

La Tarifa fijada en esta modalidad ( topes máximos) responde a los costos reales del ICE hoy en día, es decir, cubre los costos de operación, mantenimiento, gastos institucionales más un rédito para el desarrollo de la inversión. Están estrictamente considerados los cotos, no se trata como insinua ( sic) el consultante de costos elevados que permitan luego su rebaja. Como ya explicamos la posibilidad de rebaja responde a un problema estratégico de compensar la actividad fraudulenta de algunos operadores, que se aprovechan de la infraestructura telefónica nacional sin cubrir al menos sus costos."

En este escenario se justifica el modelo empleado, ya que con él se le otorga a la institución instrumentos adecuados para enfrentar las amenazas que señala el Regulador General. Empero, la rebaja no puede afectar las condiciones financieras de la institución o la continuidad del servicio, tal y como se explicó oportunamente. En este supuesto, el mecanismo es de naturaleza extraordinaria y, por ende, temporal.

Diferente es la situación que se presenta cuando los órganos o entes públicos utilizan sus atribuciones en otros fines o escenarios no autorizados por el ordenamiento jurídico ( vicio de desviación de poder). En este supuesto, la actuación de los poderes públicos deviene en ilegal y, por ende, puede ser anulada.

En caso que usted nos plantea, considera el órgano asesor que la entidad reguladora no está ejerciendo sus competencias legales en un escenario no autorizado por el ordenamiento jurídico ( régimen de competencia). Lo que sucede, por una parte, y así lo interpreta el órgano asesor, es que dado el impacto que tiene la revolución tecno-científica en las telecomunicaciones y debido a los cambios que se producen, día a día, en este sector, es razonable y entendible pensar que esas transformaciones pueden provocar una reducción de costos en el servicio, lo que justificaría un ajuste de las tarifas hacia abajo. En este sentido, las palabras del Regulador General son pertinentes cuando afirma:

"Debe aclararse que tales tarifas ( precios tope) variarán o disminuirán conforme aumente la eficiencia del sistema. Como puede observarse se trata de la aplicación de una metodología, que constituye un aspecto eminentemente de carácter técnico" ( Oficio N° 216-RG-2000 de 9 de febrero del 2000, suscrito por el Regulador General, Lic. Leonel Fonseca Cubillo).

Por otra lado, tal y como se explicó, con la autorización de la rebaja de las tarifas lo que se busca es aumentar la capacidad de respuesta del prestatario del servicio ante un entorno amenazante, que puede afectar seriamente la condición preponderante y prevaleciente que tiene el ICE en el servicio de las telecomunicaciones.

Bajo ninguna circunstancia podría pensar de que con las consideraciones y las decisiones que se adoptan en el pliego tarifario, se esté regulando el servicio en un régimen de competencia o adoptando mecanismos aplicables ante una eventual apertura del mercado de las telecomunicaciones. En primer lugar, porque la prestación de este servicio en régimen de competencia es un hecho futuro e incierto. En segundo término, porque aun rompiéndose el monopolio, y en el supuesto de que el legislador determinara que el precio de los servicios los fijara una entidad reguladora y no el mercado, deberán hacerse los estudios correspondiente y seguirse los trámites respectivos, para establecer las respectivas tarifas en cada caso concreto. Por último, el escenario de la libre competencia solo podría ser considerado en el tanto y cuando exista una decisión política fundamental, expresada en una ley de la República, que abra el mercado de las telecomunicaciones a los sujetos privados. Solo en ese momento, y para cada caso específico, estaría la entidad reguladora autorizada para fijar tarifas acordes con ese escenario.

IV.- CONCLUSIONES.

Por las razones anteriores, el órgano asesor concluye de que la ARESEP no está ejerciendo sus competencias legales en u escenario no autorizado por el ordenamiento jurídico ( régimen de competencia).

De usted con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

C/c/ Lic. Leonel Fonseca Cubillo, Regulador General, ARESEP.