C-206-98

07 de octubre,1998

 

Señor

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según acuerdo de ese órgano Nº97.358, adoptado en la sesión ordinaria Nº97.055, de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho y oficio NºAJ-CE-98-013, suscrito por el Lic. Víctor Manuel González Jiménez en su condición de Asesor Jurídico.

OBJETO DEL DICTAMEN

   Se requiere el dictamen sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta "...del acto administrativo de otorgamiento de agua potable realizado en favor de la señora xxx, materializado mediante la orden de conexión Nº132 del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco.

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

   De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tiene por acreditados los siguientes hechos:

   PRIMERO. Mediante boleta Nº 132, con fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, se aprobó la solicitud de la señora xxx y se ordenó la conexión del servicio de agua potable en la propiedad en la que presuntamente residía dicha señora.

   SEGUNDO. De conformidad con los registros llevados en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la señora xxx no acreditó debidamente el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 34 y 35 del Reglamento de Prestación de Servicios a los Abonados.

  TERCERO. Específicamente, la señora xxx no acreditó, de previo a la instalación del servicio de agua potable, la titularidad de la propiedad o posesión del bien en el que dicha instalación se realizó, así como tampoco ningún aval (INVU, IMAS, Comisión Nacional de Emergencia, Municipalidad local o Asociación de Desarrollo debidamente inscrita), la cual asume la representación de los interesados y garantiza sus obligaciones."

   CUARTO. Mediante oficio NºPC-271-96-E del 17 de septiembre de mil novecientos noventa y seis, el Departamento de Proceso Comercial le otorgó un plazo de quince días hábiles a la señora xxx, para que acreditara la legitimidad del servicio instalado a su nombre y facturado bajo la cuenta Nº1-01-218663-9.

   QUINTO. Dentro del plazo otorgado y mediante nota de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, la señora aportó una declaración rendida ante el Notario Público Rolando Castro Córdoba, el día veinticuatro del mismo mes y año, en la que declara, bajo fe de juramento:

"...Que es poseedora de un derecho sobre un inmueble sin inscribir, que es terreno para construir con una casa de habitación situado en el Cantón Central de San José, Barrio México, del Liceo de San José, cien metros norte y cincuenta este, derecho de posesión que adquirió mediante un documento privado de compra-venta del señor xxx, cédula xxx, en el año mil novecientos noventa y tres, en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL COLONES, documento que el suscrito Notario ha tenido a la vista y cuya copia guardo en el protocolo de referencias. Que ha ejercicio la posesión por un total de cinco años, dieciocho meses en forma personal y el resto en forma derivada, siempre en forma pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueña, construyendo con ingresos propios y de su cónyuge, la casa de habitación de su familia, todo de conformidad con el artículo doscientos ochenta del Código Civil. Que la casa de habitación descrita se ubica en el Asentamiento Gloria Bejarano de Calderón, identificada con el número ochenta y ocho, cuyos trámites de segregación y titulación se encuentran pendientes en el Ministerio de Vivienda. Indica el compareciente que ha realizado las anteriores declaraciones para los fines de legalización de una conexión de servicio de agua por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados..."

   SEXTO. La declaración jurada fue aportada por la señora xxx como:

"...documento probatorio (sic.) de legitimación de la propiedad sobre el inmueble objeto de la conexión..."

   SEPTIMO. Mediante oficio de fecha tres de mayo de mil novecientos noventa y cinco, notificado a las diez horas cincuenta minutos del cuatro del mismo mes y año se le requirió a la señora xxx la copia del documento privado de compra-venta que le extendió el señor xxx, al cual se hace referencia en la declaración jurada ya indicada.

   OCTAVO. Presuntamente en cumplimiento de la prevención que indica el hecho anterior, la señora xxx aportó un documento, con fecha dieciséis de septiembre, sin año, en el cual el señor xxx manifiesta:

"Yo, xxx céd Nº xxx, vendo derecho de mejoras (material) a la Sra xxx ced. xxx casa Nº88, Asentamiento Gloria Bejarano de Calderón, Sitio Barrio México, en la suma de doscientos cincuenta mil ¢250.000.00..." (sic.)

   NOVENO. Al pie del documento antes citado aparecen firmando: xxx y xxx, como vendedor y compradora, respectivamente, y xxx y xxx. Como testigos. Autentica las firmas el Lic. xxx.

   DÉCIMO. Mediante oficio número ANS-143-95, de seis de junio de mil novecientos noventa y cinco se le requirió a la señora xxx.

"...constancia del Ministerio de Vivienda, en donde se especifique que su posición se encuentra avalada por dicho Ministerio..."

   DECIMO PRIMERO. Mediante nota de fecha trece de junio de mil novecientos noventa y cinco, la señora xxx aporta un documento y manifiesta:

"En respuesta a su nota del 6 de junio del año en curso, me permito aportar constancia de la Asociación de Vivienda del Asentamiento Gloria Bejarano, donde se me reconoce como miembro de la misma y poseedora de una casa de habitación en dicho lugar, debido a que el Ministerio de Vivienda negocia directamente con dicha asociación todo lo referente al asentamiento.

Por esta razón dicho Ministerio no podía extenderme la certificación por uds. solicitada, sin embargo, me informaron que en estos días se definirá la situación con respecto a la compra de dicha finca por parte del Estado." (sic.)

   DECIMO SEGUNDO. La "constancia" a la que se refiere la señora xxx tiene la siguiente manifestación:

A QUIEN INTERESE

   Por este medio hacemos constar que la Sra. xxx, cédula Nº xxx, vive hace 1 año y 9 meses en el asentamiento Los Cipreses, antes (Gloria Bejarano), en la casa Nº88.

Se extiende la presente a los catorce días del mes de junio de mil novecientos noventa y cinco en la ciudad de San José.

JUNTA DIRECTIVA

ASOCIACION DEMOCRATICA DE VIVIENDA ASODEVI

BARRIO MEXICO"

            Aparecen además dos sellos, uno supuestamente de la asociación mencionada y otro con la leyenda:

"ASENTAMIENTO HUMANO

Gloria Bejarano"

            No aparecen firmas ni se aporta documento alguno de acreditación.

    DECIMO TERCERO. Mediante oficio D.J.G.C-95-126, el Lic. Alfredo Monge Rojas, en condición de Jefe de la División Jurídica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, manifiesta en relación con la situación de la señora xxx, en lo que interesa y con oportunidad de los documentos que aporta:

   "...Nuestro Reglamento de Prestación de Servicios en su artículo 35 establece:

En el caso que no sea posible cumplir con todos los requisitos del artículo 34 anterior, por razones debidamente justificadas ante A Y A, éste podrá solicitar en su defecto de presentación de otros documentos que prueben la propiedad tales como el levantamiento de información posesoria, contrato de compra-venta, etc. En casos de poseedores de precario, la solicitud debe ser avalada por la entidad que conoce el caso (INVU, IMAS, Comisión Nacional de Emergencias, Municipalidad local o Asociación de Desarrollo debidamente inscrita), la cual asume la representación de los interesados y garantiza sus obligaciones".

    La nueva documentación aportada, aparte de la declaración jurada de compra-venta, como es la certificación de la Asociación Democrática de Vivienda Asodevi Barrio México nos permite aplicar a favor de la señora, el artículo 35 del mencionado Reglamento.

   Asimismo, debemos recordar, que existe el principio constitucional del derecho a la salud, el cual prevalece sobre cualquier formalismo que obstaculice ese derecho fundamental.

   En conclusión, de conformidad con la documentación aportada y el principio de conservación del acto administrativo salvo mejor criterio técnico, la solicitud de nuevos servicios debe mantenerse y en consecuencia dicha señora conserva todos sus derechos"

   DECIMO CUARTO. Según acuerdo ANº 97.111, tomado en la sesión Nº97.020, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

"DADO QUE

PRIMERO: Se ha detectado que el servicio registrado bajo la Cuenta 1-01-218663-9, Localización 12-04003-00101-01, facturado a nombre de xxx, no cumple con los requisitos legales establecidos en los artículos 32 y 33 de nuestro Reglamento de Prestación de Servicios a los Abonados, en cuanto a la legitimación del derecho posesorio.

SEGUNDO: Por ende, es necesario realizar el procedimiento administrativo ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de otorgamiento de este servicio, de conformidad con los artículos 171 y 173 de la Ley General de la Administración Pública.

TERCERO: Se nombra como órgano director..."

II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

1. Los requisitos exigidos por el Ordenamiento Jurídico para el otorgamiento del servicio de agua potable

   De conformidad con el artículo 34 del Reglamento de Prestación de Servicios a los Abonados, vigente en el momento en que se realizó el acto administrativo objeto de este examen y en lo que interesa:

"Para solicitar un nuevo servicio es necesario que el propietario del inmueble o su representante legal, presente debidamente la fórmula especial para ese efecto suplida por A Y A, acompañada de lo siguiente:

...

2-Certificación del Registro Público o de Notario Público o título legítimo de posesión que demuestre su propiedad sobre el inmueble o en su defecto, copia certificada de los mismos, consignando que los datos señalados se encuentran vigentes. ..."

   Mediante el artículo 35 del mismo reglamento se resuelven las hipótesis en las cuales no es posible para el solicitante cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 34. Se dispone expresamente:

"...En el caso que no sea posible cumplir con todos los requisitos del artículo 34 anterior, por razones debidamente justificadas ante A y A, éste podrá solicitar en su defecto la presentación de otros documentos que prueben la propiedad, tales como el levantamiento de información posesoria, contrato de compra-venta, etc. En el caso de poseedores y ocupantes en precario, la solicitud debe ser avalada por la entidad que conoce del caso (INVU, IMAS, Comisión Nacional de Emergencia, Municipalidad local o Asociación de Desarrollo debidamente inscrita), la cual asume la representación de los interesados y garantiza sus obligaciones."

   Los requisitos cuyo cumplimiento se echa de menos en el otorgamiento del servicio de agua potable a la señora xxx, según la orden de conexión ya identificada, permanecen como tales en la nueva regulación, contenida en el "Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes", según publicaciones hechas en las gacetas números 131 y 159, de diez de julio de mil novecientos noventa y seis y veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete, respectivamente.

   Se dispone en el artículo 32 de este reglamento, en lo que interesa:

"Para solicitar un nuevo servicio es necesario que el propietario del inmueble o su representante legal, presente debidamente completa la fórmula especial para este efecto suplida por A y A acompañada de lo siguiente: ...

c) Certificación registral o notarial que demuestre su propiedad sobre el inmueble, o en su defecto, copia certificada de las mismas consignando que los datos señalados se encuentran vigentes..."

            Y se establece en el artículo 33:

"En el caso que no sea posible cumplir con todos los requisitos del inciso b. Art.32, por razones debidamente justificadas ante A y A, podrá solicitar en su defecto la presentación de otros documentos que prueben el derecho de propiedad, tales como el levantamiento de información posesoria, contrato de compra-venta, etc. En el caso de poseedores y ocupantes en precario, la solicitud debe ser avalada por la entidad que conoce el caso (INVU, IMAS, IDA, Comisión Nacional de Emergencias, Municipalidad local o Asociación de Desarrollo debidamente inscrita), la cual asume la representación de los interesados y garantiza sus obligaciones."

2. La ausencia de legitimidad en la solicitud de la señora xxx

   Tal y como se desprende del expediente administrativo y de la relación de hechos articulada en líneas anteriores, la señora xxx carece de título legítimo de la propiedad del inmueble, así como también de la posesión sobre el mismo.

   De conformidad con los autos administrativos, a la señora xxx se le otorgó el servicio de agua sin que ella acreditara dicho legítimo título. Y cuando se le previene la presentación de los atestados correspondientes dicha solicitante aporta:

a. Una declaración jurada donde:

a.1.La misma señora xxx manifiesta que "...es poseedora de un derecho sobre un inmueble sin inscribir, que es terreno para construir con una casa de habitación situado en el Cantón Central de San José, Barrio México, del Liceo de San José, cien metros norte y cincuenta este, derecho de posesión que adquirió mediante un documento privado de compra-venta del señor xxx, cédula xxx, en el año mil novecientos noventa y tres, en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL COLONES..."

a.2. El notario manifiesta en relación con el documento citado: “documento que el suscrito Notario ha tenido a la vista y cuya copia guardo en el protocolo de referencias.

a.3. La señora xxx manifiesta que: "...ha ejercicio la posesión por un total de cinco años, dieciocho meses en forma personal y el resto en forma derivada, siempre en forma pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueña, construyendo con ingresos propios y de su cónyuge, la casa de habitación de su familia, todo de conformidad con el artículo doscientos ochenta del Código Civil..."

b. Un documento (sin firmas) donde se hace constar el tiempo que supuestamente tiene la señora xxx de estar asentada en el lugar en que se instaló el servicio.

   Evidentemente la mera compra-venta de "mejoras" que se realizó entre el señor xxx y la señora xxx, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico, no constituye un legítimo título de posesión en beneficio de la segunda.

   Por lo demás, aun a este momento dicha solicitante no ha podido acreditar de alguna otra forma la legitimidad de la posesión del inmueble.

   Es importante destacar que, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no tiene dentro de sus competencias la de pronunciarse sobre la legitimidad de la posesión de un inmueble, por ello, ante la imposibilidad de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 34, se admite la posibilidad legal de acreditar el derecho mediante "...otros documentos que prueben la propiedad, tales como el levantamiento de información posesoria, contrato de compra- venta, etc..." Ello, evidentemente, no equivale a establecer la posibilidad legal de obtener en vía administrativa, en este reparto administrativo, una declaración sobre la existencia de un derecho legítimo de propiedad o de posesión del inmueble, para efectos de la prestación del servicio de agua potable.

   Por otro lado, es claro que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no obstante, el dictamen emitido por el Lic. Monge, ya citado, no admitió el documento aportado como título legítimo.

   Por lo demás, la "constancia" aportada en los autos, supuestamente emitida por una asociación de nombre "ASODEVI", no constituye un aval o una garantía por parte de dicha presunta persona jurídica; con este documento, evidentemente, no se podría asumir legítimamente, de manera alguna, que la misma "...asume la representación de los interesados y garantiza sus obligaciones..."

3. El vicio en la prestación del servicio de agua a la señora xxx

   De conformidad con lo expuesto la conexión realizada en el inmueble donde presuntamente vive la señora xxx, se hizo en clara contradicción con lo ordenado en el Reglamento de Prestación de Servicios a los Abonados y que esa contradicción subsiste, manifestándose en el contenido de la orden de conexión como una nulidad, absoluta, evidente y manifiesta.

   Todo ello con violación flagrante, además, del derecho a la igualdad (artículos 11 y 33 de la Constitución, y 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública).

   Igualmente, la orden de conexión presenta el vicio de la incompetencia. No existe competencia en ningún órgano ejecutor para cambiar, según el caso concreto, las normas establecidas para la generalidad. No existe competencia para la realización de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico. Los órganos administrativos, además, están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas que integran el marco de legalidad que les es propio; consecuentemente, no se puede predicar la competencia en relación con la realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 de la Constitución Política, y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública-véase en este sentido, Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón. La Doctrina de los Vicios de Orden Público. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, págs. 235 y sigts., 274 y 275; García De Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, Tomo I, págs.607 y siguientes, y dictámenes de este Despacho, números C.299-86 de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y seis y C-019-87 de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete).

4. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

a. El concepto

a.1. En la doctrina y la jurisprudencia administrativa

   Esta clase de nulidad se ha conceptuado en la doctrina mediante diferentes formas de expresión y contenidos que no siempre muestran los mismos ámbitos de invalidez absoluta.

   Tales conceptualizaciones, con variada amplitud, son las acogidas mediante la jurisprudencia administrativa, especialmente en los dictámenes de este Despacho, números C-299-86 de 17 de diciembre de 1986, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, y C-160-92 de 1º de octubre de 1992.

a.2. En el contexto normativo nacional

   Tal y como hemos expuesto en otros dictámenes de esta especie, la Ley General de la Administración Pública no presenta una tipología de esta clase de nulidades.

   Una primera aproximación objetiva la tenemos en el nombre mismo de esta patología administrativa: "nulidad absoluta, evidente y manifiesta".

   Como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto y que, además, sea evidente y manifiesta.

   De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, los significantes "evidente" y "manifiesta" tienen iguales significados. Evidente: "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda...", Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...". La doble adjetivación debe entenderse como una reiteración que enfatiza la excepcionalidad de las hipótesis que se adecuan a este tipo de nulidad. Más, también se expresa con ellos, el grado de trascendencia de esta clase de nulidades, tan alto como para autorizar legalmente a la Administración la revocación de sus propios actos, cuando tales nulidades concurren.

   En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone en su artículo 166:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."

b. El carácter absoluto, evidente y manifiesto de las nulidades en el caso concreto.

   En la especie, según lo hemos señalado, concurren claramente vicios en el contenido del acto de otorgamiento del servicio de agua potable a la señora xxx, así como en cuanto a la competencia. Se trata de un claro incumplimiento del Reglamento que determinó, además, la violación de los artículos 6º y 13 de la Ley General de la Administración Pública y los artículos 11 y 33 de la Constitución Política, en el tanto en que estableció además una situación de privilegio para la señora dicha, mediante la exoneración de hecho de los requisitos exigidos a la generalidad de los usuarios.

CONCLUSION

   De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, de la Constitución Política; 11.1, 13, 128, 132, 158.2, 166, 173, de la Ley General de la Administración Pública y 34 y 35 del Reglamento de Prestación de Servicios a los Abonados, vigente en el momento en que se realizó el acto administrativo objeto de examen, se emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto de otorgamiento del servicio de agua potable a la señora xxx, materializado según la orden de conexión Nº132, del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco.

  Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado.

Atentamente,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez                   Lic. Vivian Ávila Jones

PROCURADORA DE HACIENDA                     PROCURADOR ADJUNTO