OJ-020-99

San José, 16 de febrero de 1999

Master:

Leonel Baruch

Ministro de Hacienda

S. D.

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM-082-99 de 3 de febrero anterior, mediante el cual solicita aclarar y adicionar el dictamen N. C-271-98 de 15 de diciembre del año pasado, respecto de la naturaleza jurídica de la Unidad Ejecutora para la Cooperación Técnica, prevista en el Contrato de Préstamo de Cooperación Técnica N. 1030-OC-CR, que financia el Proyecto de Reforma del Estado.

   La presente solicitud tiene como objeto que la Procuraduría se pronuncie acerca de la posibilidad de otorgar a la Unidad Ejecutora la facultad de ejecutar directamente su presupuesto, en forma independiente de ese Ministerio. Así como la competencia para contratar en forma directa el personal de apoyo y administrativo, sin intervención del Ministerio de Hacienda, con sujeción a las potestades de la Autoridad Presupuestaria y de la Contraloría General de la República.

   El dictamen de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio, N. DJH-152-99 de 3 de febrero señala que como la Ley N. 7060 atribuye competencia a la Unidad Ejecutora para ejecutar y coordinar los componentes integrados en el contrato de préstamo, la Unidad goza de un cierto grado de independencia para realizar su cometido, tanto para proceder a suscribir contratos como para su desenvolvimiento. Por lo que debe reconocérsele independencia administrativa y funcional, dentro de los lineamientos o directrices del Ministerio de Hacienda, la Contraloría General de la República y la Autoridad Presupuestaria.

   De previo a referirnos al contenido de la consulta, corresponde aclarar que la Ley aprobatoria del contrato de préstamo es la N. 7760 de 14 de abril de 1998, no la N. 7060 como se indica en los oficios remitidos a este Organismo. Asimismo, es necesario referirnos al valor jurídico del criterio que procedemos a emitir.

A-. UNA OPINIÓN NO VINCULANTE

   Conforme lo consultado, es interés de ese Ministerio que la Procuraduría se pronuncie sobre el hecho de otorgar, vía reglamento, facultades en materia de ejecución presupuestaria y contratación a la Unidad Ejecutora. Tenemos aquí dos elementos que impiden verter un dictamen vinculante para la Administración Pública. En efecto, se consulta de previo a ejercitar la potestad reglamentaria, potestad que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, a quien corresponde, por ende, precisar el contenido de la norma reglamentaria, sujeto-obviamente-a los controles de legalidad correspondientes.

    Luego, el ordenamiento constitucional costarricense no prevé que antes de la emisión de reglamentos o de determinados reglamentos, la autoridad competente deba oír el criterio de la Procuraduría General, como sucede en otros ordenamientos respecto del Consejo de Estado. Al no disponerse en ese sentido, el Poder Ejecutivo ejercita una potestad discrecional, dentro del marco de la ley, en la determinación del contenido reglamentario. Potestad que no puede ser limitada, directa o implícitamente, por un dictamen vinculante.

    A lo anterior se une la circunstancia de que ese reglamento versaría sobre materia que pertenece al ámbito competencial de la Contraloría General de la República: ejecución del Presupuesto ante la Contraloría General de la República y suscripción de contratos. Ciertamente, la Contraloría tampoco posee un poder dictaminador previo a la emisión del reglamento propuesto. Empero, en la medida en que la Contraloría tiene competencia sobre materia presupuestaria y de contratación, no puede dejarse de lado la interpretación que el Órgano Contralor emita sobre el punto.

   Imposibilitada de rendir un dictamen vinculante, la Procuraduría emite Opinión Consultiva no vinculante, ni para el Poder Ejecutivo ni para la Contraloría General de la República.

B-. FACULTAD DE EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO

   Es interés del Ministerio que la Unidad Ejecutora pueda formular y ejecutar su presupuesto en forma independiente del Presupuesto Nacional.

   En la medida en que la Unidad Ejecutora es parte del Ministerio de Hacienda podría afirmarse, como tesis de principio, la inexistencia de un presupuesto autónomo, separado del Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Estado. La inclusión de los recursos del préstamo en la Ley de Presupuesto implicaría, además, que la gestión de esos recursos debería realizarse de conformidad con las disposiciones generales que rigen la ejecución de la Ley de Presupuesto. Empero, el préstamo ha sido otorgado para una finalidad determinada. Y es en aras de alcanzar ese fin que la ley dispone la creación de la Unidad Ejecutora, atribuyéndole la ejecución del Programa. Y por ejecución del Programa debe entenderse no sólo la competencia de fondo, es decir la realización o en su caso coordinación de los proyectos que se financiarán, sino también el manejo de los recursos que para tal fin se prestan. La concreción de los fines del proyecto y por ende, el cumplimiento del contrato de préstamo determina la necesidad de que esa ejecución sea independiente de la ejecución de la parte del Presupuesto que corresponde al Ministerio de Hacienda. En ese sentido, los fondos del préstamo no pueden entenderse como fondos presupuestarios del Ministerio, para ser manejados indistintamente por éste.

   Lo anterior es importante porque la Unidad Ejecutora es creada para ejecutar y coordinar la realización del Programa de Cooperación Técnica: es esa su responsabilidad:

"ARTICULO 2.- Creación de Unidad Ejecutora

Créase la Unidad Ejecutora para la Cooperación Técnica entre el Banco Interamericano de Desarrollo-Ministerio de Hacienda, ente descentralizado, cuyo objeto será ejecutar y coordinar los componentes integrados en el contrato de préstamo referido en esta ley. Este ente acatará los lineamientos del Ministerio de Hacienda".

   Es la Unidad Ejecutora la que ejecuta los recursos del Banco. Si esa competencia no existiera, no sería necesario que el contrato previese que deberá seguir los lineamientos generales del Ministerio de Hacienda, porque sería evidente que la decisión correspondería enteramente a las autoridades del Ministerio. De allí la necesidad de que la ejecución presupuestaria sea diferenciada de aquélla que corresponde al Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

C-. LA FACULTAD DE CONTRATACIÓN

   Es también interés de ese Ministerio que el Coordinador de la Unidad Ejecutora pueda contratar en forma directa el personal de apoyo y administrativo, sin que dicha contratación se realice por medio del Ministerio de Hacienda.

   Entendemos que la expresión "contratación directa" es utilizada, no para referirse a un procedimiento de contratación administrativa, sino al establecimiento de relaciones de índole laboral, respecto de las cuales el Ministerio no participaría en los procedimientos de selección de los empleados.

   La ausencia de intervención del Ministerio de Hacienda podría ser la consecuencia de que: a) los órganos de ese Ministerio no intervengan en los procedimientos de selección del personal. Pero, además, los contratos respectivos serían suscritos por el Coordinador General, no por el Ministro de Hacienda.

   De los términos del contrato de préstamo y de la ley aprobatoria pareciera que la Unidad Ejecutora tiene entre sus cometidos la contratación administrativa con los recursos del fondo. Por ello, le corresponde contratar las diversas consultorías necesarias para los fines del Proyecto. Empero, la situación que se plantea no es la de esos consultores, sino del personal de apoyo, personal administrativo necesario para el funcionamiento cotidiano de la Unidad. Es criterio de la Procuraduría que en el tanto ese personal de apoyo pueda ser financiado, según los términos del contrato de préstamo, con recursos de ese crédito, la facultad de contratar debe corresponder a quien asume la responsabilidad por la gestión concreta de los fines y de los fondos en cuestión. Es decir, la propia Unidad a través de su jerarca. En todo caso, es evidente que esa contratación de personal debe darse dentro del marco legal que rige el Programa y que, en vista de que el financiamiento del Proyecto es por un plazo determinado, la contratación de personal debería ser a plazo fijo. En dicha contratación de personal deberá estarse a los procedimientos legalmente establecidos.

   Se tiene duda respecto de la competencia para contratar. Particularmente si dicha competencia debe necesariamente corresponder al Ministro de Hacienda. Por principio, la representación extrajudicial de un organismo corresponde a su jerarca ejecutivo. En el caso de los Ministerios, por disposición de ley, a los Ministros (artículo 28, h) de la Ley General de la Administración Pública). Empero, se ha indicado que tanto el contrato de préstamo como la ley aprobatoria otorgan una competencia específica a la Unidad para que gestione y administre los recursos del préstamo. La desconcentración tiende a transferir esas facultades del Ministro a la Unidad y concretamente al Coordinador de ésta. En razón de esa desconcentración, se comprende que pueda atribuirse al Coordinador de la Unidad la facultad de firmar los contratos que corresponda financiar con el crédito.

D-. LOS LÍMITES RELATIVOS A LA DESCONCENTRACIÓN

   La atribución de competencia está sujeta a determinados límites. Entre ellos, es fundamental el principio de reserva de ley respecto de la atribución de potestades de imperio (artículo 59.1 de la Ley General de la Administración Pública). Se unen a dicho principio, los de irrenunciabilidad, intransmisibilidad e imprescriptibilidad de las potestades públicas.

   Es criterio de la Procuraduría que dichos principios no resultan violentados por la atribución de una facultad de ejecución y contratación a la Unidad Ejecutora. No sólo porque dichas atribuciones se deducen de la Ley aprobatoria y del propio contrato de préstamo, sino que porque no se está en presencia de potestades de imperio. Además, en tanto se respeten los indicados principios y los que pueden deducirse de los numerales 85 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración por reglamento -incluso sin ley expresa- es posible (artículo 83.1 de la citada Ley).

CONCLUSIÓN:

   Por lo antes expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que el Poder Ejecutivo puede disponer por vía reglamentaria, que la Unidad Ejecutora para la Cooperación Técnica, prevista en el Contrato de Préstamo de Cooperación Técnica, N. 1030-OC-CR de la Ley N. 7760 de 14 de abril de 1998, ejecute en forma directa su presupuesto, con independencia del Ministerio de Hacienda, así como contrate el personal de apoyo y administrativo sin intervención del referido Ministerio.

   Del señor Ministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA