O.J-062-98

San José, 16 de julio de 1998

Señor

Diputado Abel Pacheco de la Espriella

Presidente Comisión Permanente de Asuntos Sociales

ASAMBLEA LEGISLATIVA

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de hacer referencia a su estimable oficio del dos de julio del año en curso, recibido vía fax el día 6 del mismo mes, por medio del cual solicita el criterio de este Despacho en relación con el proyecto "Ley Reguladora de las Relaciones del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes con sus órganos desconcentrados", publicado en La Gaceta No. 30 de 12 de febrero de 1998.

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS:

   Al igual que lo hemos hecho en anteriores ocasiones, se advierte que nos abstendremos de emitir criterio sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República, como órgano superior consultivo técnico jurídico que es.

   Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos limitaremos a emitir una simple opinión jurídica -que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, en la que señalaremos los aspectos más relevantes y los potenciales roces de constitucionalidad que presenta el nuevo proyecto de ley objeto de estudio.

II.-      ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY:

   El proyecto de ley que nos ocupa, tal y como se indica en su exposición de motivos, tiene por objeto dotar al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes de una ley que le permita determinar con claridad su competencia y sus relaciones con los órganos adscritos a él.

   Concretamente, se pretende conferir a dicho Ministerio el papel de rector, coordinador, supervisor e interventor de las actividades que, por disposición de ley o del reglamento, corresponden a los órganos desconcentrados.

   Ahora bien, hemos revisado el proyecto de ley que interesa y no encontramos disposición o norma alguna que lesione el texto constitucional. Únicamente mantenemos nuestra reserva en relación con el artículo 8° en donde se reafirma la personalidad jurídica instrumental conferida, en sus respectivas leyes de creación, a algunos órganos desconcentrados del Ministerio. Tal y como lo ha indicado este Despacho en distintas oportunidades, el concepto de la "personalidad jurídica instrumental", a la luz de la doctrina y de las resoluciones de la Sala Constitucional (entre otros, los Votos Nos. 6240-93, 3513-94 y 4681-97), no es del todo claro y el debate acerca de su constitucionalidad aún no se ha resuelto y más bien al evadirse, ha multiplicado la confusión entre los operadores jurídicos; situación que no escapa a la propia Asamblea Legislativa pues en los últimos años, ha decretado varias leyes en la que confiere a distintos órganos del Poder Ejecutivo la indicada "personalidad jurídica instrumental", cuyo propósito, en la mayoría de los casos, es el autorizar la gestión financiera de determinados recursos públicos al margen de la caja única y de la presupuestación general del Estado.

   No obstante lo anterior, consideramos oportuno señalar que el proyecto de ley en estudio en algunas de sus normas reproduce y en otras contradice la normativa de la Ley General de la Administración Pública que regula la relación entre los Ministerios y sus distintos órganos.

   En primer lugar, en cuanto a la reiteración de disposiciones normativas, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 25 y 28 de la citada Ley General, el Ministro es el órgano jerárquico superior a quien compete de manera exclusiva, entre otras cosas, "dirigir y coordinar todos los servicios del Ministerio". Dicha norma es coincidente con lo que dispone el numeral 3° del Proyecto de Ley.

   En el mismo sentido, en lo referente a la distribución, delegación y límites de competencias entre el Ministerio y sus órganos desconcentrados (artículos 4°, 5° y 6° del Proyecto), las disposiciones contenidas en el Proyecto son congruentes con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General, en el cual se regula la figura y los alcances de la desconcentración administrativa, fenómeno que se produce cuando una norma transfiere una determinada competencia en calidad de exclusiva a un órgano inserto en un sistema de jerarquía. En virtud de la desconcentración, el jerarca pierde, con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él, sin perjuicio de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Entre las potestades que conserva el jerarca frente a los órganos desconcentrados está precisamente la de tutela administrativa y dirección en virtud de la cual el Ministro puede emitir directrices sobre políticas generales de la actividad, de las metas y de los medios para lograr los objetivos (doctrina de los artículos 26.b), 27.1), 98, 99 y 100 de la Ley General).

   Por su parte, la figura de la intervención consagrada el artículo 7° del Proyecto es congruente con la potestad de remoción y sustitución conferida al Poder Ejecutivo en el numeral 98 de la Ley General de la Administración Pública. Igualmente, la potestad de los órganos desconcentrados para agotar vía administrativa (artículo 9°, del Proyecto), es coincidente con lo establecido en el numeral 126, inciso c) de la citada Ley General.

   En cuanto a la normativa del proyecto que contradice las disposiciones de la Ley General, debemos señalar lo siguiente. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 103 de la Ley General de la Administración Pública los Ministros, en su condición de jerarcas de los diferentes despachos ministeriales, son los personeros extrajudiciales del Estado, correspondiéndoles suscribir en su nombre los distintos negocios jurídicos que exteriorizan su voluntad y lo relacionan jurídicamente con otros sujetos de Derecho, salvo norma legal en contrario que confiera dicha potestad a otro órgano. Sin embargo, el artículo 9° del Proyecto invierte tal principio al establecer que los directores de los órganos desconcentrados tendrán la competencia para firmar los contratos, salvo norma especial en contrario. Es decir, que los personeros de los distintos órganos desconcentrados estarían facultados para firmar los distintos contratos en los que figure el Órgano de que se trate, salvo cuando una norma especial disponga lo contrario.

   Igualmente, en relación con la potestad de contratar que el numeral 8° del Proyecto pretende conferir a los órganos desconcentrados del Ministerio, como una consecuencia de la personalidad jurídica instrumental a ellos conferida, debe tenerse presente que dicha potestad no es genérica sino limitada única y exclusivamente a la atención de los asuntos que se relacionen directamente con la competencia desconcentrada a su favor. Además, la desconcentración no implica necesariamente que la potestad para contratar comprenda todo el procedimiento que ello implica, máxime en tratándose de órganos que no cuenten, por ejemplo, con un departamento de proveeduría.

III.-     A MODO DE CONCLUSION:

   Tal y como indicamos en las consideraciones iniciales, es competencia exclusiva del legislador valorar la oportunidad o conveniencia de la innovación legislativa que se proyecta. No obstante, en consideración a la coherencia que debe guardar el sistema normativo -que hace posible a los órganos de aplicación y control la decisión de los casos concretos sometidos a su conocimiento- y a lo dispuesto en el artículo 364 de la Ley General de la Administración Pública –que establece, en caso de duda, la prevalencia de dicha Ley General sobre cualquier otra-, consideramos oportuno tener presente lo apuntado con anterioridad, sobre todo en lo que se refiere a las posibles consecuencias de la innovación legislativa que se pretende.

   Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

Lic. Omar Rivera Mesén

ABOGADO DEL ESTADO