OJ-061-98

16 de julio de 1998

 

Señor

Lic. Jorge Eduardo Sánchez Sibaja

Presidente

Comisión Especial que Investiga FODESAF

Asamblea Legislativa

Presente

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio CEF 14-98 de 24 de junio del año en curso, en el que se señala que en sesión Nº 5 de 23 de ese mismo mes y año, la Comisión especial que investiga los hechos relacionados con la inversión de los dineros de FODESAF, expediente Nº 13.176, se aprobó la siguiente moción:

"Para que se solicite a la Procuraduría General de la República pronunciarse sobre los alcances de los Decretos Ejecutivos Nº 23310-MP del 8 de mayo de 1994; Nº 23311-P del 8 de mayo de 1994, y el Nº 23670 de 23 de setiembre de 1994, en relación con los siguientes aspectos:

1.         Si las facultades, prerrogativas y responsabilidades que tanto por la Ley, como por la Constitución Política de la República se confiere al "Poder Ejecutivo" o al respectivo Ministro de Gobierno, ambos entendidos como Órganos Constitucionales Superiores de la Administración del Estado, pueden ser delegadas o transferidas en otro Órgano. Lo anterior, fundamentalmente en relación con lo que se dispone en los artículos 9, 140, 141 y 149 de la Constitución Política, y en los artículos 21 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

2.         Si existe alguna prevalencia de las facultades, atribuciones y responsabilidades de los coordinadores de las "áreas" que fueron creadas versus las facultades, atribuciones y responsabilidades dadas por Ley del Ministro que ocupa la cartera."

1.         Transferencia de competencias de Órganos Constitucionales.

   La primera de las interrogantes gira en torno si las facultades, prerrogativas y responsabilidades que tanto por la Ley, como por la Constitución Política de la República, se confieren al "Poder Ejecutivo" o al respectivo Ministro de Gobierno, ambos entendidos como Órganos Constitucionales Superiores de la Administración del Estado, pueden ser delegadas o transferidas en otro Órgano. Lo anterior, fundamentalmente en relación con lo que se dispone en los artículos 9, 140, 141 y 149 de la Constitución Política, y en los artículos 21 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. Debe precisarse que conforme al artículo 21 supra citado, los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado son: el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo - Presidente de la República y Ministro del Ramo- y el Consejo de Gobierno.

   Principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.

"(...) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley", igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo..." (Sala Constitucional, Voto 3887-94 de 3 de agosto de 1994)

   Como consecuencia del anterior principio se deriva la obligación de que exista una norma que atribuya competencia a los distintos órganos del Estado para que éstos puedan actuar, exigiéndose ley cuando se atribuyan potestades de imperio. Por reglamento autónomo se puede regular la distribución interna de competencia, la creación de servicios sin potestades de imperio, y las relaciones entre órganos, pero todo subordinado a cualquier ley futura al respecto (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública -en adelante LGAP-). Obviamente, tales regulaciones se encuentran supeditadas a lo dispuesto en cualquier ley ya existente (artículo 6º de la LGAP). Asimismo, deviene obligatorio el ejercicio de la competencia (artículo 66 LGAP), la cual debe ser ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites que señala la propia Ley General (artículo 70 LGAP).

   Lo que se nos consulta tiene relación directa no sólo con el tema de la competencia, sino, sobretodo, en lo que a cambios de competencia se refiere.

   Doctrinariamente, se ha indicado que "El cuadro de competencias establecido por el sistema normativa no es, lógicamente, inamovible. Razones de oportunidad o conveniencia política, o de pura mejora técnica, fuerzan a frecuentes reajustes en la distribución competencial, a cuyo objeto el Derecho positivo establece un conjunto de técnicas o procedimientos típicos." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Apuntes de Derecho Administrativo, 5º edición, Madrid, 1987, pág. 614)

   Ese conjunto de técnicas o procedimientos típicos a que hace referencia el autor citado, los encontramos en la Ley General de la Administración Pública, la que respecto prescribe:

"Artículo 84.- Las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser transferidas mediante:

a) Delegación;

b) Avocación;

c) Sustitución del titular o de un acto;

d) Subrogación; y

e) Suplencia."

"Artículo 85.-

1. Toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro o de un servidor público a otro, tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia.

2. En toda hipótesis, la norma que autoriza la transferencia deberá tener rango igual o superior al de la que crea la competencia transferida.

3. No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica, uso o costumbre."

"Artículo 86.- No podrán transferirse las competencias de los órganos constitucionales de la Administración que estén regulados únicamente en la Constitución."

   Es claro entonces, que para que cualquier órgano de la Administración pueda actuar debe tener una competencia asignada por el ordenamiento jurídico. Algunas de ellas se encuentran establecidas constitucionalmente, otras legal o reglamentariamente.

   Obviamente, es determinante el nivel jerárquico de la norma que la atribuye en el estudio de los cambios de competencia, máxime si se trata de competencias otorgadas constitucionalmente.

   De acuerdo con el numeral 86 supra transcrito no se pueden transferir las competencias de órganos constitucionales de la Administración que estén reguladas únicamente en la Constitución. Cuando se discutió el proyecto de ley de la ahora Ley General de la Administración Pública, sobre este artículo se indicó:

"Lic. Ortíz Ortíz: Esto consagra una inquietud del Lic. Retana Sandí más bien, él decía que no se podía permitir que los órganos constitucionales pudieran delegar sus atribuciones constitucionales y potestades constitucionales, entonces, tratando de establecer un deslinde entre lo que son atribuciones constitucionales y lo que no lo son, se estableció la norma de que son aquellas atribuciones que estén reguladas nada más por la Constitución no podrán transferirse, las que en cambio estén reguladas por ley, podrán transferirse." (folio 11 del Acta Nº 97 del 17 de marzo de 1970)

   El Presidente de la Comisión precisa "Pero podría haber algunas que estén en la Constitución y en la ley, esas también podrían, pero en realidad el principio básico es que si están únicamente en la Constitución no se pueden transferir." (folio 11 del Acta Nº 97 del 17 de marzo de 1970).

   Como puede observarse, el principio que se plasmó en el artículo 86 de la Ley General es que no son transferibles las competencias de los órganos constitucionales cuando estén únicamente previstas constitucionalmente. Lo cual implicaría, a contrario sensu, tal y como se manifestó por el Presidente de la Comisión, que si la competencia está atribuida por Constitución y por Ley, sí se podrían transferir.

   Pero lo anterior debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 85 anteriormente transcrito, en el que se fijan ciertos requisitos para que proceda una transferencia de competencias. Veamos: Debe existir una norma expresa que la autorice y esa norma deberá tener un grado igual o superior al de la que crea la competencia transferida. Por lo tanto, en tratándose de competencias constitucionalmente asignadas -a pesar de que puedan estar reiteradas o desarrolladas en una ley-únicamente podrán ser transferidas si una norma también constitucional lo autorizara. En referencia a la jerarquía de la norma que autoriza la transferencia de competencias, esta Procuraduría ha señalado que:

"Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico que disciplina los actos que dicte la Defensoría, el artículo 14 los define como actos de "control de legalidad" que tienen como fin "recomendar y prevenir al órgano respectivo" cuando haya incurrido en un acto contrario a la ley, más no sustituir el acto en cuestión -por avocación impropia- (arts. 86 b) y 93 LGAP), que se enfrentaría al insalvable obstáculo constitucional de la distribución de Poderes -funciones- definidas por el artículo 9, en tanto la Defensoría se avocaría a un acto de otro Poder (considerando como tal al Tribunal Supremo de Elecciones) o de una institución descentralizada; aparte de que, definidas por Ley las competencias de la Administración Pública –y las de la Defensoría tienen ese rango- no pueden ser modificadas ni transferidas sino por otra norma de similar jerarquía (arts. 59 y 85 de la LGAP)." (Pronunciamiento C-050-95 de 15 de marzo de 1995)

   De lo anterior, se puede extraer una primera conclusión que ya se había adelantado, en el sentido de que las competencias atribuidas constitucionalmente no pueden ser transferidas, salvo autorización de la propia Carta Magna. Por lo tanto, las facultades, prerrogativas y responsabilidades derivadas del ejercicio u omisión de ejercicio de esas competencias no pueden ser transferidas a otro órgano.

   Análisis distinto requiere el supuesto en que la competencia a un determinado Órgano Constitucional se encuentre otorgada en la ley, más no en la Constitución. En primer término, deviene aplicable lo ya señalado supra en el sentido de que, como norma general, de acuerdo con los numerales 84 y siguientes de la LGAP, debe existir una norma legal expresa que autorice la transferencia de competencias. Asimismo, también resultarían de aplicación el resto de las normas contenidas en la LGAP sobre cambios de competencia.

   La Ley General contiene otras disposiciones que regulan particularmente esa materia, resaltándose dos de los instrumentos que tienen relevancia para efectos de la presente consulta: la delegación y la avocación. Por ello, se considera necesario hacer referencia a éstos, con el objeto de determinar los supuestos en los que pueden ser aplicados y los efectos que en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios producen.

Delegación

   En nuestro ordenamiento jurídico, es la Ley General de la Administración Pública, la que contiene la previsión legal de los supuestos en que pueden plantearse los cambios de competencia, según ya se indicó.

   La delegación ha sido entendida como "...el procedimiento a través del cual un órgano traspasa a otro la tarea de ejercitar parte de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido." (Diez, Manuel María. Derecho Administrativo II, Editorial Omeba, Argentina, 1965, pág. 43)

   Precisando sobre ese tema, se ha señalado que la delegación consiste "...en un acto en virtud del cual un órgano administrativo transfiere a otro jerárquicamente subordinado el ejercicio de funciones que tiene atribuidas de forma alternativa conservando la titularidad de las mismas". (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/2, Madrid. Editorial Tecnos, 9 edición, 1988). A partir de la anterior definición, el autor antes citado enumera los siguientes requisitos para que pueda proceder la delegación: a. La competencia para acordar la delegación corresponde al titular de la función que se delega, y entre el delegante y el delegatario debe existir una relación de dependencia jerárquica, pues la posibilidad de delegación forma parte del contenido de la jerarquía administrativa; b. Para que pueda delegarse el ejercicio de una función es necesario que ésta sea atribuida de forma alternativa, o, lo que es igual, que la delegación esté prevista por la ley (previsión que puede ser genérica -para todas las funciones atribuidas a un órgano determinado- o específica –para funciones concretas-; c. Para que surta efectos el acto de delegación debe ser publicado; d. Lo que se delega es el ejercicio y no la titularidad de la función, por lo que los actos dictados en el ejercicio de una función delegada se considera que proceden del órgano delegante, el que además puede dirigir, fiscalizar y revisar por la vía del recurso, los actos que dicte el delegatario en ejercicio de las funciones delegadas; e. La delegación es revocable en cualquier momento por el órgano que la confirió. (Op. Cit., págs. 86 y 87)

   En nuestro ordenamiento jurídico, los artículos 89 a 91 son los que vienen a establecer los presupuestos, requisitos y límites de la delegación, siguiendo muy de cerca lo que doctrinariamente se ha entendido sobre ella. Veamos. Se establece la posibilidad de que el servidor público pueda delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza; obviamente este supuesto se refiere a presupuestos en que exista una relación jerárquica. Tratándose de una relación no jerárquica o en diverso grado, se requiere de otra norma expresa que la autorice. La delegación debe ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

   No es posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

   Como límites a la delegación, se imponen los siguientes:

a. Puede ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido.

b. No pueden delegarse potestades delegadas.

c. No puede hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia.

d. No puede hacerse delegación sino entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función.

e. El órgano colegiado no puede delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.

   Finalmente, y en materia de responsabilidad, se señala que el delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia.

   Sólo habrá culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional (art. 89 LGAP). Lo anterior, debe relacionarse además, con lo dispuesto en el numeral 212 de ese mismo cuerpo normativo, que dispone que "Cuando el incumplimiento de la función se haya realizado en el ejercicio de una facultad delegada, el delegante será responsable si ha incurrido en culpa grave en la vigilancia o en la elección del delegado."

Avocación

   Por su parte, la avocación presupone un "...acto por medio del cual el superior jerárquico, por sí mismo, asume funciones que le competen al inferior. El superior jerárquico se avoca al conocimiento de ciertos asuntos que debe resolver el inferior, sin recurso por parte de éste. La avocación sólo puede operar dentro de ciertas limitaciones, siendo necesario, en primer lugar, que una norma expresa de una ley lo autorice. Por lo demás, la avocación no es posible en aquellos supuestos en que la competencia del inferior le ha sido atribuida en razón de su específica idoneidad." (Diez, Manuel María. Derecho Administrativo II, Editorial Omeba, Argentina, 1965, pág. 38)

   Esta figura se encuentra regulada en detalle en el artículo 93 de la Ley General, disponiéndose al efecto:

"Artículo 93.-

1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa.

2. La avocación no creará subordinación especial entre avocante y avocado.

3. El avocado no tendrá ninguna vigilancia sobre la conducta del avocante ni es responsable por ésta.

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá publicarse en el Diario Oficial.

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible.

6. La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano que no sea el inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice."

  

   En el numeral 94 se precisa que el órgano delegante podrá avocar el conocimiento y decisión de cualquier asunto concreto que corresponda al inferior en virtud de la delegación general. En el pronunciamiento de esta Procuraduría que ha continuación se transcribe, se explica claramente la figura de la avocación.

"Como es sabido, el principio de legalidad que rige el accionar administrativo determina que el otorgamiento de las competencias públicas es expreso. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce la posibilidad de que se den cambios de competencia, que entrañan transferencias de potestades de un órgano a otro. Entre esos cambios, la Ley General de la Administración Pública admite la posibilidad de que se den cambios de competencia, que entrañan transferencias de potestades de un órgano a otro. Entre esos cambios, la Ley General de la Administración Pública admite la posibilidad de avocación del superior de las competencias del inferior (artículos 84 y 93 de la Ley General).

Es de advertir que la posibilidad de esas transferencias no es ilimitada. Por el contrario, la Ley General estipula las condiciones bajo las cuales pueden operar. Así, en tratándose de competencias externas de un órgano a otro, el artículo 85 de ese cuerpo normativo, dispone que esa transferencia "tendrá que ser autorizada por norma expresa, salvo casos de urgencia". Además, se prescribe que la norma que autoriza la transferencia debe tener rango igual o superior a aquélla que crea la competencia transferida. La consideración de estas disposiciones, nos permitiría, desde ya, señalar un obstáculo legal para que la Junta Directiva del INFOCOOP avocara en su favor la representación legal de ese Instituto. En efecto, la facultad de representar un ente es de carácter externo, por lo que su avocación debe ser autorizada por norma legal expresa. Además, dispone la ley que la transferencia de competencia deberá ser temporal y limitada en su contenido por el acto que le da origen, asimismo el acto de transferencia debe ser, en principio, motivado (artículo 87 de la Ley General).

Ahora bien, preceptúa el numeral 93 del mismo cuerpo normativo:

"1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa.

(...)

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá publicarse en el Diario Oficial.

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible."

   El inciso 1º de ese artículo nos sitúa en el supuesto del ejercicio de un poder de decisión por parte del inferior. De modo que el superior puede avocar la competencia decisoria, sustituyéndose al inferior en la resolución de esos asuntos, en el tanto que ese superior no tenga que conocer de ellos a través del recurso jerárquico. En el caso de la representación del ente, la Ley del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo no prevé la existencia de un recurso jerárquico y si eso es así, se debe que la representación expresa una facultad diferente de decisión, así como tampoco ésta entraña la representación. Veámoslo en la práctica institucional, en los entes descentralizados el poder de decisión reside esencialmente en un órgano colegiado, pero la representación del ente no la ejerce ese órgano -lo cual desde el punto de vista administrativo sería improcedente- sino el funcionario ejecutivo de más rango.

   En el ejercicio de esa representación, el representante actúa a nombre y por cuenta del Ente, comprometiéndolo en todo su accionar. Pero para que el funcionario comparezca a tal efecto, se requiere que otros órganos y, en su caso, él mismo, hayan tomado las decisiones correspondientes que fundamentan las obligaciones que asume contractual o judicialmente el ente. De allí que la representación se dé incluso respecto de actos que son de la competencia de la Junta Directiva, y acerca de los cuales el funcionario ejecutivo puede tener, simplemente, una competencia de ejecución. Desde esta perspectiva, se comprende que cuando el representante comparece lo hace porque existe una decisión que lo ampara, sea adoptada por el órgano colegiado, sea por el propio representante, actuando dentro de la esfera de su competencia.

   Por otra parte, la potestad de avocación está sujeta a los límites establecidos para la delegación de competencia por los artículos 89 y 90 de la Ley General. Lo que implicaría la improcedencia de la avocación cuando la competencia ha sido otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo. En ese sentido, se ha sostenido que:

"La avocación es un instituto que tiene una esfera de aplicación más amplia que la delegación, pero ambas, avocación y delegación deben ejercerse dentro de ciertas limitaciones. En primer lugar, es necesario que la ley autorice tanto la avocación como la delegación. Por lo demás, la avocación es legítima cuando la competencia del inferior no le ha sido atribuida en razón de su específica idoneidad. En tales supuestos, afirma D'Alessio, es necesario interpretar la voluntad del legislador, con el objeto de establecer si ésta ha querido confiar la competencia a un determinado órgano en mérito a su particular idoneidad para ciertos asuntos, o si tal fin no ha estado presente en su espíritu...". M,DIEZ: El acto administrativo, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 173-174.

Lo anterior nos permitiría cuestionar si cuando la ley expresamente confía la representación de un ente al funcionario ejecutivo, lo hará por la "específica idoneidad" de ese funcionario -y no por el órgano colegiado- para ejercer tal cargo. No puede olvidarse, al efecto, que si bien el artículo 103 de la misma Ley General otorga al superior jerárquico supremo la "representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo", expresamente dispone en su inciso 2 que:

"Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio."

Entendemos, en el presente supuesto, que el funcionario ejecutivo tiene una "específica idoneidad" para ejercer la representación institucional por su propia condición de órgano unipersonal y ejecutivo. La pluripersonalidad y el carácter deliberante de la Junta Directiva resultan incompatibles con las condiciones necesarias para que opere en forma eficaz y eficiente, una representación judicial o extrajudicial de los derechos e intereses del ente público. (...)".

   Nótese las particularidades de la avocación que en efecto tiene una esfera más amplia de aplicación que la delegación, pero sujeta a los límites regulados para la delegación, como es la específica idoneidad ante analizada. Nótese que en el caso de la avocación la responsabilidad de los actos o actuaciones recaería exclusivamente sobre el avocante y no sobre el avocado.

   Finalmente, sobre este tema, debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 25.2 de la Ley General.

"Salvo lo que dispone la Constitución Política respecto del Poder Ejecutivo, el Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio, sin perjuicio de la potestad del Presidente de la República para avocar el conocimiento, conjuntamente con aquél, de cualquiera de los asuntos de su competencia."

   Entonces, y como conclusión de principio, las competencias que se le hubiesen asignado por medio de una ley a un órgano constitucional –y que no se encuentren atribuidas por Constitución- quedan sujetas a los prescrito en los numerales antes citados de la Ley General de la Administración Pública. Debe recordarse que no son delegables sus competencias constitucionales, ni tampoco podrán ser las mismas avocadas en razón de ser los órganos superiores.

   No se analizan los otros cambios competenciales por ser innecesario para los efectos de esta consulta.

Análisis de la Ley 5662 y los Decretos Nº 23310 y Nº 23670 en cuanto a cambios de competencia.

   En virtud de que la consulta se plantea en relación con esa normativa en particular, se procederá, a partir de lo ya estudiado en cuanto a la regulación existente sobre cambios de competencia, a analizar si la normativa por ustedes señalada contiene normas que permitan afirmar que éstas identifican cambios competenciales, sus particularidades y sujeción al régimen general referido.

   Para tal efecto, conviene tener presente lo dispuesto en los artículos 1, 14, 18 y 22 de la Ley 5662 de 23 de diciembre de 1974, denominada Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

"Artículo 1.- Se establece un fondo de desarrollo social y asignaciones familiares administrado por la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, que por esta ley se crea y se declara de interés público todo lo relacionado con este fondo."

"Artículo 14.- El fondo de desarrollo social y asignaciones familiares será destinado, por la Dirección General, en el mes de octubre para el año subsiguiente y se girará conforme lo establezca el reglamento. Para tal efecto la Dirección General y la Oficina de Planificación Nacional coordinarán, estudiarán y aprobarán los programas que presenten las instituciones encargadas de la ejecución de los mismos, de conformidad con el artículo 9º de la Ley de Planificación Nacional, Nº 5525 de 2 de mayo de 1974."

"Artículo 18.- Créase la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares como una dependencia técnica permanente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo superior jerárquico es el titular de esa Cartera y tendrá a su cargo, además de lo que se establece en otros artículos de esta ley, la determinación sobre las escalas y montos de los beneficios que se llegaren a otorgar en efectivo."

"Artículo 19.- La Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares contratará, con la Caja Costarricense de Seguro Social, la recaudación de los fondos asignados por esta ley mediante el recargo en las planillas, la emisión de listados, la confección de cheques o giros, los sistemas de control, el pago de programas y servicios a cargo de instituciones del Estado, etc., con el fin de atender la administración del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares. Los gastos de administración que cobre la Caja a la Dirección no podrán exceder el costo de los mismos.El Banco Central depositará directamente en la Dirección General de Desarrollo Social y Asignación Familiar los fondos a que se refiere el párrafo primero del artículo 15 de esta ley, sin costo alguno para la institución y en el entendido de que ésta no es una renta ordinaria del Gobierno sino una renta directa del fondo, que no debe, por tanto, aparecer en el Presupuesto Ordinario de la República." (Los resaltados no pertenecen al original)

"Artículo 22.- La Dirección General estará a cargo de un director, un subdirector y sus asistentes, nombrados de acuerdo con las normas del Servicio Civil. Estos funcionarios tendrán el carácter de autoridades, de conformidad con el Título Quinto, Capítulo Único, de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El director y el subdirector podrán entablar las acciones judiciales que correspondan por violaciones a esta ley y a sus reglamentos para lo cual quedan exentos de rendir fianzas de cualquier naturaleza."

   Es claro que en la Ley supra transcrita en lo conducente, se crea un órgano denominado Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, que se ubica dentro de la estructura organizacional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, siendo el Ministro encargado de esa cartera el superior jerarca de ese órgano, por expresa disposición de la Ley.

   La naturaleza jurídica de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares ha sido definida en anteriores pronunciamientos de esta Procuraduría. En el dictamen C-264-95 de 20 de diciembre de 1995, se recoge lo que ha sido nuestra posición al respecto.

"De las disposiciones legales y reglamentarias antes transcritas y para los efectos que nos interesa destacar en la presente consulta, se desprende con suma claridad que la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares DESAF (así denominado por el Decreto Ejecutivo Nº 23670-MATSS antes citado), se mantiene como un órgano centralizado técnico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver en este mismo sentido el pronunciamiento de la Procuraduría Nº C-020-80 de 29 de enero de 1980), encargado de la administración del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares FODESAF y, como tal, se encuentra ubicado dentro del sector centralizado del Estado.

"A mayor abundamiento es necesario aclarar que la centralización es una técnica de organización administrativa que tiene lugar cuando el conjunto de competencias administrativas se concentran en uno o más órganos superiores de la Administración que reúnen las facultades de decisión, siendo la jerarquía el instrumento técnico medular de este tipo de organización administrativa, pues es a través de ella que se orienta la actuación administrativa (ver artículos 28 y 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)" (dictamen Nº C-020-80 antes citado)." (Lo resaltado no es del original)

   De lo expuesto hasta aquí, se desprende que en la Ley se crea una estructura organizacional clara ubicada dentro del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. No puede afirmarse tampoco, de la lectura de los artículos de esa Ley, que en la misma se prevea una desconcentración a favor de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, por no darse los presupuestos previstos en el artículo 83 de la Ley General para tal efecto.

   La citada Ley fue reglamentada mediante Decreto Ejecutivo Nº 23670-MTSS de 23 de setiembre de 1994, el que, en lo que interesa señala:

"Artículo 1.- El Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) está conformado por los siguientes niveles:

a) Nivel Político: Constituido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Segunda Vicepresidencia de la República.

b) Nivel Estratégico: Constituido por la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), con la colaboración de la unidad asesora y de Divulgación y Prensa y el Área Admnistrativa.

c) Nivel Técnico Rector: Constituido por dos Áreas Específicas: Financiera del FODESAF y Análisis de Gestión.

d) Nivel Técnico Operativo: Constituido por las unidades ejecutoras, las cuales tienen a su cargo la aplicación de las políticas y lineamientos de la DESAF, que se especificarán en los convenios correspondientes."

"Artículo 2.- La DESAF es una dependencia técnica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que forma parte del Área Social del Poder Ejecutivo. Tendrá a cargo la administración del FODESAF (en adelante Fondo), creado por la ley Nº 5662."

"Artículo 3.- El Ministro de Trabajo y Seguridad Social es el superior jerárquico de la DESAF. Como tal ejerce las potestades que  la ley Nº 5662 le encomienda y las demás atribuciones que la Ley General de la Administración Pública y la Constitución Política establecen.

"Artículo 4.- La DESAF velará por el cumplimiento de las disposiciones de la ley Nº 5662 y de este reglamento. Tendrá las siguientes funciones:

a) Asegurar que las actividades y programas financiados con recursos del Fondo tengan como objetivo general y fundamental el mejoramiento de la población constituida por aquellas familias cuyo ingreso percápita se ubique dentro de las políticas aprobadas por la rectoría de Acción Social.

b) Vigilar el cumplimiento de los objetivos y metas propuestos para cada uno de los programas que ejecutan las diversas unidades ejecutoras.

c) Controlar y evaluar la gestión de cada una de las unidades ejecutoras de programas incluyéndose la ejecución financiera y contable de los presupuestos aprobados para cada una de ellas."

"Artículo 6.- El Ministro de Trabajo y Seguridad Social establecerá, conforme con la ley y dentro del Plan del Área Social del Poder Ejecutivo, las prioridades y directrices que rijan la asignación de los recursos del Fondo. Para tal efecto, la DESAF le presentará los estudios y atestados correspondientes."

"Artículo 20.- La DESAF está a cargo de un Director Nacional, un Subdirector Nacional y sus Asistentes. Además por la Asesoría de Divulgación y Prensa, el Área Administrativa y dos Áreas específicas, para administrar el Fondo de conformidad con los fines, objetivos, propósitos y límites establecidos por la ley Nº 5662, a saber: Financiero del FODESAF y Análisis de Gestión."

"Artículo 21.- En uso de las atribuciones que le confieren la ley y este reglamento, corresponde al Director Nacional:

a) Colaborar con el nivel político en la definición de las políticas, directrices y disposiciones que regulan el FODESAF.

b) Organizar y dirigir la función de las diferentes dependencias de la DESAF, comunicar las políticas y procedimientos que se han de seguir, velar por su cumplimiento revisar periódicamente los planes establecidos, la estructura organizacional, los recursos humanos, los procesos técnicos y administrativos y otras áreas relacionadas, y con base en sus resultados introducir los ajustes necesarios, según corresponda.

c) Revisar y estudiar informes y reportes sobre diferentes asuntos que involucra la actividad del Fondo, y resolver lo que corresponda en cada caso, autorizar y aprobar con su firma documentos diversos y todos aquellos movimientos que por disposiciones legales o administrativas así lo requieran.

d) Velar por la mejor utilización de los recursos del Fondo.

e) Ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial.

f) Coordinar acciones con las unidades ejecutoras que tengan relación directa o indirecta con el Fondo con base en los lineamientos y directrices que emite la DESAF para administrar el Fondo.

g) Otras que le encomienden el Ministro de Trabajo y la Segunda Vicepresidencia de la República."

"Artículo 22.- El Director Nacional de la DESAF y el Subdirector Nacional, serán nombrados por el correspondiente Ministro de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo con las normas establecidas por el Servicio Civil para los funcionarios de confianza por un período de hasta cuatro años. Los nombramientos vencerán al finalizar la administración en que éstos hayan sido realizados.

(...)

Serán funciones principales del Director Nacional implementar las directrices establecidas para el Fondo, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y la Segunda Vicepresidencia de la República, así como las definidas en el presente reglamento."

   En cuanto a organización, en el citado Reglamento se reiteran algunos de los conceptos contenidos en la Ley, y se adicionan algunas estructuras que ésta no contemplaba.

   Se mantiene lo dispuesto en el sentido de que es la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF) la que tiene a su cargo la administración del fondo (arts. 1, 19 de la Ley y 2, 20 del Reglamento). Asimismo se reitera que la Dirección forma parte de la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que el Ministro de esa cartera será su superior jerárquico (arts. 18 de la Ley, 2 y 3 del Reglamento).

   Como elementos nuevos, y relevantes para el presente estudio, son la conformación de niveles en el artículo 1º, la remisión al Área Social del Poder Ejecutivo (arts. 2 y 6 del Reglamento) y la posibilidad de que el Ministro de Trabajo y la Segunda Vicepresidencia de la República le asignen funciones y le den directrices al Director Nacional (arts. 21 y 22 del Reglamento).

   El citado Reglamento fue cuestionado ante la Sala Constitucional, si bien no desde el punto de vista que ahora se requiere, la resolución si contiene algunos datos de relevancia para este asunto, por lo que se transcribirá en lo conducente:

"V. DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGLAMENTO A LA LEY DE DESARROLLOSOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES, DECRETO NUMERO 23- 670-MTS.

La reestructuración que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo en la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), se hizo al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 constitucional, cumpliéndose al efecto, con el procedimiento establecido en el citado artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil; y precisamente en pleno ejercicio de sus competencias constitucionales y legales -artículo 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política y la Ley número 5662- es que el Poder Ejecutivo dicta el decreto impugnado. Puede decirse que es la propia Constitución Política la que da fundamento al Poder Ejecutivo para dictar un decreto como el impugnado, como resultado final de todo un proceso de reestructuración, el cual constituye un instrumento jurídico válido y efectivo para garantizar el objetivo de la reestructuración en una dependencia administrativa.

Efectivamente, en el decreto impugnado -número 23.670-MTS- se modifica el modelo de gestión de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), pero de tal manera que permita determinar los índices de eficiencia y eficacia de la institución, con una estructura moderna, pequeña y flexible, con el fin de poder cumplir los objetivos de la ley y para que el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares funcione como "una verdadera banca de desarrollo social para mejorar las condiciones de vida de los costarricenses pertenecientes a aquellas familias cuyo ingreso percápita se ubique por debajo de la línea de pobreza", en la cual, la prioridad será "no la rentabilidad económica, sino la utilización racional de los recursos y el impacto en el desarrollo socioeconómico de la población meta", tal y como se detalla en los Considerandos del Reglamento impugnado.

Para tal efecto se conforman cuatro niveles:

"a) Nivel político: Constituido por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social y la Segunda Vicepresidencia de la República.

b.) Nivel Estratégico: Constituido por la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), con la colaboración de la unidad asesora y de Divulgación y Prensa y el Área Administrativa.

c.) Nivel Técnico Rector: Constituido por dos Áreas Específicas: Financiera del FODESAF y Análisis de Gestión.

d.) Nivel Técnico Operativo: Constituido por las unidades ejecutoras, las cuales tienen a su cargo la aplicación de las políticas y lineamientos de la DESAF que se especificarán en los convenios correspondientes." (Artículo 1º del Decreto número 23.670-MTS); y se determina a la DESAF como:

"[...] dependencia técnica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que forma parte del Área Social del Poder Ejecutivo." (Artículo 2 del decreto impugnado); a cuyos efectos, su superior jerárquico será el Ministro, y que tendrá a su cargo la administración del FODESAF, creado por Ley número 5662, en virtud de lo dispuesto por el citado artículo 2.

VI. DE LA CREACION DE PUESTOS SIN SUSTENTO LEGAL.

En cuanto a la alegación de creación de nuevos puestos sin sustento legal, en lo que se refiere al nombramiento de un Director Nacional y Subdirector Nacional y sus asistentes, derogando con ello lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), que dispone, en lo que interesa que:

"La Dirección General estará a cargo de un director, un subdirector y sus asistentes, nombrados de acuerdo con las normas del Servicio Civil"; se aclara que los puestos a que se refiere el decreto impugnado son precisamente los mismos que se establecen en los artículos 1º, 18 y 22 de la Ley número 5662, es decir, tienen fundamento legal, ya que lo único que varía es su denominación; es decir, se trata únicamente de un problema de nomenclatura, ya que le corresponden las mismas funciones que le son otorgadas por la Ley de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF).

En virtud de lo anterior, no hay violación a la potestad reglamentaria que le asiste al Poder Ejecutivo, por encontrar asidero precisamente en la Ley número 5662. Asimismo, tampoco resulta violatorio del artículo 34 constitucional, afectando con ello derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas en relación con los citados puestos, por cuanto las mismas están dictadas para surtir efectos hacia el futuro, según lo dispuesto en los artículos del 20 al 24 del Reglamento impugnado:

"Artículo 20.- La DESAF estará a cargo de un Director Nacional, un Subdirector Nacional y sus Asistentes. Además, por la Asesoría de Divulgación y Prensa, el Área Administrativa y dos Áreas específicas, para el Fondo de conformidad con los fines, objetivos, propósitos y límites establecidos por la ley No. 5662, a saber: Financiero del FODESAF y Análisis de Gestión."

"Artículo 21.- En uso de las atribuciones que le confieren la ley y este reglamento, corresponde al Director Nacional:

a.) Colaborar con el nivel político en la definición de las políticas, directrices y disposiciones que regulan el FODESAF.

b.) Organizar y dirigir la función de las diferentes dependencias de la DESAF; comunicar las políticas y procedimientos que se han de seguir; velar por su cumplimiento, revisar periódicamente los planes establecidos, la estructura organizacional, los recursos humanos, los procesos técnicos y administrativos y otras áreas relacionadas, y con base en sus resultados introducir los ajustes necesarios, según corresponda.

c.) Revisar y estudiar informes y reportes sobre diferentes asuntos que involucra la actividad del Fondo, y resolver lo que corresponda en cada caso, autorizar y aprobar con su firma documentos diversos y todos aquellos movimientos que por disposiciones legales o administrativas así lo requieran.

d.) Velar por la mejor utilización de los recursos del Fondo.

e.) Ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial.

f.) Coordinar acciones con las unidades ejecutoras que tengan relación directa o indirecta con el Fondo con base en los lineamientos y directrices que emite la DESAF para administrar el FONDO.

g.) Otras que le encomiende el Ministro de Trabajo y la Segunda Vicepresidencia de la República."

"Artículo 22.- El Director Nacional de la DESAF y el Subdirector Nacional, serán nombrados por el correspondiente Ministro de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo con las normas establecidas por el Servicio Civil para los funcionarios de confianza por un período de hasta cuatro años. Los nombramientos vencerán al finalizar la administración en que éstos hayan sido realizados. Asimismo, el Director Nacional nombrará sus asistentes con las normas establecidas por el Servicio Civil para los funcionarios de confianza por un período de hasta cuatro años.

Serán funciones principales del Director Nacional implementar las directrices establecidas para el Fondo, por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social y la Segunda Vicepresidencia de la República, así como las definidas en el presente reglamento."

"Artículo 23.- Es competencia del Subdirector Nacional de la DESAF coadyuvar con el Director Nacional en la consecución de los fines y objetivos del FODESAF así como en la determinación de las políticas y directrices que orienten las decisiones y acciones hacia el logro de los fines y metas del FODESAF. Sustituirá en sus ausencias al Director Nacional con los mismos deberes y atribuciones."

"Artículo 24.- El Director Nacional evaluará periódicamente junto con el Subdirector y los jefes de las otras Áreas, la eficiencia de la gestión administrativa de la cual mantendrá informados al Ministro de Trabajo y Seguridad Social y la Segunda Vicepresidencia de la República."

Como se indicó anteriormente, el Reglamento impugnado establece un nuevo modelo de gestión de la Dirección General Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, pero en modo alguno entra en contradicción con lo dispuesto en la Ley que le da fundamento, Ley de Creación de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF), por cuanto su contenido se refiere a la organización de esta dependencia pública, es decir, no varía su contenido. Asimismo, al tener efecto hacia futuro la normativa impugnada, no puede aplicarse en forma retroactiva, pues afectaría con ello derechos y situaciones jurídicas consolidadas, quedando a salvo lo pertinente al régimen jurídico de los puestos en cuestión, ya que la discusión referente a si los puestos creados por Ley y detallados en las normas transcritas, están cubiertos por el régimen del servicio civil o se trata de puestos de confianza, no es motivo propio de esta acción.

VII. CONCLUSIONES.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye que el Reglamento de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, decreto número 23.670- MTS, resulta acorde con las facultades que la propia Constitución Política le asigna al Poder Ejecutivo, en primer término, en lo que se refiere a la facultad que tiene el Estado para disponer la estructura de las diversas dependencias que la componen, que deriva directamente de lo dispuesto en el artículo 192 constitucional, y que es desarrollado por el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, con la finalidad de alcanzar su mejor desempeño y organización, pudiendo incluso ordenar la eliminación y recalificación de plazas y puestos; y en segundo lugar, en lo que respecta a la potestad reglamentaria que le asiste.

Al no haber violación a disposición de carácter constitucional, cualquier otra violación lo será en relación con el contenido de la Ley número 5662, lo cual constituiría un evidente problema de mera legalidad, y en consecuencia, susceptible de ser revisado en la vía contencioso-administrativa. Por las anteriores razones, resulta procedente el rechazo por el fondo de esta gestión de constitucionalidad, al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional." (Lo resaltado no pertenece al original)

   En cuanto a la remisión realizada por el artículo 2º del Decreto en análisis en el sentido de que la DESAF va a formar parte del Área Social del Poder Ejecutivo y el contenido del artículo 6º de ese mismo cuerpo normativo que establece que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social establecerá conforme a la Ley y dentro del Plan del Área Social del Poder Ejecutivo, las prioridades y directrices que rijan la asignación del Fondo, deben entenderse en relación con el Decreto Ejecutivo Nº 23310 de 8 de mayo de 1994, denominado Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo(1) -que será objeto de análisis posteriormente- de conformidad con el cual los coordinadores de las diversas áreas deben establecer políticas generales del sector que les corresponde, sin que puedan intervenir o afectar atribuciones propias de otros órganos u entes, aunque sí orientar la gestión, para lograr una coordinación adecuada, de los diversos órganos integrantes de su sector.

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NOTA (1): Este Reglamento fue derogado por el Decreto Ejecutivo Nº 27751 de 24 de junio de 1998, publicado en la Gaceta Nº 136 de 15 de junio de 1998.

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   El aspecto que sí resulta cuestionable es la posibilidad de que la Segunda Vicepresidencia de la República -además del Ministro de Trabajo- le pueda asignar funciones y darle directrices al Director Nacional, que están contempladas en los artículos 21 inciso g) y 22 segundo párrafo del Reglamento de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

   Tal atribución sí rompe el esquema que contiene el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo en cuanto a las funciones de los coordinadores de Áreas y excede lo que debe ser su función. Pero, en todo caso, de la redacción de los numerales en relación con lo ya estudiado en punto a la avocación, se puede afirmar que tal facultad no implica una avocación de las funciones del Ministro de Trabajo porque a él se le conceden en los mismos términos en esos artículos. En todo caso, una interpretación que favorece la concordancia de éstos numerales con lo dispuesto en el Reglamento de Organización de Poder Ejecutivo, y en general con todo el ordenamiento jurídico es considerar que la "y" que se utiliza en los citados artículos es conjuntiva y no disyuntiva.

   Se debe entonces distinguir la atribución de una función de coordinación del uso y ejercicio particular del mismo. La simple coordinación no supone una violación constitucional, aunque su ejercicio inadecuado o abusivo puede dar lugar a una ilegalidad (en sentido amplio) de una concreta actuación.

2. Prevalencia de funciones.

   La segunda de las interrogantes planteadas es si existe prevalencia de las facultades, atribuciones y responsabilidades de los coordinadores de las "áreas" que fueron creadas versus las facultades, atribuciones y responsabilidades dadas por Ley al Ministro que ocupa la cartera.

   Lo anterior se pregunta también en remisión a la Ley y Decretos citados. A pesar de que el Decreto Ejecutivo Nº 23310 de 8 de mayo de 1994 denominado Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo fue derogado mediante Decreto Ejecutivo Nº 27151 de 24 de junio de 1998, publicado en La Gaceta Nº 136 de 15 de julio de 1998, con el objeto de poder dar respuesta a esta interrogante, se tomará en cuenta su contenido porque es en él que se crean las "áreas" a que se hace referencia.

   Dicho Decreto divide al Poder Ejecutivo en cinco grandes áreas. Esas áreas estarán a cargo del Presidente, de un Vicepresidente o de un Ministro, quien actuará como coordinador del respectivo sector. Si el Vicepresidente fuese nombrado como coordinador de área tendrán el rango de Ministro sin cartera (art. 2).

   El artículo 7 fija las atribuciones de los Ministros sin cartera, indicándose:

"Artículo 7.-

1. Los Ministros sin cartera serán funcionarios que, junto con el Presidente fijarán políticas en sus respectivos sectores y velarán porque ellas se cumplan por los órganos y entes administrativos encargados de ejecutarlas, tanto del sector centralizado como descentralizado.

2. Podrán dictar directrices en los términos de los artículos 99 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

3. Carecerán de funciones administrativas."

   También el artículo 16 especifica que los Ministros sin cartera tendrán las competencias políticas que les señale el Presidente de la República en el respectivo acuerdo de nombramiento.

   Asimismo, y sobre el tema de los Ministros sin Cartera, esta Procuraduría ha precisado los alcances de ese concepto:

"Todo lo cual conduce a examinar si se está en presencia de un Ministro sin Cartera. Respecto de esta figura, se reconoce tradicionalmente que constituye un órgano político y no administrativo; sea que existe carencia de una organización administrativa respecto de la cual el Ministro sea la cúspide. Lo anterior no obsta, sin embargo, que para parte de la doctrina ejerzan tareas administrativas (así L, MARTIN REBOLLO: "Ante la Reforma Administrativa: los Ministros y otros miembros del Gobierno", en Revista de Administración Pública, 89-1978, p. 146. El autor cita también el profesor GUAITA: El Consejo de Ministros, Madrid, 1967, pp. 44 y ss).

La diferencia entre un Ministro sin Cartera y un Ministerio creado por una Ley cuya constitucionalidad es dudosa, produce efectos en el status jurídico del Ministro. Sabido es que el Ministro sin Cartera, precisamente porque no tiene a su cargo un "ramo" de la actividad ejecutiva, no puede integrar el Poder Ejecutivo para los efectos del artículo 140. Resulta aplicable lo dispuesto en los dictámenes números C-018-91 de 8 de febrero de 1991 y C-212-92 de 22 de diciembre de 1992. Este último en cuanto señala:

"En nuestro país, el Ministro sin Cartera no puede desempeñar ninguna de las funciones atribuidas al Poder Ejecutivo (artículo 140 constitucional) ni las contempladas en el numeral 28 de la Ley General de la Administración Pública. Tampoco tiene las obligaciones propias de los Ministros de Gobierno. En cambio, puede integrar el Consejo de Gobierno con voz y voto, por no exigirse Ministros con Cartera o Ramo específico -como dice la Constitución- expresamente. Máxime que dicho Consejo es un Órgano esencialmente político, característica que tiene el Ministro sin Cartera..."

En cambio, si la Ley de Presupuesto define un ramo de actividad, encarga dicho ramo a una organización, puede decirse que el órgano ejerce su competencia normalmente hasta tanto no se haya declarado la inconstitucionalidad y que, consecuentemente, el Ministro correspondiente integra el Poder Ejecutivo con las competencias consecuentes. Pero para ello es necesaria la previsión de competencias aún por una norma dudosamente constitucional. (Pronunciamiento C-095-94 de 4 de junio de 1994)

   De la anterior relación de normas y conforme con los conceptos externados en el dictamen supra citado, tenemos que cuando un Vicepresidente es nombrado como Coordinador de Área (véase al efecto el Decreto Ejecutivo Nº 23311-P de 8 de mayo de 1994 en el que se designa a "Rebeca Grynspan Mayufis, cédula 1-471-183, Coordinadora del Área Social, con rango de Ministra sin cartera.") sus funciones deben limitarse a "coordinar" el área respectiva, sin que con ello se le atribuyan funciones administrativas.

   De otra parte, el Decreto en estudio, es claro en el sentido de que los Ministros con cartera mantienen las competencias otorgadas por Ley. En ese sentido encontramos los numerales 5 inciso 2), 8 inciso 2), 10, 11 y 16 inciso 1). En estos dos últimos artículos se dispone:

"Artículo 11.

1. El Ministro con cartera será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio.

2. Corresponderá exclusivamente al Ministro las atribuciones contempladas en el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública."

"Artículo 16.

1. Los Ministros con cartera tendrán las competencias que les señalen sus respectivas leyes orgánicas. (...)"

   Es clara la diferencia en cuanto a competencias entre un Ministro con cartera y un Ministro sin Cartera como coordinador de una Área, que se realiza en el citado Decreto.

   En ese sentido, no es técnicamente correcto hablar de la prevalencia de las facultades, atribuciones y responsabilidades de los coordinadores de "áreas" que fueron creadas versus las facultades, atribuciones y responsabilidades dadas por Ley al Ministro que ocupa una cartera debido a que unas y otras se encuentran previstas en planos distintos.

   El Ministro mantiene todas las competencias otorgadas constitucional o legalmente, y consecuentemente las facultades, atribuciones y responsabilidades que el ejercicio de esas competencias conlleva.

   Por otra parte, los Ministerios u órganos -véase el artículo 2º del Decreto Nº 23670- se encuentran asignados a una determinada área que estará bajo la coordinación de un Vicepresidente -actuando como Ministro sin cartera- o Ministro, con el objeto que, junto con el Presidente, fijen políticas en sus respectivos sectores y velen porque los órganos y entes administrativos encargados de ejecutarlas las cumplan. Nótese que en este último supuesto, se trata de la fijación de la política en general para el sector, con el objeto de coordinar adecuadamente los programas que el Gobierno pretende desarrollar en las distintas áreas. Fijada esa política, serán los órganos competentes los que la deban implementarla dentro del marco de sus funciones. Las facultades, atribuciones y responsabilidades de los coordinadores de "áreas" se mantienen dentro de lo que es su campo de acción.

   Son entonces, por su naturaleza, funciones distintas, y por tanto compatibles, siempre y cuando se ejerzan dentro de su propio ámbito o plano.

   De acuerdo a lo expuesto se establece que las disposiciones aludidas y de la consulta planteada no se trata propiamente de cambios de competencia sino de una simple distribución de funciones y de los titulares a quienes se les asignan las mismas.

ACLARACIONES FINALES

   El presente estudio tiene la naturaleza de una opinión jurídica no vinculante conforme la jurisprudencia reiterada de esta Procuraduría. Se ha indicado insistentemente que, como es lo usual en estos casos, que el estudio se realiza como una asesoría jurídica, en ejercicio del control político que le compete al Parlamento. Así, la opinión de este Órgano Superior Consultivo, tiene ese valor, y no el de un dictamen vinculante, propio de los análisis solicitados por la Administración Pública.

   Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa