C- 082-98

San José, 6 de mayo de 1998

Licenciada

Ma. Lorena Murillo Salazar

Ejecutiva

Instituto Nacional de Seguros

S. D.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio ASEJ-1573-97, de 19 de noviembre de 1997, donde por encargo de la Junta Directiva de la Entidad (Acuerdo XI de la sesión de 10 de noviembre de 1997), formula una consulta relacionada "...con algunos aspectos del Reglamento de Derechos y Beneficios del Nivel Gerencial y de Fiscalización Superior, aprobado por ese órgano colegiado en Sesión 8133 del 07 de julio de 1997."

   Refiere usted que a raíz de haberse establecido por la Sala Constitucional que los servidores que participan de la gestión pública de la Administración no pueden regirse por convenciones colectivas de trabajo, a instancia de la Autoridad Presupuestaria se dispuso por la asesoría jurídica de la Entidad (con el aval de dicha Comisión) que "...los funcionarios incluidos dentro del concepto de gestión pública en el caso concreto de esta institución son el Presidente Ejecutivo, el Gerente, el Sub-Gerente, el Auditor y el Sub-Auditor.".

   Agrega que ante tal situación, se propuso la emisión de una reglamento interno que viniera a regular las diferentes condiciones de prestación del servicio de esos funcionarios, concretamente de un reglamento autónomo de servicio, cuyo fundamento lo constituyen los artículos 188 de la Constitución Política y 103, inciso 1°) y 367, inciso.2, aparte e) de la Ley General de la Administración Pública. Tal normativa vendría a suplir la convencional, pues expresa que "...tradicionalmente los servidores que ocupan los cargos mencionados han disfrutado de los beneficios estipulados en la Convención Colectiva de Trabajo, hasta el acaecimiento de la nueva interpretación jurisprudencial y administrativa sobre los alcances de estos instrumentos normativos."

   Seguidamente indica las características del nuevo instrumento normativo, que serían las siguientes:

"1) Jurídicamente se da un trato diferente a los funcionarios del nivel gerencial y de fiscalización superior respecto del "personal ordinario".

Es un acto unilateral, emanado del órgano superior jerárquico de la Institución, en cuya aprobación por supuesto no participan directa ni indirectamente los funcionarios afectados. Por lo tanto es inexistente la posibilidad de que éstos legislen en beneficio propio. El Presidente Ejecutivo no se encontraba presente en la sesión que aprobó el reglamento.

2) Los aspectos regulados son consustanciales a cualquier relación de empleo pública o privada, toda vez que regula aspectos relativos a vacaciones, licencias, prestaciones legales, disciplina y otros.

3) Se contemplan otros aspectos por respeto a la existencia de una costumbre laboral, dado que a través del tiempo los funcionarios citados han tenido acceso a diversos beneficios de origen convencional. Además, procura mantener un régimen de empleo equitativo y acorde al principio de igualdad.

4) En materia estrictamente salarial se mantiene el apego a las directrices emanadas de la Autoridad Presupuestaria, y el Reglamento no los modifica como tampoco su naturaleza de salario mensual.

5) Se contempla un régimen de prohibición a la luz de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley contra (sic) el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos Número 6872 del 25 de mayo de 1983, ya que técnicamente en el caso lo que se da es una prohibición y no una dedicación exclusiva.

6) En relación a la incidencia de los beneficios como el auxilio de cesantía, en el salario debe negarse absolutamente, toda vez que la materia salarial tiene connotaciones especiales, que la hacen materia de gobierno y por lo tanto sujeta a las directrices de esa Autoridad, no así los beneficios especiales, cuya naturaleza jurídica no es salarial (se considera materia salarial sólo los rubros que legalmente son salario y que, por ende, afecten las respectivas partidas presupuestarias y están sujetos al pago de cuotas sociales y al impuesto sobre la renta) etc.

Estos últimos son evidentemente ajenos a las directrices salariales, y sujetos a la autonomía administrativa. Cada institución esta plenamente facultada, de acuerdo entre otros, al artículo 367.2 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, para reglamentar la relación de empleo. En la actualidad no existen reglamento interiores de trabajo, sino reglamentos autónomos de servicio aprobados al tenor de esta normativa."

   Indica seguidamente que ante solicitud hecha a la Autoridad Presupuestaria para que aprobara las partidas necesarias para dar contenido económico a los beneficios contemplados en ese reglamento, mediante oficio AJ-2287-STAP-1820-97, suscrito por la Licda. Ana Isabel Jiménez Fernández, se emitió un pronunciamiento negativo sobre la validez de ese cuerpo reglamentario.

   Con fundamento en lo anterior y documentación que se adjunta, consulta concretamente sobre los siguientes puntos:

"1) Es procedente la aprobación del Reglamento Autónomo sobre materia de empleo público para los funcionarios del nivel gerencial y de fiscalización superior, como partícipes de la gestión pública.

2) Es competente la Autoridad Presupuestaria para referirse y negar su aprobación a los aspectos ajenos a la materia estrictamente salarial, que no son determinados por sus directrices, tales como auxilio de cesantía, vacaciones, licencias, etc.

3) Puede la administración determinar el régimen de prohibición por la vía de reglamento interno para los funcionarios de fiscalización superior.

4) La compensación salarial podría ser establecida internamente en un monto diferente al (sic) que se paga por dedicación exclusiva, la cantidad se fijaría en forma equitativa o equivalente a la que se ha autorizado para servidores de similar jerarquía en otros entes del Estado (Presidente Ejecutivo, Gerente, Sub-Gerente, Auditor, y Sub- Auditor)."

   En orden a lo consultado, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1-Como primer aspecto a tener en consideración, hemos de indicar que esta Procuraduría coincide totalmente con lo sostenido en los criterios legales que se acompañan a la consulta, en el sentido de que la figura del Reglamento Interno de Trabajo (prevista en el artículo 66 y siguientes del Código Laboral), con la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública, fue sustituida por el Reglamento Autónomo de Trabajo (como lo denomina el citado numeral 367).

   Luego, debe tenerse en cuenta también que los referidos reglamentos internos de trabajo fueron concebidos para ser aplicados a la generalidad de los trabajadores de una empresa; constituyen uno de los instrumentos del llamado derecho normativo laboral, los cuales por naturaleza, en ese campo del derecho colectivo, están dirigidos a regular las condiciones de trabajo del conjunto de los trabajadores. Lo anterior debe tenerse muy en cuenta para efectos de resolver el asunto sometido a nuestra consideración, pues los destinatarios del reglamento autónomo de trabajo que se pretende poner en ejecución, son solamente cinco funcionarios, quienes, precisamente, se encuentran ubicados en los niveles superiores de la Institución.

2- Como complemento de lo expuesto en el punto anterior, debe de tenerse también en cuenta que el numeral 367.2, inciso e) de la Ley General de la Administración Pública -invocado en la consulta y criterios legales como sustento del reglamento de interés- parte del supuesto, y hasta puede afirmarse que prevé la exclusión de los puestos de "rango o confianza" de la aplicación de los reglamentos autónomos de trabajo. En efecto, tal norma no puede ser más categórica, pues si bien excluye de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública -en lo relativo al procedimiento- "Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso,...", agrega luego que "...salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o de confianza...". Allí el legislador partió del supuesto de que, como suele ocurrir también con otros instrumentos normativos, los funcionarios de nivel superior no deben ser cubiertos por la normativa prevista para los servidores comunes y corrientes. Ello suele ocurrir en el caso de las convenciones colectivas, lo cual según se verá, ha sido avalado por la Sala Constitucional.

3- En abono de lo expuesto hemos de indicar que tanto el Presidente Ejecutivo, como el Gerente y Sub-Gerente, están regidos por disposiciones normativas de rango jerárquicamente superior que las contenidas en un reglamento autónomo de una entidad descentralizada. En efecto, para el caso del Presidente Ejecutivo, de acuerdo con la llamada "ley de presidencias ejecutivas", (N°5507 de 19 de abril de 1974), este funcionario tiene un régimen de nombramiento y remoción muy particular (de confianza por excelencia); luego en lo que respecta al tipo de indemnización que puede generar su remoción –por la propia voluntad del Consejo de Gobierno- también está expresamente establecida en la ley (artículo 4° de la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1970, reformado por la citada Ley N° 5507), lo cual por sí solo basta para desautorizar el régimen de indemnización a favor de ese funcionario que se pretende establecer en el artículo 12 y siguientes del Reglamento en análisis.

   Igualmente, en lo que toca al Gerente y Sub-Gerente de la Institución, existe normativa especial -y posterior al Código de Trabajo- (artículo 4° de la Ley N°33 de 23 de diciembre de 1936, reformado por el artículo 4° de la Ley N° 5279 de 27 de julio de 1973), que regula también lo relativo a nombramiento y remoción de esos dos funcionarios. Dicha norma, en su párrafo segundo expresa, en lo que interesa, que: "El Gerente y el Subgerente durarán seis años en sus cargos y podrán ser reelectos. Su nombramiento, así como su reelección requerirán no menos de cuatro votos favorables de los miembros de la Junta Directiva." (El destacado no es del original).

   Como puede observarse, la naturaleza del vínculo de quienes ocupan esos puestos, constituyen un típico caso de los denominados "funcionarios de período". Ese tipo de relación, para lo que interesa a la consulta, encasilla claramente dentro de la figura del "contrato" a plazo fijo que, como es sabido, termina sin responsabilidad patronal alguna cuando ocurre el advenimiento del plazo (artículo 86, inciso a) del Código de Trabajo). Cabe advertir que la jurisprudencia laboral, al conocer sobre reclamos planteados por exfuncionarios que alegaban la procedencia de indemnizaciones al vencer su período, no había sido uniforme en cuanto a si tenían o no derecho a prestaciones legales. Sin embargo, a raíz de una histórica resolución de la Sala Constitucional (relativa a una acción de inconstitucionalidad planteada por un ejecutivo municipal en contra de los artículos 55 y 58 del Código Municipal, que fijaban un plazo de cuatro años a su nombramiento), el punto quedó ya definido, incluso con carácter vinculante erga omnes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En efecto, mediante el Voto N° 1119-90 de 14hrs. del 18 de setiembre de 1990 (al cual siguieron otros en sentido similar) la Sala fue categórica en cuanto a que en el caso de lo llamados "funcionarios de período" (entre los cuales encajan indiscutiblemente los puestos de Gerente y Subgerente del INS), a pesar de que la naturaleza de sus funciones sea permanente, el vínculo existente, por imperativo legal es a plazo fijo. Al sostener tal criterio, la Sala argumentó básicamente que a pesar de que en el Código de Trabajo no era posible el contrato a plazo fijo cuando la naturaleza de las tareas fuera permanente, el legislador, por ley especial y posterior, estaba plenamente facultado para fijarle plazo a determinados nombramientos de funcionarios públicos. De ahí que al ocurrir al advenimiento del plazo -con la correlativa terminación del vínculo- no podría entenderse que ello traiga consecuencia alguna, más concretamente, que se genere responsabilidad laboral para la institución empleadora.

   Por lo anteriormente expuesto, resulta indiscutible que en el caso de quienes ocupen esos puestos gerenciales, también la normativa reglamentaria en análisis resultaría manifiestamente ilegal, en la medida en que, al igual que en el caso del Presidente Ejecutivo, tiene previsto -en su artículo 12 y siguientes- el reconocimiento de indemnizaciones laborales no autorizadas legalmente, e incluso propias de una relación a plazo indefinido.

4- Resulta también necesario hacer referencia a uno de los argumentos que se han dado en los criterios legales que se acompañan a la consulta, en el sentido de que a los funcionarios que ocupan esos puestos de nivel superior, deben reconocérseles todos los beneficios contenidos en la convención colectiva, por existir a su favor una costumbre laboral. Al respecto hemos de indicar que este Despacho no comparte tal fundamentación, dado que ya la propia Sala Constitucional -también con carácter vinculante erga omnes- dejó categóricamente establecido que los funcionarios de niveles superiores, como los que se pretende cubrir con el reglamento autónomo de interés, no podían tener derecho a beneficios derivados de convenciones colectivas de trabajo. Tal criterio fue sostenido a partir del voto N° 3854-92 de 15:42 hrs. del 2 de diciembre de 1992 (seguido por los votos N° 2308-95 de 16:03 hrs. del 9 de marzo de 1995 y 5577-96 11:18 hrs. del 18 de octubre de 1996). De manera que la invocación de una costumbre laboral a favor de ese pequeño grupo de funcionarios carece de todo sustento real y jurídico, por la simple razón de que al quedar desautorizada por la Sala la cobertura de cláusulas convencionales a favor de esa clase de funcionarios, el reconocimiento que en el pasado se haya hecho de beneficios de esa naturaleza, resultaría ser contrario al ordenamiento jurídico y, por ende, no podría calificar como fuente de derecho (costumbre).

5- En abono de lo expuesto, ha de agregarse que a juicio de esta Procuraduría, tampoco es de recibo el argumento que se ha esgrimido, en el sentido de que la Autoridad Presupuestaria está jurídicamente imposibilitada para regular, por vía de directrices, beneficios laborales que no tengan naturaleza estrictamente salarial (auxilio de cesantía, vacaciones, licencias, etc.).

   Sobre el particular basta decir que si bien la materia que la Autoridad Presupuestaria usualmente ha contemplado en sus directrices, ha sido la salarial (junto con la de empleo), ello no es óbice para que emita regulaciones generales sobre esas otras condiciones de empleo. Lo anterior, porque su Ley de Creación - N° 6821 de 19 de octubre de 1982- no tiene la restricción que se le pretende dar en los criterios jurídicos que se acompañan; por el contrario, con dicha ley lo que se buscó fue "...fortalecer los instrumentos a favor del Estado para uniformar, hasta donde sea posible, las diversas políticas presupuestarias del Sector Público, incluyendo aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios,..." (Informe afirmativo de mayoría, visible a folio 657 del expediente legislativo). En el mismo sentido, el numeral 1° de la Ley de Creación de Autoridad Presupuestaria, faculta a dicha Comisión para formular las directrices de "política presupuestaria" (en general), y agrega, "incluso" en los aspectos relativos, entre otros, a salarios; o sea, que tampoco del texto legal se desprende la restricción a que se ha hecho referencia. Por último, el reglamento de la citada Ley (D.E. N° 14375-H de 16 de marzo de 1983), en su numeral 1° sigue también esa posición amplia, al atribuirle al indicado órgano la potestad de "Elaborar las directrices globales, sectoriales e institucionales de la política de ingresos y egresos del Sector Público, incluidas las materias de ...salarios...". (Los destacados no son del original). Obsérvese, que en la indicada normativa, al utilizarse los términos "incluso" o "incluidas", se deja claramente abierta la posibilidad de cubrir extremos cuya naturaleza no sea salarial.

   Como puede observarse, el legislador nunca restringió la potestad de dirección atribuida a la Autoridad Presupuestaria a la materia estrictamente salarial, sino que la refirió a la generalidad de beneficios que directa o indirectamente tuvieran impacto presupuestario. Aparte de ello, nos encontramos ante una situación donde resulta claramente aplicable el conocido adagio de que "quien puede lo más, puede lo menos"; en otras palabras, que si existe autorización legal para regular las políticas relacionadas con el salario, que es el extremo laboral de mayores repercusiones presupuestarias, también resulta del todo razonable que se puedan regular otro tipo de beneficios laborales, que aunque no sean tan relevantes económicamente, también afectan el presupuesto de las instituciones y, en alguna medida, se relacionan con los salarios devengados por los servidores.

6- Ha de agregarse que, incluso por razones de técnica normativa, lo más conveniente y oportuno es que la generalidad de las condiciones de empleo para determinado grupo profesional, se regulen en un solo instrumento normativo; o sea, y así se estila en los diferentes cuerpos que regulan las relaciones entre la administración y sus servidores, éstos deben cubrir, en forma integral tales condiciones, pues lo contrario conduciría a la emisión innecesaria y compleja de diferentes regulaciones, en las que participarían diferentes organismos administrativos -como tendría que ocurrir de seguirse la tesis sostenida en los criterios legales que se acompañan- con los consecuentes trastornos que ello podría provocar. Recuérdese, que por principio, la potestad reglamentaria autónoma se encuentra centralizada en un solo órgano (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual es en un todo acorde con la indicada integridad que deben observar los cuerpos normativos a que se ha hecho referencia con anterioridad.

7- A mayor abundamiento, obsérvese que la posición asumida por el legislador en el Código de Trabajo (artículo 186, donde se crea un régimen especial para ciertos servidores estatales, entre los que se encuentran los de "elección popular, dirección o confianza") contiene un valioso principio, perfectamente aplicable en la especie, dadas las características semejantes que presenta el grupo de funcionarios involucrados en la consulta. En lo que interesa, se dispone allí que esos servidores gozarán de los beneficios del Código "en lo que sea compatible con la naturaleza del cargo que sirven". En otras palabras, el propio legislador, desde hace más de cincuenta años dejó claramente establecido que los funcionarios de nivel superior, no podían disfrutar de los beneficios del Código en la misma forma que ocurre con un servidor común y corriente. Así, para poner un ejemplo, la disposición del numeral 155, que obliga al patrono a otorgar las vacaciones "dentro de las quince semanas posteriores al día en que se cumplan las cincuenta de servicio continuo", bajo ningún concepto podría ser invocada por el Presidente Ejecutivo o Gerente de una Institución, por resultar absolutamente incompatible con la naturaleza de sus cargos. Y lo mismo ocurre en materia de licencias, ya que como lo estableció esta Procuraduría en los dictámenes C-126-82 de 15 de junio de 1982 y, más recientemente, en el C-062-97 de 28 de abril de 1997, en tratándose de servidores que no sean de carrera, las licencias sólo pueden otorgarse en forma muy restrictiva. Tales ejemplos ponen de manifiesto que también la normativa reglamentaría que se pretende emitir, en lo que toca a vacaciones y licencias, no podría darles un trato como si lo que estuviera de por medio fuera un vínculo con cualquier servidor.

8- Finalmente, con respecto al régimen de prohibición, cuya posible regulación por vía de reglamento autónomo también se consulta, hemos de indicar que ya existe la normativa donde expresamente se regula. En efecto, mediante las "Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria" (DE N°23669-H, sin fecha), y cuyo contenido fue debidamente conocido y aprobado por la Autoridad Presupuestaria, se reconoció la compensación correspondiente a favor del grupo de funcionarios contemplado en el Reglamento Autónomo en análisis. En lo que corresponde a los puestos de Presidente Ejecutivo, Gerente y Subgerente, en el numeral 4° de esa normativa se establece que ellos "...por el solo hecho de ocupar esos puestos, tendrán derecho al reconocimiento de dicha compensación económica (pago por dedicación exclusiva), sin necesidad de llenar los requisitos a que se refiere el artículo 3°.". Por su parte, en lo que se refiere al Auditor y Subauditor, resulta indiscutible que tales funcionarios se encuentran cubiertos por la normativa general del citado decreto, o sea, por la misma prevista para los profesionales al servicio de las instituciones y empresas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria que deseen acogerse al beneficio.

   Cabe advertir que el artículo 4° en mención (así como las normas generales aplicables a los puestos de fiscalización superior) contiene regulaciones cuya naturaleza es típicamente salarial. Por consiguiente, forman parte de la materia que en virtud de su Ley de Creación (artículo 1°), corresponde ser regulada por la Autoridad Presupuestaria, lo cual es suficiente para desautorizar la emisión de la normativa especial para los funcionarios del INS, cuya procedencia se está consultando.

   Sólo resta agregar en cuanto a este punto, que esta Procuraduría mediante el oficio O.J. (opinión jurídica) 003-97 de 16 de enero de 1997, analizó los alcances del mencionado artículo 4° -en relación con el 22 de la citada Ley N° 6872- y concluyó que los funcionarios contemplados en la primera de esas normas "... están sujetos a una prohibición, que es compensada en forma similar a la dedicación exclusiva.". Obsérvese que con tal criterio se coincide con lo sostenido en la consulta, en el sentido de que "...técnicamente en el caso lo que se da es una prohibición y no una dedicación exclusiva.". Sin embargo, y para lo que interesa a la situación sometida a nuestra consideración -se repite- resulta claro que como lo que se reconoce es una compensación de naturaleza eminentemente salarial, el reconocimiento y fijación del monto de ese emolumento, contenido en el decreto respectivo, se encuentran en un todo ajustados a derecho. De manera que ante la existencia de la normativa general emitida por el órgano competente en la materia, no se justifica entonces ninguna regulación especial de parte de la Junta Directiva del INS.

CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, y en orden a los puntos contemplados en la consulta, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1- No resulta procedente la aprobación del Reglamento Autónomo en el que se regulen las diferentes condiciones de empleo para los funcionarios del nivel gerencial y de fiscalización superior; ello aunque en su mayoría se trate de extremos que no sean "típicamente salariales".

2- La Autoridad Presupuestaria sí es jurídicamente competente para negar su aprobación al reconocimiento de extremos que no sean estrictamente salariales, como los indicados en la consulta. Lo anterior, debido a que ya sea directa o indirectamente, tienen impacto presupuestario.

3- La administración del INS no está jurídicamente facultada para determinar, también por vía de reglamento autónomo, un régimen de prohibición especial para ese grupo de funcionarios. Ello por cuanto les resultan aplicables las regulaciones generales que sobre el rubro salarial derivado de tal prohibición, se han emitido con el conocimiento y aprobación de la Autoridad Presupuestaria (D.E. N° 23669-H).

4- La contestación a este último interrogante, relativo al monto a reconocer en la normativa especial por concepto de compensación, resulta también negativa, dados los términos de la respuesta al anterior.

La saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                                                        Licda. Laura Rodríguez Benavides

PROCURADOR ASESOR                                                             ASISTENTE DE PROCURADURIA

C.C. Autoridad Presupuestaria.

Lic. Roberto Gamboa Chaverri

Director General de Asuntos Jurídicos

Contraloría General de la República