C-163-96

San José, 7 de octubre de 1996

Licenciada

María del Carmen Víquez Amador

Directora General Adjunta de Asuntos Jurídicos

Contraloría General de la República

S. D.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su Oficio N.º 8538 de 16 de julio último, mediante el cual nos consulta en relación con los alcances del artículo 586 del Código de Trabajo.

   Particularmente la situación sometida a nuestra consideración se refiere a un servidor que luego de laborar cinco años y diez meses en el Ministerio de Seguridad Pública, se acogió al beneficio establecido en el artículo 11 de la Ley N.º 7390 de 15 de abril de 1994, que le dio derecho a percibir una indemnización equivalente a un mes y medio de salario por cada año de servicios, o sea, nueve meses de cesantía. Luego de ello, el servidor reingresó a laborar para el mismo ministerio, seis meses y siete días después de que cesó su relación original, por lo que se nos consulta si el inciso b) del citado artículo 586 del Código de Trabajo resulta aplicable al caso. Tal duda entendemos que surge en la medida en que esa norma obliga al exservidor que reingrese -antes de transcurrido cierto tiempo- a reintegrar las sumas salariales que pudo haber devengado durante el tiempo en que permaneció cesante.

   En síntesis, la situación consiste en que de los nueve meses que en total debió recibir el servidor por concepto de cesantía, solamente se le cancelaron seis, por lo que existe la indicada "factura de gobierno" que se encuentra en trámite de aprobación ante esa Contraloría, con la cual se le pretende hacer efectiva -en caso de que su pago resulte procedente- la diferencia de tres meses originada en la aplicación del citado artículo 11 de la Ley N.º 7390.

   Finalmente, agrega usted que: "... en razón de lo expuesto, y por cuanto en todo caso el inciso c) del mismo artículo 586 le otorga la competencia a esa Procuraduría General para cobrar las sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición que establece el inciso b) del artículo citado, consideramos indispensable conocer el criterio de ese Órgano acerca del particular referido."

   Como cuestión previa, es pertinente hacer la observación de que este Despacho analizará el fondo del aspecto consultado, debido a la atribución consignada en el citado artículo 586 del Código de Trabajo. Lo anterior se indica en razón de que se trata de un asunto concreto, pendiente de resolución por el órgano competente. De ahí que en otras circunstancias esta Oficina se hubiese inhibido -atendiendo lo dispuesto por nuestra Ley Orgánica y la abundante jurisprudencia administrativa que informa el punto-.

   A efecto de dar respuesta a la consulta, consideramos necesario, en primer término, transcribir dicho artículo, el cual dispone en lo que interesa:

"Los funcionarios y empleados calificados como de confianza, los pagados por la partida de asignaciones globales de los títulos 04 y 05 del Presupuesto vigente, los de la fuerza pública... que por renuncia o por cualquier otro motivo tengan que dejar sus funciones dentro del período comprendido entre la fecha en que el Tribunal Supremo de Elecciones efectuó la declaratoria definitiva de la elección del Presidente de la República, y el 31 de diciembre de 1994, además del pago de vacaciones procedente, tendrán derecho a que el Estado los indemnice, en calidad de auxilio de cesantía, de acuerdo a las siguientes reglas:

a) Después de seis meses de trabajo continuo y hasta tres años, con el importe de un mes de salario por cada año o fracción no menor de seis meses.

b) De tres años en adelante de trabajo continuo, con el importe de un mes y medio de salario por cada año o fracción no menor de seis meses.

c) En ningún caso, el cómputo del tiempo servido podrá exceder de los doce años...".

   Del texto de dicha norma (que ha sido precedida de disposiciones similares al sobrevenir cambios de Gobierno) se desprende que el objetivo buscado por el legislador se dirige a incrementar la indemnización general prevista en el artículo 29 del Código de Trabajo, en aquellos supuestos en que el servidor se viera en la necesidad de dejar su puesto como consecuencia de un cambio de gobierno. Se debe presumir entonces que el legislador consideró más gravosa la separación que se produjera en ese supuesto, que la originada en otras causas de terminación del vínculo con responsabilidad patronal, por lo que decidió otorgar por cada año laborado, una indemnización equivalente a un mes y medio de salario.

   Por su parte, el artículo 586 del Código de Trabajo, luego de enumerar los puestos de algunos servidores que tienen derecho al pago de prestaciones -dentro de los cuales se encuentran los miembros de la fuerza pública- establece:

" b) Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.

Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habían (entiéndase habrían) devengado durante el término que permanecieron cesantes." (El subrayado y lo escrito entre paréntesis es nuestro).

   En punto a esta norma, cuya redacción, huelga decir, no fue la más feliz, la Procuraduría General de la República ha expresado que:

"... lo que el citado inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo ha venido a prever, no es otra cosa que una de las tantas formas en que se puede presentar lo que la doctrina ha denominado enriquecimiento sin causa, figura ésta que, como de todos es conocido, constituye también una fuente de las obligaciones. Tan es así, que de seguido, en los incisos c) y d) del mismo artículo se vienen a establecer las bases para que la administración pueda restituir o repetir lo pagado, que es el derecho o consecuencia que jurídicamente se ha establecido a favor de la persona que ha sufrido el perjuicio patrimonial."; y que "... el objetivo fundamental de esa indemnización (el auxilio de cesantía) no es otro que evitar que el trabajador, cuyo único medio de subsistencia es el salario, quede en completo estado de desamparo al ser cesado. En consecuencia, mal podría pensarse en permitir que los servidores públicos que reciben el pago de prestaciones legales, lo que les permite hacer frente durante un tiempo prudencial a sus necesidades, puedan seguidamente pasar a devengar un salario en otra dependencia o entidad pública, con el consiguiente sacrificio infundado de los fondos públicos en su provecho." (Dictamen N.º 225- 82 de 13 de setiembre de 1982).

   Establecido lo anterior, es importante tener en cuenta que al momento en que se emitió dicho artículo 586 (que originalmente era el 579), solamente existía en nuestro ordenamiento la posibilidad de percibir, como consecuencia de la finalización de la relación de servicio, una indemnización equivalente a un mes de salario por cada año laborado, pues el ya mencionado artículo 29 del Código de Trabajo, era aplicable en lo que respecta al monto de la indemnización, a la generalidad de las relaciones de servicio. De ahí que en el texto del inciso b) antes transcrito, se previera que en caso de reingreso, se debían reintegrar las sumas recibidas, menos las que se pudieron haber devengado durante el término en que se permaneció cesante.

   Con esa fórmula era posible que por cada mes dejado de laborar se dedujera de la suma a devolver al momento del reingreso, la indemnización correspondiente a un año de servicios (o sea, un mes), de manera tal que, si se había laborado seis años y, por ende, recibido seis meses de cesantía, se podía reingresar al servicio seis meses después de rota la relación, sin que por ello se tuviera que devolver suma alguna.

   Sin embargo, en la situación que nos ocupa, es notorio que la respuesta al problema no se encuentra en la aplicación literal del citado inciso b) del artículo 586, porque la indemnización recibida por cada año de servicios prestados, de conformidad con el artículo 11 de la mencionada Ley N.º 7390, no es equivalente a un mes de salarios, sino más bien a un mes y medio.

   Nótese que al estar el inciso b) aludido previsto para una hipótesis general, mal haría el operador jurídico en aplicarlo literalmente a una situación particular con características distintas de aquélla. En ese sentido es posible considerar que si el legislador no contempló originalmente el hecho de que se recibiera por cada año de servicios una indemnización superior a un mes de cesantía, tampoco pudo prever la posibilidad de que por cada mes dejado de laborar en esas circunstancias, debiera deducirse del monto a reintegrar por el reingreso, una suma mayor al indicado salario mensual.

   Así las cosas, consideramos que si bien los lineamientos para la solución del problema planteado, se encuentran de manera general en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, dicha norma resulta ser insuficiente, dadas las características tan particulares del punto en análisis. Ello porque al aplicarse literalmente ese precepto, se produciría un perjuicio económico significativo al servidor, debido a que éste, en ese caso, para no reintegrar suma alguna al Tesoro Público, tendría que estar separado del puesto por un período más largo que el que represente los años de servicio por los cuales ha sido indemnizado.

   Cabe agregar que, para situaciones como ésta, la doctrina laboralista ha sido uniforme al considerar aplicable el principio de equidad, el cual incluso en nuestro medio se encuentra consagrado en el artículo 15 del Código de Trabajo. Al respecto se ha dicho:

" Ante la posibilidad de una solución disvaliosa en una situación (para cualquiera de las partes y aún para el orden social) como consecuencia de la aplicación "estricta de la norma", el legislador concede al juez la facultad de apartarse de la letra de aquélla, no como un acto de arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espíritu de la ley (no sólo su letra) u otra de mayor jerarquía, a fin de lograr una solución más justa y armónica del caso planteado, que se resuelve al margen del texto legal sin poner en duda la autoridad de éste" (VAZQUEZ VIALARD (Antonio), Tratado de derecho del trabajo, Buenos Aires, Editorial Astrea, primera edición, 1982, Tomo II, página 165).

   Por su parte, el tratadista mexicano Néstor De Buen L., considera que la equidad:

"...constituye un instrumento de quien debe aplicar la ley. En cierto modo es un facultamiento para crear normas especiales. En sí, por lo tanto, no es una norma en el sentido tradicional de "fuente formal", sino un criterio de creación de normas especiales." (DE BUEN L. (Néstor), Derecho del Trabajo, México, Editorial Porrúa S.A., 2da. Edición 1977, p. 421).

   También el autor recién aludido, hace cita del pensamiento de Aristóteles, en cuanto sostiene que:

"...lo justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo, superior lo equitativo... cuando la ley hablase en general y sucediere algo en una circunstancia fuera de lo general, se procederá rectamente corrigiendo la omisión en aquella parte en que el legislador faltó y erró por haber hablado en términos absolutos, porque si el legislador mismo estuviere ahí presente, así lo habría declarado y de haberlo sabido, así lo habría legislado" (Aristóteles, citado por DE BUEN L. (Néstor), op.cit, pág., 421.

   O sea que, siguiendo esa línea de pensamiento, si el Código de Trabajo hubiera contenido disposiciones especiales donde, como ocurre con el numeral 11 de repetida cita, se reconoce más del mes de salario por cada año de servicio, lo razonable era que el legislador hubiese dado un trato también especial (distinto) en lo relativo al monto a reintegrar por concepto de auxilio de cesantía, si se regresaba antes de lo previsto en la norma. En el caso en examen, como cada año de servicios generó un mes y medio de salario a título de indemnización, entonces la deducción a aplicar ante ese reingreso, también tendría que ser mayor. Sólo en esa forma guardaría correspondencia o proporcionalidad con la suma mayor que se percibió en consideración a cada año laborado.

   De conformidad con lo expuesto, considera este Despacho que no es posible aplicar, en su expresión gramatical, el contenido del inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo a la cuestión que se analiza, pues los presupuestos que tuvo en mente el legislador al emitir esa norma, son diferentes de los que ahora nos ocupan. Por esa razón, debe entenderse que aquellos servidores que hayan recibido el pago de la indemnización prevista en el referido artículo 11 de la Ley N.º 7390, y que reingresen, deberán descontar de la suma a devolver, por cada mes que hayan estado separados de la función pública, la indemnización recibida por un año de servicios, o sea el monto equivalente a un mes y medio de salario, y no un mes como prevé el tantas veces citado inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo.

   Sólo resta agregar que, de todas formas, para el evento de que un servidor quedare adeudando determinadas sumas en aplicación de la norma en análisis, la "factura de gobierno" tendría que ser aprobada. Ello debido a que el numeral 30 inciso a) del Código laboral prohíbe, en forma categórica, compensar sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía con obligaciones pecuniarias a cargo del trabajador. De manera que, irremediablemente el Órgano Procurador, a posteriori, tendría que proceder a efectuar el cobro respectivo, en caso de que el servidor no hiciera la devolución correspondiente.

Se suscriben, cordialmente;

Lic. Ricardo Vargas Vásquez    Lic. Julio C. Mesén Montoya

PROCURADOR ASESOR     ASISTENTE DE PROCURADOR

RVV-jcmm.