C-170-95

7 de agosto, 1995.

Licenciado

Luis Fdo. Sequeira S.

Auditor Interno

Servicio Nacional de Electricidad (SNE)

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su nota Nº 158-Al del 28 de setiembre de 1994, mediante la cual solicita la opinión técnico-jurídica de este órgano consultivo, en relación con los siguientes puntos:

"1. ¿Se puede reconocer vacaciones a un funcionario cuando por diferentes motivos se ausenta de la institución, sea porque fuere incapacitado por la C.C.S.S. o cuando esté gozando de permiso con o sin goce de salario?.

2. ¿De ser legal el reconocer vacaciones en los períodos de incapacidad, puede ese funcionario vender parte o todo el período de vacaciones mientras está incapacitado, basado en el artículo N.º 57 del actual estatuto del SNE?"

   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

   De acuerdo con los términos de la consulta, así como de los documentos que se adjuntan a la misma, se infiere, en cuanto al primer punto consultado, que la duda radica, específicamente, en determinar si es procedente o no computar el tiempo que un trabajador ha estado incapacitado por la Caja Costarricense del Seguro Social, o bien, cuando ha gozado de un permiso con goce de salario o sin él, a efecto del disfrute de las vacaciones anuales remuneradas.

   Ciertamente, este tema por la falta de claridad de los preceptos en nuestra legislación laboral, ha sido objeto de análisis en distintas instancias tanto administrativas como judiciales.

   En el ámbito administrativo, esta Procuraduría General recientemente elaboró un estudio cuyo contenido se encuentra en el Dictamen Nº C-124-94, del cual le adjunto copia. En él, entre otros puntos, se analiza la situación específica del cálculo que cabe hacer a las vacaciones cuando ha habido períodos en que no se preste el servicio. Expresó en esa ocasión este órgano Consultivo que la solución se encuentra en lo que dispone el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, norma acerca de la cual se indicó:

"... es clara en el sentido de no reconocer los períodos en que no haya prestación efectiva del servicio, ya sea que se haya devengado o no el salario, para efectos de computar el tiempo requerido para obtener el derecho a las vacaciones. (...). Dicha norma, en síntesis, lo que hace es asumir una posición radical, al dar derecho al descanso solamente en la medida en que se haya laborado efectivamente; allí se parte del supuesto de que el descanso debe guardar proporción con el desgaste físico o mental (o de ambos géneros) que el servidor haya tenido con motivo del efectivo cumplimiento de sus funciones.

Sí debe quedar claro que el tiempo acumulado por el servidor antes no se pierde, pues la norma es categórica en el sentido de que ese tiempo se mantiene a su favor". (Procuraduría General de la República, Oficio Nº C-124-94 de 3 de agosto de 1994).

   Recientemente, este mismo tema generó otro dictamen de este Despacho, concretamente el número C-085-95 de 7 de abril de 1995, mediante el cual se dio respuesta a la inquietud referida a si una incapacidad por enfermedad o accidente, tiene la virtud de suspender la continuidad del contrato de trabajo del servidor, y si un funcionario que ha estado incapacitado por un período mayor de un año tiene o no derecho a gozar de sus vacaciones, todo según los alcances de los artículos 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en relación con el artículo 153 del Código de Trabajo. Se concluyó en dicho estudio que el párrafo final del artículo 153 del Código de Trabajo rige para la relación privada de trabajo, mientras que, lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil resulta aplicable a la relación estatutaria de empleo público. Siendo ello así, de conformidad con los términos del dictamen mencionado, en las relaciones de empleo público cabe observar las disposiciones del referido artículo 29, por lo que, en tales términos, la prestación del servicio se tendrá por suspendida por las licencias con goce de salario o sin él, enfermedad del servidor o cualquier otra causa legal de la suspensión de la relación de servicios, excepto, conforme lo dispone expresamente dicho numeral, en los casos de las licencias que se conceden a las servidoras por concepto de maternidad y por adoptar un niño menor de tres años.

   Por su parte, en el ámbito jurisdiccional nuestros tribunales de trabajo, apartando cualquier consideración sobre si se trata de servidores públicos o de la empresa privada, han juzgado sobre este punto. Al respecto, en un reciente fallo de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se dijo lo siguiente:

"III.- Sobre el extremo de vacaciones, nótese que el artículo 153 del Código de Trabajo establece:

"Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono ...

Se desprende del numeral anterior que, la fijación de aquéllas se debe hacer tomando en cuenta la existencia de labores continuas al servicio de un mismo patrono, lo cual implica un supuesto de trabajo realizado que amerite el descanso, lo que no se da en el sub-lite pues, la actora, se encontraba suspendida de su relación laboral con el Estado. -" Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº150 de las 15:30 hrs. del 5 de mayo de 1995. Ordinario Laboral de F.I.V.A. contra El Estado). (La negrita es del original).

   Asimismo, el Tribunal Superior de Trabajo de San José, al resolver un caso de una trabajadora que estuvo incapacitada por el Seguro Social, consideró lo siguiente:

"Fue demostrado que la actora, estuvo incapacitada por el Seguro Social, bajo el régimen de enfermedad del diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve al dieciséis de junio de mil novecientos noventa y uno, período de quinientos ochenta y tres días durante el cual no hubo prestación efectiva de servicios, que generaran derecho al disfrute de vacaciones, lo que recibía la actora del Estado, eran indemnización porcentuales al salario por concepto de incapacidad, pero no el pago de salarios que hicieran surgir el derecho al disfrute de vacaciones, por ello carece de derecho al disfrute de las mismas, debiendo rechazar este extremo por el fondo, revocándose en lo conducente lo resuelto por el a quo". (Tribunal Superior de Trabajo -Sección Primera-. Nº515 de las 10:40 hrs. del 30 de mayo de 1994. Ordinario Laboral de S.L.R. contra El Estado).

   Años atrás, sobre este mismo punto, nuestros tribunales de trabajo expresaron:

"... y el mismo argumento sirve también para denegar los extremos de vacaciones y aguinaldo, porque son derechos que devienen de la efectiva prestación laboral y no se perciben si no se ha trabajado ...". (Tribunal Superior de Trabajo. Nº5117 de las 10:00 hrs. del 3 del 13 de diciembre de 1979, confirmada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia Nº 9 de las 15:30 hrs. del 20 de enero de 1981).

   De todo lo anteriormente dicho se observa una inclinación jurisprudencial en el sentido de no reconocer los períodos en que no haya prestación efectiva del servicio, para computar el tiempo requerido para obtener el derecho a las vacaciones. De allí que, en estricto apego a lo que nuestros tribunales de trabajo han dispuesto sobre el punto, la duda que usted formula en el aparte primero de la consulta debe responderse en el entendido de que, si no hay prestación efectiva del servicio, no cabe computar esos lapsos para efecto del disfrute de vacaciones. Lo anterior se estima en ese sentido, aun cuando tratadistas de gran influencia en nuestro medio consideran que deben computarse para efectos del período mínimo que sirve de base para otorgar vacaciones, las ausencias por motivo de enfermedad o accidente, y las ausencias por razón de embarazo o parto, así como los períodos en que el trabajador perciba regularmente su retribución.

   En esa dirección cabe transcribir lo siguiente:

"Se acostumbra a computar como días trabajados durante el período mínimo que sirve de base para otorgar vacaciones las ausencias que tengan por motivo enfermedad o accidente, sean del trabajo o inculpables; también, a nuestro juicio, cabe computar para las vacaciones el lapso de suspensión del contrato por motivo de embarazo o parto, así como cualquier otro período durante el cual el trabajador hubiera percibido regularmente su retribución".

   En todo caso, es de rigor informar que ante la Sala Constitucional se encuentra pendiente de resolución la Acción de Inconstitucionalidad Nº 1834-94, para que se declare la inconstitucionalidad del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, en cuanto dispone que para efectos del cálculo de las vacaciones anuales no se contabilizan los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor, o cualquier otra causa legal de la suspensión de la relación de servicio. En definitiva, con la resolución del Tribunal Constitucional a la mencionada acción, indudablemente quedará dirimido al más alto nivel, dado el carácter erga omnes de las resoluciones de la Sala, las dudas que sobre este particular han ocupado reiteradamente la atención de los órganos administrativos y jurisdiccionales.

   En cuanto al punto segundo de la consulta, específicamente en lo tocante a la cuestión de si es legal o no reconocer vacaciones en los períodos de incapacidad, y si es posible vender parte o todo del período de las vacaciones mientras se está incapacitado, con base en el artículo 57 del Estatuto de los servidores del SNE, procede mencionar lo siguiente:

   El problema del trabajador que se incapacita por enfermedad mientras disfruta de sus vacaciones no está resuelto en nuestra legislación positiva. Sin embargo, el grueso de la doctrina es del criterio de que la enfermedad o el accidente inculpables ocurridos en disfrute de las vacaciones, las interrumpe. En este sentido el tratadista Guillermo Cabanellas dice:

"Por el contrario, consideramos que no cabe otorgar las vacaciones, durante la enfermedad del trabajador pues, en tal supuesto es imposible disfrutarlas; ...". (CABANELLAS (Guillermo). Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 3era edición, T. II, Vol. 2, 1988, p. 501).

   Por lo tanto, no es procedente reconocer vacaciones mientras se está incapacitado.

   Por su parte, en lo tocante a la cuestión que se plantea referida a si es posible vender parte o todo de las vacaciones mientras se está incapacitado, con base en el artículo 57 del Estatuto de los Servidores del SNE, en realidad a lo que corresponde referirse es a lo que la doctrina y la legislación denominan como compensación. Este instituto -el de la compensación de las vacaciones-, está establecido como un principio general en nuestra legislación, concretamente en el artículo 156 del Código de Trabajo, en forma tal que las mismas son absolutamente incompensables, con algunas excepciones expresamente establecidas en la ley. A este artículo remite el numeral 57 del Estatuto de los Servidores del SNE, y por ello, únicamente en los casos previstos en la ley -artículo 156 del Código de Trabajo-, es que procede la compensación de las vacaciones. Ese es precisamente el enfoque que nuestros tribunales de trabajo le han dado a dicho instituto al resolver sobre el particular lo siguiente:

"El Código de Trabajo es una ley de orden público, por lo que, sobre las prohibiciones en punto a acumulación y compensación de vacaciones, no pueden pasar ni los trabajadores ni los patronos; de allí que los primeros carecen de derecho para exigir unas u otras sino encuentran dentro de los casos de excepción que expresamente señala la ley". (Tribunal Superior de Trabajo. Nº27 de las 7:45 hrs. del 28 de febrero de 1978. Ordinario Laboral de M.A.M. contra "LACSA").

   Por encargo del Procurador General de la República deseo expresarle nuestras disculpas por la tardanza en dar respuesta a su nota, la que se debe, única y exclusivamente, y en forma excepcional, a un extravío totalmente fortuito de la documentación correspondiente.

   Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II.

GLR/vch.

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