C-101-96

San José, 25 de junio de 1996

Sr.

Lic. Luis Antonio Monge Román

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio D.E.-270-96 de 18 de junio último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General sobre "la existencia o no de facultad por parte de ese Órgano Colegiado, para otorgar poder o poderes especiales a funcionario (s) que no sean el Director Ejecutivo o el Sub-Director Ejecutivo en funciones. Lo anterior a fin de concretar un acto administrativo determinado propio de la entidad, que por razones de distinta índole, no debe o no puede ser resuelto por el representante legal de la Institución".

   Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal que, luego de diversas referencias al mandato y poder especial, afirma que la representación legal del INFOCOOP la ostenta el Director Ejecutivo. Por lo que conforme el principio de legalidad, no sería procedente que otro órgano o funcionario ejerciera dicha representación. Añade que la facultad para conferir poderes especiales es inherente al representante legal. No obstante lo cual, estima que una opción sería que en casos calificados la Junta Directiva como superior jerárquico del Director Ejecutivo asuma dicha competencia, por medio del instituto de la avocación. Esta podría motivarse en razones de oportunidad o porque el inferior "omita la conducta necesaria para el cumplimiento de los deberes de su cargo –sin justificación- y pese a la intimación para que los cumpla (sustitución del acto)".

   De forma que procede analizar si la representación de un ente constituye una competencia avocable, en los términos de los artículos 93 y siguiente de la Ley General de la Administración Pública.

A-. CORRESPONDE AL DIRECTOR EJECUTIVO REPRESENTAR AL INFOCOOP

   De conformidad con los términos de la consulta, existe la duda sobre qué órgano es el competente para otorgar poderes dentro del INFOCOOP.

   Dispone la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo y Normas Conexas en lo que interesa:

"Art. 166: La administración general del INFOCOOP estará a cargo de un director ejecutivo, nombrado por la Junta Directiva por un período de cuatro años, pudiendo ser reelecto".

"Art. 170: Son funciones que competen al director ejecutivo:

(....).

i) Ejercer la representación legal del INFOCOOP".

   Afirma la Asesoría Jurídica de ese Ente que, en razón de esa competencia, corresponde al Director Ejecutivo extender los poderes especiales que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del INFOCOOP. En efecto, esa posibilidad deriva del hecho de la representación judicial y extrajudicial que se le reconoce al Director Ejecutivo, en virtud de la cual puede realizar los actos y negocios jurídicos que correspondan al Ente, a cuenta y nombre de éste. En ese sentido, puede considerarse que el otorgamiento de poderes va implícito en la representación que se otorga al Director. Cabe señalar, empero, que si el Director Ejecutivo ostentara la representación del INFOCOOP en virtud de un poder otorgado por la Junta Directiva y no directamente de la Ley, el otorgamiento de poderes por el Director estaría sujeto a lo que dispusiera el propio poder que se le hubiere otorgado; es decir, éste tendría que facultar expresamente al Director Ejecutivo para otorgar poderes, tal como lo contempla el artículo 1264 del Código Civil (ver al respecto, la Opinión Jurídica N. OJ-044-95 de 14 de diciembre de 1995, confirmada en el PGA-121 de 18 de junio último). Sin embargo, esa no es la situación que se presenta en este caso puesto que, como se indicó, la facultad de representación tiene su origen directamente en la ley y no en un acto de delegación u otorgamiento de poder por parte de la Junta Directiva. Actos que ésta no podría realizar por la simple razón de que la ley no le otorga la competencia de representar al Instituto de Fomento  Cooperativo.

B-. LA REPRESENTACION NO ES UNA COMPETENCIA AVOCABLE

   Como es sabido, el principio de legalidad que rige el accionar administrativo determina que el otorgamiento de las competencias públicas es expreso. No obstante, el ordenamiento reconoce la posibilidad de que se den cambios de competencia, que entrañan transferencias de potestades de un órgano a otro. Entre esos cambios, la Ley General de la Administración Pública admite la posibilidad de avocación del superior de las competencias del inferior (artículos 84 y 93 de la Ley General).

   Es de advertir que la posibilidad de esas transferencias no es ilimitada. Por el contrario, la Ley General estipula las condiciones bajo las cuales pueden operar. Así, en tratándose de competencias externas de un órgano a otro, el artículo 85 de ese cuerpo normativo, dispone que esa transferencia "tendrá que ser autorizada por una norma expresa, salvo casos de urgencia". Además, se prescribe que la norma que autoriza la transferencia debe tener rango igual o superior a aquélla que crea la competencia transferida. La consideración de estas disposiciones, nos permitiría, desde ya, señalar un obstáculo legal para que la Junta Directiva del INFOCOOP avocara en su favor la representación legal de ese Instituto. En efecto, la facultad de representar un ente es de carácter externo, por lo que su avocación debe ser autorizada por norma legal expresa. Además, dispone la ley que la transferencia de competencia deberá ser temporal y limitada en su contenido por el acto que le da origen, asimismo el acto de transferencia debe ser, en principio, motivado (artículo 87 de la Ley General).

   Ahora bien, preceptúa el numeral 93 del mismo texto normativo:

"1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa.

(....).

4. Cuando se refiera a un tipo de negocio, y no a uno determinado, deberá publicarse en el Diario Oficial.

5. Tendrá los mismos límites de la delegación en lo compatible.

(....)".

   El inciso 1º de ese artículo nos sitúa en el supuesto del ejercicio de un poder de decisión por parte del inferior. De modo que el superior puede avocar la competencia decisoria, sustituyéndose al inferior en la resolución de esos asuntos, en el tanto en que ese superior no tenga que conocer de ellos a través del recurso jerárquico. En el caso de la representación del ente, la Ley del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo no prevé la existencia de un recurso jerárquico y si eso es así, se debe a que la representación expresa una facultad diferente de la potestad de decisión. Representar no encierra una potestad de decisión, así como tampoco ésta entraña la representación. Veámoslo en la práctica institucional, en los entes descentralizados el poder de decisión reside esencialmente en un órgano colegiado, pero la representación del ente no la ejerce ese órgano -lo cual desde el punto de vista administrativo sería improcedente- sino el funcionario ejecutivo de más alto rango. En ejercicio de esa representación, el representante actúa a nombre y por cuenta del Ente, comprometiéndolo en todo su accionar. Pero para que el funcionario comparezca a tal efecto, se requiere que otros órganos y, en su caso, él mismo, hayan tomado las decisiones correspondientes que fundamentan las obligaciones que asume contractual o judicialmente el ente. De allí que la representación se dé incluso respecto de actos que son de la competencia de la Junta Directiva, y acerca de los cuales el funcionario ejecutivo puede tener, simplemente, una competencia de ejecución. Desde esa perspectiva, se comprende que cuando el representante comparece lo hace porque existe una decisión que lo ampara, sea adoptada por el órgano colegiado, sea por el propio representante, actuando dentro de su esfera de competencia.

   Por otra parte, la potestad de avocación está sujeta a los límites establecidos para la delegación de competencia por los artículos 89 y 90 de la Ley General. Lo que implicaría la improcedencia de la avocación cuando la competencia ha sido otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo. En ese sentido, se ha sostenido que:

"La avocación es un instituto que tiene una esfera de aplicación más amplia que la delegación, pero ambas, avocación y delegación deben ejercerse dentro de ciertas limitaciones. En primer lugar, es necesario que la ley autorice tanto la avocación como la delegación. Por lo demás, la avocación es legítima cuando la competencia del inferior no le ha sido atribuida en razón de su específica idoneidad. En tales supuesto, afirma D'Alessio, es necesario interpretar la voluntad del legislador, con el objeto de establecer si éste ha querido confiar la competencia a un determinado órgano en mérito a su particular idoneidad en ciertos asuntos, o si tal fin no ha estado presente en su espíritu....". M, DIEZ: El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 173-174.

   Lo anterior nos permitiría cuestionar si cuando la ley expresamente confía la representación de un ente al funcionario ejecutivo, lo hará por la "específica idoneidad" de ese funcionario -y no del órgano colegiado- para ejercer tal cargo. No puede olvidarse, al efecto, que si bien el artículo 103 de la misma Ley General otorga al superior jerárquico supremo la "representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo", expresamente dispone en su inciso 2 que:

"Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio".

   Entendemos, en el presente supuesto, que el funcionario ejecutivo tiene una "específica idoneidad" para ejercer la representación institucional por su propia condición de órgano unipersonal y ejecutivo. La pluripersonalidad y el carácter deliberante de la Junta Directiva resultan incompatibles con las condiciones necesarias para que opere en forma eficaz y eficiente, una representación judicial o extrajudicial de los derechos e intereses del ente público.

   Independientemente de lo antes señalado, cabe recordar que el artículo 169 de la Ley de Asociación Cooperativas autoriza a la Junta Directiva para nombrar un subdirector ejecutivo, "quien actuará subordinado al director" y:

"...En las ausencias temporales de éste, sus deberes y responsabilidades serán asumidas por el subdirector".

   Circunstancia que podría ser relevante según sean los motivos por los cuales no se pueda "concretar un acto administrativo determinado propio de la entidad, que, por razones de distinta índole, no debe o no puede ser resuelto por el representante legal de la Institución".

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La facultad de representación otorgada al Director Ejecutivo del INFOCOOP le autoriza para otorgar a terceros los poderes que sean necesarios para la satisfacción de los fines e intereses propios del Ente.

2-. Dicha facultad no es avocable por la Junta Directiva en los términos que establecen los artículos 93 y 94 de la Ley General de la Administración Pública.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA