C-098-96

18 de junio de 1996.

Señor

Master Heriberto Valverde

Vicerrector Académico a.i.

Universidad Nacional

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio No. VA-726-95, de fecha 6 de noviembre de 1995, mediante el cual plantea varias inquietudes, en torno al nombramiento por parte de ese centro de Educación Superior, de funcionarios que recibieron el pago de sus prestaciones legales al amparo de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, sin haber transcurrido el período de cinco años anteriormente establecido en el artículo 27 de esa misma ley.

   Tal como se manifiesta en el oficio objeto de consulta, la Contraloría General de la República, fundamentada en el criterio que al respecto ha sostenido esta Procuraduría, indicó que el Consejo Universitario está obligado a iniciar procedimientos ordinarios administrativos, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 25 y 27 de las mencionada Ley para el Equilibrio Financiero, así como en los artículos 6 y 7 del Reglamento del referido cuerpo normativo.

   Se señala a su vez que ese ente Contralor manifestó que procedería a formular consulta a este Despacho, con la finalidad de "unificar criterios en punto a los alcances de dicha normativa". Sin perjuicio de que efectivamente así se haga, resulta conveniente referirse a la posición que a la fecha mantiene esta Procuraduría General respecto de la situación objeto de análisis, como parte de la labor de asesoría técnica jurídica de la Administración, que le ha sido encargada a esta Dependencia.

I. POSICION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

   Mediante dictamen C-121-91, de fecha 15 de julio de 1991, al analizar la posibilidad de que los servidores públicos, previa devolución de las prestaciones legales canceladas con base en el numeral 25 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, N.º 6955 de 24 de febrero de 1984, volvieran a ocupar nuevamente algún otro cargo en la Administración Pública, previa devolución del monto cancelado, se concluyó que tal solución era viable, al integrar lo dispuesto en la referida normativa con lo establecido por el numeral 579 (hoy 586) del Código de Trabajo.

   No obstante, mediante dictamen C-074-94 de fecha 9 de mayo de 1994, tal criterio fue reconsiderado, con base en un reexamen de la situación jurídica de interés. En dicha oportunidad, luego de hacer una clara exposición de la normativa vigente sobre la materia, se señalaron las razones que motivaron tal reconsideración de criterio, en los siguientes términos:

"a) Las disposiciones de los numerales 25 y 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, así como las disposiciones jurídicas conexas que se han promulgado, son de carácter prohibitivo y obligatorio, al disponer expresamente la imposibilidad de reingresar al servicio público (artículo 27 de esa Ley) si no han transcurrido los cinco años dispuestos para ello.

b) Las relaciones de servicio público, según lo ha sostenido esta Procuraduría, y así lo han reconocido diversas resoluciones de nuestra Sala Constitucional, son de naturaleza estatutaria, por lo que deben estar regidas por normativa jurídica especial, lógicamente posterior a nuestro Código de Trabajo. Así, existiendo en el ordenamiento jurídico disposiciones expresas que regulan la separación de los servidores públicos con el pago de sus prestaciones, en el caso de renuncia convenida con la Administración, no es posible en la actualidad acudir a la interpretación o a la integración de la ley. De tal manera que, el principio general de derecho contenido en el numeral 579 (hoy 586) del referido Código de Trabajo, no puede aplicarse para integrarlas disposiciones especiales, que regulan la relación estatutaria de la Administración Pública, contenidas entre otros, en aquellos artículos 25 y 27 de la Ley No. 6955, ni en las normas jurídicas conexas o concordantes, emitidas con posterioridad a esta Ley.

c) Admitir la posibilidad de reintegro de la totalidad o parte de las prestaciones legales percibidas, afectaría el principio de la buena fe contenido en las relaciones jurídicas, derivadas del convenio por el cual el servidor y la respectiva Administración pactaron la renuncia con pago de prestaciones y la consecuente eliminación de la plaza.

Recordemos que incluso, los aspirantes a nuevas plazas deben (obligación ineludible) declarar bajo la fe de juramento que no se encuentran en los supuestos contenidos en el numeral 27 de la Ley No. 6955 y sus reglamentos.

ch) Tratándose de las prestaciones legales e incentivos adicionales percibidos al amparo del Programa de Movilidad Laboral Voluntaria, resulta jurídica y materialmente imposible determinar las sumas a reintegrar, una vez que haya transcurrido el término máximo de meses que se cubrirían por concepto de Auxilio de Cesantía pues, como se sabe, se otorgan sumas adicionales (Preaviso a título de incentivo) y un monto fijo por concepto de regalía, que con la aplicación integrativa de lo establecido en el numeral 579, inciso b) del Código de Trabajo, sería imposible determinar en forma cuantitativa y consecuentemente recuperar."

   Teniendo claro que no resulta viable jurídicamente el reingreso de estos ex servidores a la Administración, antes de transcurrido el plazo quinquenal al efecto establecido, la situación de funcionarios que han sido nombrados antes de transcurrido ese plazo, se encuentra viciada de nulidad, y la Administración está obligada a recurrir a los mecanismos legales que resulten aplicables para corregir tal vicio, según el caso, observando en todo momento el principio del debido proceso, para lo cual resulta indispensable acudir a las consideraciones contenidas en el dictamen C-091-95 emitido por esta Procuraduría General, referidas a las implicaciones y régimen jurídico aplicable por parte de la Administración activa a tales situaciones.

II. INQUIETUDES PLANTEADAS

   A través del oficio de mérito, se plantean una serie de inquietudes, sobre todo como alternativas de solución, a fin de solventar la eventual necesidad y/o conveniencia para esa Universidad, de contar con los servicios de exfuncionarios que aún se encuentran cubiertos por las disposiciones limitativas contenidas en Ley para el Equilibrio Financiero tantas veces citada.

a) Sobre la permanencia del funcionario dentro de la Institución, y su régimen autonómico.

   Efectivamente, es posible que en determinados casos la recontratación de ex servidores públicos resulte positiva para los intereses académicos de la Institución.

   Sin embargo, es lo cierto que el servidor a quien le fueron otorgados los beneficios contenidos en el régimen especial comúnmente denominado "Movilidad Laboral", suscribió un convenio con la Administración, que le obliga a observar a futuro, de manera estricta, no sólo las condiciones pactadas, sino además la normativa sobre la materia, pues no debe perderse de vista que nos movemos en el campo de las relaciones de Empleo Público, que, según vimos, son de naturaleza estatutaria, aunado al hecho de que se encuentran fondos públicos de por medio, los cuales deben ser administrados con apego absoluto al bloque de legalidad.

   Ahora bien, con ocasión de diversas consultas formuladas por parte de la Administración activa, respecto de la nueva contratación de exfuncionarios acogidos al régimen de Movilidad Laboral, este Despacho ha tenido la oportunidad de referirse al tema, señalando que, si bien no es jurídicamente posible ocupar una plaza debidamente presupuestada en el Sector Público, sí resulta viable el contar con los servicios de estos ex empleados, -si fuera del caso-, como consultores, es decir, por la vía de la contratación de servicios profesionales, figura en la cual no existe un vínculo permanente con carácter de subordinación. Al respecto se ha señalado lo siguiente:

"La Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público establece una prohibición expresa para que la persona que ha renunciado a su puesto con pago de prestaciones regrese a ocupar otro puesto en la Administración durante un período de cinco años.

Dicha normativa no establece una prohibición para contratar con la Administración. Si se interpretara que el ex-funcionario está imposibilitado para contratar con la Administración, estaríamos estableciendo una prohibición no prevista legalmente, que es susceptible de lesionar los derechos constitucionales del ex- funcionario...

De modo que en el tanto en que la contratación administrativa de servicios mediante el procedimiento correspondiente no conduzca a desvirtuar la prohibición legal, de tal modo que permita al exfuncionario mantenerse "encubiertamente" en una relación de servicio, éste podría participar como oferente y ser seleccionado para prestar sus servicios profesionales como consultor en la Administración de origen. Ahora bien, podrá considerarse que se desvirtúa la relación contractual en el tanto en que el servicio sea permanente, sea prestado en relación de subordinación y la remuneración adopte las características de un salario y no de honorarios." (dictamen C-140-95 de fecha 19 de junio de 1995)

   Sobre este tipo de contratación y sus efectos, mediante dictamen C-050-93 de fecha 15 de abril de 1993, se habían expresado las siguientes consideraciones:

"La relación que se establece no es de naturaleza laboral, lo que se deduce del objeto mismo de la partida: Contratación libre de servicios técnicos y profesionales. Puede que exista una cierta subordinación jurídica, pero esta no es la propia de una relación de servicio. Y si no se está ante una relación de índole laboral sino de contratación administrativa de servicios, resulta claro que, en puridad del derecho, la administración parlamentaria no adquiere ninguna obligación de naturaleza laboral con dichos funcionarios. Por lo que el cese anticipado de la relación puede dar motivo, efectivamente, a indemnizaciones de naturaleza contractual pero no de índole laboral."

   Así las cosas, si la Institución, en virtud de determinadas circunstancias requiriera de los servicios técnicos o profesionales por parte de algún ex funcionario que se encuentre dentro del período quinquenal a que se ha venido haciendo referencia, en todo caso se le podría contratar como consultor, pero no como funcionario regular de ese centro de enseñanza superior.

b) Naturaleza de la prohibición contenida en el numeral 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público

   Señala el oficio de interés que "se admite que la prohibición va dirigida a los funcionarios y no a las instituciones como tales".

   Tal como ha quedado expuesto, la persona que finaliza su relación laboral con la Administración bajo los términos de este régimen especial, se encuentra imposibilitada para reincorporarse como funcionario regular de la Administración por el término señalado al efecto, el cual, -en virtud de la reforma introducida por ley Nº 7560 del 9 de noviembre de 1995, que modificó el texto de los precitados artículos 25 y 27 de Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público-, actualmente es de siete años, para quienes opten por acogerse a tal sistema, a partir de esa reforma.

   Ahora bien, en buena lógica se comprende que tal imposibilidad legal es correlativa para la Administración, toda vez que ésta no puede nombrarlo en otro cargo durante ese mismo período, de manera que dicha prohibición, aún cuando va dirigida al funcionario como tal, abarca a su vez la conducta de la Administración, que no puede apartarse de la normativa vigente sobre el particular, dado que, en modo alguno, podría válidamente llevar a cabo tales nombramientos.

   Recordemos que la actividad administrativa debe estar regida permanentemente por el denominado Principio de Legalidad (doctrina de los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), el cual ha sido definido en la siguiente forma:

"se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente" (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo I, quinta edición, Madrid: Editorial Civitas, 1989, págs 440-441)

   Tan es así la correlativa prohibición, que la misma normativa se ha encargado de diseñar mecanismos que impiden a la Administración nombrar a exfuncionarios en estas condiciones. Por tal razón, el Reglamento a la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, obliga a las instituciones y empresas públicas, para el nombramiento de nuevo personal, a exigir al candidato rendir una declaración jurada en la que se haga constar que no se ha acogido a este régimen especial; de tal suerte que la Administración igualmente está obligada a velar por el cumplimiento de la finalidad perseguida por esta normativa.

c) Diferencias entre la Movilidad Laboral y el régimen del artículo 586 del Código de Trabajo

   Por otra parte, procede referirse a las consideraciones contenidas en su misiva, respecto del despido como sanción ante el incumplimiento del convenio suscrito con la Administración, al que ya se ha venido haciendo referencia.

   En ese aparte, parece indicarse que se podría tomar alguna otra solución alternativa ante el referido incumplimiento por parte del servidor nombrado irregularmente. Sobre el particular, resultan aplicables las consideraciones contenidas líneas atrás, con respecto al Principio de Legalidad que debe observarse en forma estricta.

   En efecto, si el numeral 27 del Reglamento de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público establece taxativamente el despido sin responsabilidad patronal para aquellos funcionarios que incurran en la hipótesis ahí señalada, resulta de obligada conclusión que tal norma, al ser expresa, no es susceptible de interpretación alguna que pueda modificar tal mandato, ni es posible desconocerla, por las razones ya apuntadas. Así las cosas, no es dable la aplicación de alguna otra medida sustitutiva de tal sanción, que viene a ser consecuencia inexorable del incumplimiento.

   Por otra parte, en cuanto a la equiparación que se pretende hacer entre la regulación contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo y el régimen de la Movilidad Laboral, debe advertirse la imposibilidad legal existente para aplicar el referido Código a las situaciones nacidas al amparo de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, en el tanto se trata de supuestos diferentes, aunado a la diversa naturaleza de las relaciones de Empleo Público, -según vimos líneas atrás-, todo lo cual determina la improcedencia la pretendida analogía.

   Tal imposibilidad fue claramente expuesta en el ya citado dictamen C-074-94, que, al referirse a la mencionada disposición del Código de Trabajo, señaló:

"...las situaciones reguladas son diferentes. Aquí, el pago las prestaciones legales- derivadas de los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo- se otorga a título indemnizatorio, pues se procede, ya sea ante los despidos ocurridos injustificadamente, o por reorganización de personal. Obviamente, y para evitar un enriquecimiento sin causa de parte del servidor que percibió sus prestaciones, no podría reingresar al servicio público, por disposición expresa de dicho artículo, si no ha transcurrido el tiempo -número de meses- que por concepto de Auxilio de Cesantía le fueron indemnizados (hasta el momento en número máximo de ocho meses) o bien, que proceda al reintegro de dichas sumas en la forma que la misma norma establece. Esta norma del Código de Trabajo, sí posibilita el reingreso del servidor antes de que se cumpla el tiempo indemnizado. En los supuestos de este artículo del código, la plaza no es eliminada del presupuesto de la institución."

   Así, se infiere de manera clara la distinción que separa ambos supuestos. Recordemos que en el caso de la Ley para el Equilibrio Financiero, el fin último es desplazar parte de los recursos humanos hacia el sector privado, dentro de un esquema de reducción del gasto público.

   Por el contrario, al mediar la aplicación del Código de Trabajo, la separación del servidor de su plaza, -que puede mantenerse o no dentro del presupuesto-, se produce por causas totalmente ajenas a la voluntad del trabajador, de modo tal que no sería razonable impedirle eventualmente ocupar otro cargo en la Administración, si su retiro del anterior no es imputable a su conducta, y, en tal situación, la devolución de una parte o la totalidad de las prestaciones recibidas, es tan sólo para evitar un posible enriquecimiento sin causa, según ha quedado expuesto.

   Esperando dejar evacuadas sus inquietudes, nos suscribimos muy atentamente,

Lic. Geovanni Bonilla Goldoni           Licda.  Andrea Calderón Gassmann

PROCURADOR ADJUNTO              ASISTENTE DE PROCURADOR

GBG/ACG

movili.una