OJ-061-1999

San José, 20 de mayo de 1999

Licenciada

Lilliana Fallas Valverde

Directora Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad

S. D.

Estimada señora:

   Por encargo y con la anuencia del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, me permito dar respuesta a su Oficio D.N. 236-99 de 25 de marzo de 1999, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico "sobre si procede el pago del incentivo laboral, denominado "riesgo policial" a los vigilantes de esta institución"(SIC).

I.- CONSIDERACION PREVIA:

   Antes de evacuar lo interrogado, es de advertir que, el asunto sometido a nuestra consideración incumbe resolver a la Administración Activa y no, a esta Procuraduría General de la República, toda vez que se origina, a raíz de una solicitud hecha por los funcionarios del Departamento de Vigilancia de la Institución bajo su cargo para el referido pago. En ese sentido, y de conformidad con los artículos 1, 2, y 3, inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, este Despacho se encuentra inhibido para responder a ello, pues es el Órgano superior, técnico - jurídico de la Administración Pública, y como tal, encargado solamente de emitir informes, dictámenes, y asesoramiento que, de cuestiones jurídicas y generales le solicite el Estado; amén, que sus pronunciamientos son de acatamiento obligatorio para el resto de las instituciones públicas. De manera que, de resolver lo aquí planteado, se estaría sustituyendo en administración activa.

   No obstante lo observado, y en vista que el tema de consulta ya ha sido analizado por este Órgano Consultor, se procederá, a manera de información, externar una simple opinión jurídica que no tiene la virtud de ser vinculante para la Administración, si no más bien, para que le sea útil al momento de la solución correspondiente.

II.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCION:

   El Departamento Legal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad es de la opinión de que, en virtud de las Leyes Nos. 7040 de 25 de abril de 1986, 7272 de 18 de diciembre de 1991 y 7306 de 28 de julio de 1992, es procedente el "riesgo policial" a los señores del Departamento de Vigilancia de la Institución bajo su cargo, toda vez que son funcionarios que pertenecen al Ministerio de Gobernación y Policía, ahora Ministerio de Seguridad Pública y Gobernación y Policía, al encontrarse, todos, en servicio activo; además de estar incluidos en los programas presupuestarios, a saber 046 de la Guardia de Asistencia Rural y 092 de Mantenimiento de Orden Público y los mencionados por los artículos 40 y 49 de la última ley citada, "(093 Investigaciones Policiales, 095 Academia Fuerza Pública, 098 Policía Antidrogas, 099 Servicio Vigilancia Marítima, 100 Servicio de Vigilancia Aérea, 101 Radiopatrullas, 102 de Centro de Enlace y Comunicaciones.)"

III.- ANALISIS DE LA CONSULTA:

   Para la debida respuesta a la pregunta formulada, es necesario tener presente en este aparte, las principales disposiciones presupuestarias que tienen que ver, con el rubro salarial denominado "riesgo policial", a fin de observar, si dentro de sus textos podría incluirse al grupo de funcionarios de cuestión, y en consecuencia, la procedencia del pago de ese sobresueldo, sin quebrantar el "principio de legalidad" que rige al entero Estado.

   En orden cronológico, dichas normas dicen así:

"Artículo 46 de la Ley No. 7040 de 25 de abril de 1986:

El Ministerio de Hacienda deberá incluir en el próximo presupuesto extraordinario el contenido correspondiente para incluirles el pago de C.1000,oo (mil colones) por mes, por concepto de Riesgo Policial, a los empleados de la Guardia Civil y de la Guardia de Asistencia Rural. Rige a partir del 1 de mayo de 1986."

"Artículo 20 de la Ley 7272 de 18 de diciembre de 1991: Tendrán derecho al incremento presupuestario en el rubro salarial de riesgo policial, de los programas presupuestarios 046 de la Guardia de Asistencia Rural y 092 de Mantenimiento del Orden Público únicamente aquellos funcionarios de la Guardia Civil y de la Guardia Rural de los Ministerios de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía respectivamente, que se encuentren en el servicio activo. No se incluirán dentro de este incremento, los funcionarios que realicen labores administrativas."

"Artículo 40 de la Ley 7306 de 15 de julio de 1992:

Agrégase el siguiente párrafo al artículo 20 de la Ley No. 7272 del 18 de diciembre de 1991: " También tendrán derecho a este beneficio aquellos funcionarios de los Programas Presupuestarios: 093 Investigaciones Policiales, 095 Academia de la Fuerza Pública, 098 Policía Antidrogas, 099 Servicio Vigilancia Marítima, 100 Servicio Vigilancia marítima, 101 Radiopatrullas,102 Centro de Enlace y comunicaciones, siempre y cuando cumplan con lo establecido en el párrafo primero. No se incluirán de estos programas, que realicen labores administrativas."

"Artículo 49 de la Ley 7306 de 15 de julio de 1992:

A partir del 1 de setiembre de 1992, se incrementará en C.3200,oo mensuales el rubro salarial por riesgo policial. Tendrán derecho a percibir ese incremento únicamente, aquellos funcionarios que se encuentren en el servicio activo, de los Programas: 046 Guardia de Asistencia Rural del Ministerio de Gobernación y Policía, 092 Mantenimiento del Orden Público, 093 Prevención del Delito, 095 Academia de la Fuerza Pública, 098 Control de Drogas, 099 Servicio de Vigilancia Marítima, 100 Servicio de Vigilancia Aérea, 101 Radiopatrullas y 102 Centro de Enlace y Comunicaciones del Ministerio de Seguridad Pública. No se incluirán, dentro de este incremento, a los funcionarios que realicen labores administrativas."

   Por otra parte, también es importante citar el criterio que los altos Tribunales de Trabajo han tenido al respecto, cuando en lo conducente han dicho:

"La Sala, concuerda con la interpretación que los fallos de instancia le han dado al subjúdice, porque si bien en un inicio, la norma que creó la retribución salarial por el riesgo policial, no hizo distinciones entre funcionarios en servicio activo y funcionarios administrativos, no queda duda de que el término riesgo, implica la proximidad a una situación de peligro, o sea, la contingencia o probabilidad de un daño, y en ese sentido, quienes se encuentran más expuestos a sufrirlo, son los servidores que realizan labores de policía. De tal suerte que, las reformas operadas en las leyes de presupuestos números 7272 y 7306, de 18 de diciembre de 1991 y 28 de julio de 1992, respectivamente, en cuanto disponen la no inclusión de los funcionarios que realicen labores administrativas, implica dar un trato desigual a situaciones que por su naturaleza no son iguales y, que por ende, no representan trato discriminatorio alguno, ni quebranto al principio de igualdad ante la ley..." (V. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 227, de las quince horas cuarenta minutos del diez de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, p. 13 . Proceso Ordinario Laboral de J.N. R.N. contra El Estado) (Lo resaltado no es del original)

   Como se desprende de la propia letra de las normas transcritas, así como de la señalada jurisprudencia, los beneficiarios del rubro denominado "riesgo policial" son los que realizan funciones de "policía". Es decir, aquellos funcionarios que al ser nombrados como tales, se exponen, en forma constante y permanente, a una situación de peligro, o sea, a la contingencia o probabilidad de un daño por el carácter de la labor que realizan en la comunidad, que tiene que ver, directamente, con el orden y seguridad del país, incluyendo, claro está, la vida y salud de las personas, sus demás derechos y bienes.(1) Así lo ha dictaminado también este Despacho, mediante el Dictamen No. C022-97 de 03 de febrero de 1997.

(1) Los que están a cargo del buen orden, la tranquilidad o normalidad en la vida de una ciudad o Estado (...) Cuerpo que mantiene el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos a los que ampara la legislación vigente..." Vid. "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta 1984, Buenos Aires, Argentina, Prólogo de Guillermo Cabanellas, II Tomo, p.586.

   Hoy, con la promulgación de la Ley General de Policía (2) se disipa toda duda sobre el concepto de policía, a que hace alusión la normativa supracitada, cuando por virtud del artículo 6 se establece, claramente que:

(2) Ley No. 7410 de 26 de mayo de 1994.

"Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley."

   En esa medida de razonamiento, los programas presupuestarios incluidos en las normas legales transcritas, resultan ser taxativos en subrayar la clase funcionarial, a la cual, tiene derecho al otorgamiento del plus de discusión, a saber: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, de los Ministerios de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía respectivamente, la policía del Mantenimiento del Orden Público, la policía de Investigaciones Policiales, la Academia de la Fuerza Pública, Policía Antidrogas, Policía de Servicio Vigilancia Marítima, Radiopatrullas, Centro de Enlace y comunicaciones del Ministerio de Seguridad Pública, policía de Prevención del Delito, policía de Control de Drogas.

   Aún, cuando se indica en el criterio legal que acompaña a su consulta, que los reclamantes del "riesgo policial", reúnen los requisitos para accesar ese pago, se deja observar de los documentos aportados a su Oficio, otros supuestos distintos, que determinan lo contrario, toda vez que sus funciones, de acuerdo con la clase de puesto (3) que ocupan en ese centro de trabajo, son:

(3) Llamados: Auxiliar de Servicios Administrativos con especialidad Guarda, dos Agentes de Seguridad 1 y guarda especializado 1, excluido del Régimen de Servicio Civil. (Ver. Oficio de fecha 11 de mayo del año en curso, suscrito por el Jefe de Unidad de Recursos Humanos de esa Institución.)

"-Guardas diurnos y nocturnos dentro de la institución, solo oficinas centrales.

-Vigilancia de vehículos que entran y salen del edificio,

-Vigilancia de equipos, materiales u otros que entran y salen de la institución.

-Brindar información al visitante sobre ubicación de funcionarios y oficinas dentro del edificio.

-Vigilar la correcta utilización de las tarjetas de asistencia del personal.

-Reportar verbalmente o por escrito cualquier irregularidad presentada durante su turno.

-Recibir y repartir documentación que ingrese, colaborar con la limpieza de ciertas áreas del edificio y atender la central telefónica."

   En efecto, como se dejó claro, en líneas atrás, los programas presupuestarios que las disposiciones de cita mencionan, reducen, en forma categórica, el reconocimiento salarial de referencia, solamente, a determinados funcionarios que integren en alguno de los grupos de policía, allí estipulados, amén de que se encuentren en el ejercicio activo de la función. A contrario sensu, si los vigilantes de consulta no se integran dentro de la planilla y forma, que toda esa normativa presupuestaria detalla, no tendrían derecho a percibir el mencionado rubro.

   Los vigilantes que se dedican a custodiar el edificio y a realizar actividades administrativas dentro de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, según se observó arriba, tienen tareas diferentes a las de la policía, en el sentido técnico- legal del término, pues no tienen bajo su responsabilidad el orden y seguridad públicos del país, tal y como lo define el artículo 1 de la Ley General de Policía de alusión, cuando dice:

"El Estado garantizará la seguridad pública, sin perjuicio de lo estipulado en el Título IV de la presente ley. Al Presidente de la República y al Ministro del ramo, les corresponde tomar las medidas necesarias para garantizar el orden, la defensa y la seguridad del país, así como las que aseguren la tranquilidad y el libre disfrute de las libertades públicas"

   Como puede verse, no obstante, la importancia de las funciones que tienen a cargo los citados funcionarios que ocupan cargos de seguridad y vigilancia, en tanto custodian el edificio y realizan otras tareas de carácter administrativo, no configuran dentro de los que tienen los policías para el pago del sobresueldo "riesgo policial".

CONCLUSION:

   De todo lo dicho, este Despacho es del criterio que, en virtud de los artículos 46 de la Ley No. 7040 de 25 de abril de 1986, 20 de la Ley 7272 de 18 de diciembre de 1991, 40 de la Ley 7306 de 15 de julio de 1992 y 49 de la Ley 7306 de 15 de julio de 1992, así como la jurisprudencia de cita, únicamente, pueden percibir el rubro denominado "riesgo policial" los que se encuentran incluidos en los programas presupuestarios, allí detallados, cuyas funciones son de policía en servicio activo.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

Procuradora Adjunta

LMGP/gvv