C-047-98

19 de marzo de 1998

 

Señor

Ing. Jorge Hernández Chavarría

Director General de Transporte Marítimo

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en su oficio N° 970743 del 13 de octubre de 1997, mediante el cual solicita "... determinar el efecto que tiene la nueva Ley No. 7593 sobre las funciones de la Dirección General de Transporte Marítimo respecto al estudio y aprobación de tarifas de cabotaje y de servicios portuarios..., además de aclarar si existe un conflicto de competencias al respecto con las nuevas funciones de la ARESEP [Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos]".

   Conviene dejar reseñado que a través de oficio Nº 970589, del 22 de octubre siguiente, el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes (MOPT) respaldó la gestión del consultante, toda vez que -como le hizo ver esta Procuraduría Fiscal en nota Nº PF-036-97- tal jerarca es el único funcionario de ese Ministerio que goza de legitimación para provocar nuestra intervención en este campo.

   También dejamos constancia que mediante oficio Nº PF-037-97 dimos audiencia al Regulador General de la ARESEP, la cual fue atendida por medio del oficio Nº 2297-RG-97 (11270) del 10 de noviembre de 1997. Este contiene un estudio serio y fundado sobre la cuestión que se discute y sienta premisas de análisis y conclusiones que, como se verá, comparte este órgano superior consultivo.

I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS EN TORNO A LA NOCION DE SERVICIO PÚBLICO:

   En una oportunidad anterior, la Procuraduría General de la República teorizaba sobre la noción de servicio público del siguiente modo:

“ Sobre el servicio público encontramos diversas reglas, tanto en la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Contratación Administrativa, como en la reciente Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

   Así, en el artículo 4° de esa Ley General se enuncian, pero no se desarrollan, los principios fundamentales del servicio público, tradicionalmente aceptados, como lo son: continuidad, eficiencia, adaptación al cambio legal o a la necesidad que satisfacen y la igualdad de trato a los destinatarios, usuarios o beneficiarios (sobre tales principios, pueden consultarse los siguientes votos de la Sala Constitucional: 2101-91, 1700-94, 1539-94). Algunos autores agregan el principio de "regularidad" y de "servicio al costo", tratándose de servicios públicos gestionados indirectamente (en el mismo sentido véanse los dictámenes números C-021-94 y C-038-94); principio, este último, que aparece recogido en la Ley de la Autoridad Reguladora, como criterio básico de fijación de las tarifas y precios de los servicios públicos (vid art. 3.b).

   El artículo 12 de la precitada Ley General fija, a su vez, las bases para la creación de los servicios públicos, estableciendo implícitamente que debe hacerse mediante ley formal, en la cual debe indicarse el sujeto y el fin del servicio. En tal caso "el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho". Dicho de otro modo, sólo mediante una ley emanada de la Asamblea Legislativa se puede establecer un servicio público, definir cuál es el órgano, ente o entidad encargada de prestarlo (atribución de competencia); cuál es el fin o la necesidad social que satisface, lo que a su vez determinaría quiénes serían los usuarios o beneficiarios del mismo. Las cuestiones relativas a forma o modo de la prestación, requisitos, horarios, lugares, etc., podrían ser determinados mediante reglamento autónomo de la respectiva institución, aunque también la ley podría ocuparse de ello.

   La Ley Nº 7593, de 9 de agosto de 1996, crea la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a la que encarga fijar "precios y tarifas" y velar por el cumplimiento de la reglamentación que fije las "normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima", de los siguientes servicios públicos:

"a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización.

b) Los servicios de telecomunicaciones cuya regulación esté autorizada por ley.

c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación de aguas negras, aguas residuales y pluviales.

d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

e) Riego y avenamiento, cuando el servicio se presta por medio de una empresa pública o por concesión o permiso.

f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.

g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales.

h) Transporte de carga por ferrocarril.

i) Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales" (art. 5º).

   Los prestatarios de los anteriores servicios públicos, quedan sujetos al régimen jurídico que disciplinan los artículos 9º y siguientes de la Ley Nº 7593.

   Más adelante nos ocuparemos de la regulación introducida por la Ley de la Contratación Administrativa.

   Ahora bien, la anterior referencia iuspositiva no nos exime de hacer una adecuada conceptualización sobre la noción que interesa.

Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de BENOIT:

"El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una prestación, que asegurar a los particulares.

   Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos". ("El Derecho Administrativo Francés", Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, l977, p. 931).

   De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público: a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.

   En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público –en su acepción estricta- constituye "... una variedad de la actividad administrativa que consiste... en poner a disposición de los particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT" (Carmen Chinchilla Marín, "El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?", en: "Estudios sobre la Constitución española", t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964).

   Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:

a) Titularidad pública: "La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión".

b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad: "Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser... [Se] hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros" (ibid., p. 963).

   De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.

   En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.

   En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público.

   Esta última posibilidad está expresamente reconocida y regulada, de modo general, en la Ley de Contratación Administrativa, cuyo artículo 74 se refiere a los supuestos y régimen propio de la "concesión de gestión de servicios públicos":

"La administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de su competencia que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación empresarial. Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad.

   La administración siempre conservara los poderes de supervisión e intervención, necesarios para garantizar la buena marcha de los servicios.

   La concesión de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter indefinido. Según la naturaleza del servicio, en el reglamento se fijará su duración, que no podrá exceder de veinticinco años.

   Todas las concesiones de gestión de servicios públicos estarán precedidas de un anteproyecto de explotación, en el que se definirán, minuciosamente, las condiciones de la prestación, las tarifas, las facultades para supervisar, las garantías de participación y cumplimiento, las modalidades de intervención administrativa y los supuestos de extinción.

   Los concesionarios de gestión de servicios públicos responderán, directamente, ante terceros, como consecuencia de la operación propia de la actividad, excepto cuando el daño producido sea imputable a la administración.

   La administración podrá variar las características del servicio concedido y el régimen tarifario, cuando existan razones de interés público, debidamente acreditadas, previo trámite del expediente respectivo. Si estas modificaciones alteran el equilibrio financiero de la gestión, la administración deberá compensar al contratista, de manera que se restablezcan las condiciones consideradas en el momento de la adjudicación.

  El régimen definido en este articulo no se aplicará a las concesiones de servicios públicos, a cargo de particulares, reguladas por ley especial".

  La posibilidad de librar a particulares la prestación de servicios públicos, la reafirman los artículos 3.c) y 9º de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, los cuales indican que los prestatarios de los servicios públicos a que se refiere tal Ley, pueden ser tanto sujetos públicos como privados, con tal que hayan obtenido la respectiva "... concesión o el permiso del ente público competente en la materia"..."

(Dictamen Nº C-190-96 del 27 de noviembre de 1996).

   La referida titularidad pública del servicio explica que, si el mismo es gestionado indirectamente, la Administración concedente se reserva el derecho de regular la forma en que se prestará el servicio. Dicha disciplina puede estar establecida en normas de diverso grado, aunque también se deriva de las condiciones fijadas en el acto o contrato de concesión y de los actos concretos mediante el cual el concedente dirige la actividad; siendo lo normal que dicha regulación suponga la imposición de un régimen tarifario por parte del concedente (sobre el punto puede consultarse a Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", t. I, Bosch, Barcelona, 1970, pág. 171).

    De lo que se trata, en el marco de la presente consulta, es determinar si la fijación de las tarifas correspondientes a los servicios portuarios y de cabotaje -que en nuestro medio revisten naturaleza pública- permanece dentro de la esfera competencial del MOPT o si dicha potestad resultó -parcial o totalmente- trasladada a la ARESEP, como consecuencia de la promulgación de la Ley que la creó (N° 7593 del 9 de agosto de 1996) y de su artículo 5° en particular, que estipula lo siguiente:

"En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas... Los servicios públicos antes mencionados son:

a)....

f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo.

g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales...".

II. SOBRE LOS SERVICIOS PORTUARIOS:

   El inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política establece el carácter dominical de los muelles nacionales y los somete -junto a los ferrocarriles y los aeropuertos- a un régimen reforzado, a tal punto que resulta prohibido que los mismos sean enajenados, arrendados, gravados o que en forma alguna salgan del dominio y control del Estado. La Sala Constitucional comenta el anterior precepto del siguiente modo:

"... el artículo 121 inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar «la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación». Por otra parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no «podrán salir definitivamente del dominio del Estado». Para esas categorías que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a «salir del dominio del Estado», pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser «explotados por la administración pública o por particulares» de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente. Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto. Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa; tales bienes «no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado». La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión «directa o indirectamente», en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (en sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencias o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan teóricamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión «ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado», expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma..." (Voto Nº 3789-92, de las 12 horas del 27 de noviembre de 1992).

   Evidentemente, la explotación de los servicios vinculados con los muelles debe considerarse de carácter público, a la luz de la demanialidad que les es consubstancial.

   En nuestro país se han creado dos instituciones descentralizadas que actúan como autoridades portuarias, gestoras de dicho servicio público, a las que se les encarga administrar los puertos de ambas vertientes mediante la prestación del respectivo servicio público: la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP).

   A la primera se le encomienda "... construir, administrar, conservar y operar el puerto actual de Limón y su extensión a Cieneguita, así como otros puertos marítimos y fluviales de la Vertiente Atlántica..." (art. 1º de la Ley Orgánica de JAPDEVA, Nº 3091 del 18 de febrero de 1963 y sus reformas); al segundo compete "...suministrar eficientes servicios portuarios y facilidades conexas, incluyendo el transporte por ferrocarril de mercancías y pasajeros de y hacia los puertos de la vertiente del Pacífico ...." (Ley del INCOP, Nº 1721 del 28 de diciembre de 1953 y sus reformas). Al Consejo de Administración JAPDEVA se le autoriza a "Establecer tarifas, cánones o cobrar por los servicios públicos que preste, previa aprobación del Poder Ejecutivo" (art. 17.h de la Ley N° 3091); facultad que es propia también de las autoridades del INCOP, cuyas fijaciones requieren de esa misma aprobación ejecutiva (art. 2.k de la Ley Nº 1721).

   De otra parte, cabe mencionar que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 3º de la Ley Orgánica del MOPT (Nº 3155 de 5 de agosto de 1963) -que le habilita para crear, mediante decreto, "las Direcciones y Dependencias necesarias para la mejor organización del Ministerio"-, promulgó el decreto ejecutivo Nº 11147-T del 6 de febrero de 1980. A través del mismo se establece la "Dirección General de Transporte por Agua", que es el órgano ministerial encargado de "la regulación del transporte por agua y por tuberías" (art. 1º), entendido dicho transporte como el "conjunto de actividades, directa o indirectamente vinculadas con el transporte de pasajeros y de carga por vías acuáticas, así como aspectos relacionados con la navegación de todo tipo de embarcaciones, cualesquiera sean las actividades a que se dediquen" (art. 2º); Dirección a la que se le encarga "Aprobar las tarifas a cobrar por cada uno de los servicios portuarios" (art. 3.j).

   Lo que debemos determinar si esta última atribución de ese órgano del MOPT, así como la genérica del Poder Ejecutivo, resultaron tácitamente afectadas con el dictado de la Ley Nº 7593 y en qué tanto, cuyo artículo 5º -conforme lo adelantábamos- confía a la ARESEP establecer los precios y tarifas de los "servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales" (inc. g).

   Indica el Ing. Fernando Araya Mondragón del Departamento de Planes y Proyectos de la Dirección General de Transporte Marítimo, en oficio Nº 970074 del 22 de enero de 1997 que dirige al jefe de esa Dirección y que se adjunta a la consulta, que los servicios portuarios se prestan tanto en la zona marítima como en la zona terrestre. Dentro de los primeros ("servicios portuarios terrestres") cita los siguientes: "Ayudas a la Navegación, Uso de Canales de Acceso, Utilización de Obras de Abrigo, utilización de Zonas de Fondeo o Maniobras, Uso de Práctico o Piloto y el Remolcaje"; como ejemplo de los segundos ("servicios portuarios marítimos") menciona: "Apertura de Escotillas, Estiba y Desestiba, Carga y Descarga, Transferencia de Mercaderías, Muellaje, Almacenaje, Recepción y Despacho, etc., servicios muy ligados a la carga".

   De ahí surge la duda sobre el alcance de la ambigua expresión "servicios marítimos" contenida en la Ley Nº 7593: "si se interpreta como correspondiente a aquellos servicios que hemos llamado <servicios portuarios marítimos>... caeríamos en el mismo sin sentido de la segregación hecha para el caso de las tarifas de cabotaje. En este caso las tarifas por le correspondería regularlas a la ARESEP y las tarifas por  terrestres> al MOPT lo que desde todo punto de vista es irracional.

   Siendo estrictos con lo estipulado en la Ley 7593 en relación a la regulación de las tarifas portuarias en los puertos nacionales, ésta sigue siendo materia de competencia exclusiva del MOPT y la DGTM".

  El punto de partida para desentrañar el significado de tal expresión debe consistir en el estudio de los respectivos trabajos parlamentarios; procedimiento que nos conduce a desechar esta última interpretación, como vemos a continuación.

   Un primer dato a considerar es el oficio N.º 953515 (fechado 12 de julio de 1995 y constante en el tomo V, folio N.º 1.565 del expediente parlamentario N.º 11.060), en el cual el Ministro de Transportes manifiesta su oposición al proyecto de ley, en cuanto su aprobación conllevaría la "desaparición" de la "estructura administrativa" de su Ministerio que en ese momento fiscalizaba diversos servicios públicos, incluyendo el transporte marítimo.

   En dicha ocasión, el jerarca ministerial ponderaba un texto sustitutivo que en ese momento discutía la "Comisión especial para el estudio y dictamen de la legislación necesaria para reformar y modernizar la Administración Pública", que sujetaba al control de la ARESEP el servicio público de "carga y descarga en los puertos aéreos o marítimos" (art. 5.7)

   Según consta en el folio N.º 1477, en sesión celebrada el día 27 de ese mismo mes de julio, el Diputado Pacheco Fernández presentó la siguiente moción:"Para que el inciso # 7 del artículo 5 se lea así: los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales "; iniciativa que, antes de resultar aprobada en el seno de la Comisión, la justificaba así: "La razón de la moción es que hay otros servicios que no tienen que ver exclusivamente con la carga y descarga, además de éstos hay otros portuario”.

   Como puede apreciarse, a pesar de haberse seleccionado términos que dotan a la oración de cierta imprecisión, es claro que la intención del proponente era ampliar el control de los servicios portuarios encargado a la ARESEP, de modo que no sólo se le trasladara la fiscalización del servicio de carga y descarga de mercancías en los puertos marítimos, sino también a los demás que prestan -en tierra o mar- las empresas públicas gestoras de esos puertos y los particulares concesionarios.

   El adjetivo "marítimo" que utiliza la norma lo único que califica es el carácter del puerto, no el tipo de servicio público que en él se presta. Por ello, debemos entender que la competencia regulatoria de la ARESEP no se extiende -por ejemplo- a los puertos fluviales o lacustres, aunque sí comprende cualquier servicio público que se preste en los puertos marítimos, sin discriminación alguna.

   De paso se hace notar la inconsistencia de la interpretación alternativa que propone el funcionario de la Dirección General de Transporte Marítimo, arriba reproducida, por cuanto la carga y descarga de mercancías es un típico "servicio terrestre" que, incluso antes de ser aprobada la moción ampliativa del Diputado Pacheco, se inscribía dentro de la competencia de la ARESEP.

   A la luz de lo expuesto, concluimos que todos los servicios portuarios, prestados antes y después de que las naves hayan atracado, tienen naturaleza pública y, por virtud del artículo 5º de la Ley Nº 7593, compete a la ARESEP fijar los correspondientes precios y tarifas.

   Lo anterior, siempre que se trate de puertos marítimos, puesto que la autoridad de la ARESEP no cubre puertos de otra naturaleza (v. gr., fluvial o lacustre).

III. SOBRE EL SERVICIO DE CABOTAJE:

   Se considera como cabotaje la navegación "que hacen los buques entre los puertos de su nación sin perder de vista la costa... Tráfico marítimo en las costas de un país determinado" (Diccionario Enciclopédico Quillet, t. II, México, Editorial Cumbre, 1967, pág. 331).

   Así lo entiende nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que la Ley de Servicio de Cabotaje de la República (N.º 2220 del 20 de junio de 1958) estipula que el tráfico de cabotaje es el "efectuado entre dos puertos nacionales, costaneros o fluviales, de un mismo litoral" (art. 2º).

   Dicho tráfico es declarado como servicio público por esa misma Ley (art. 3º), la cual también se encarga de aclarar que el servicio de cabotaje lo ejercen "todas aquellas embarcaciones debidamente autorizadas que se dediquen al transporte remunerado de personas en número mayor de cinco o al de carga en cantidad mayor de dos toneladas métricas" (art. 4º).

   El artículo 5º insiste en que, para explotar el servicio en forma regular y permanente, se debe contar con una "concesión de derecho de línea del Poder Ejecutivo". En la concesión se fijan "las bases a que se sujetarán las empresas de cabotaje para establecer las tarifas y demás condiciones de los servicios", correspondiéndole al Ministerio de Seguridad Pública normar los relativos a sus tarifas (art. 12) y en general actuar como autoridad fiscalizadora.

  No obstante, pronto dicha potestad de regulación y control del servicio público de cabotaje fue trasladada al MOPT. Efectivamente: el inciso c) del artículo 2º de la supracitada Ley Orgánica del MOPT (que fuera promulgada con posterioridad al dictado de la Ley de Servicio de Cabotaje de la República) incluye dentro de la competencia de éste el "Planificar, construir, mejorar y mantener los puertos de altura y cabotaje, las vías y terminales de navegación interior, los sistemas de transbordadores y similares. Regular y controlar el transporte marítimo internacional, de cabotaje y por vías de navegación interior". Y, en términos generales, agrega el inciso f) que le corresponde "Planificar, regular, controlar y vigilar cualquier otra modalidad de transporte no mencionada en este artículo...".

   Indudablemente, tal potestad regulatoria del MOPT sobre el servicio de cabotaje involucra el establecimiento del correspondiente régimen tarifario. Así lo reconoce, aunque refiriéndose en general a los servicios públicos de transporte acuático, el ya mencionado "Reglamento Orgánico de la Dirección General de Transportes por Agua", para el cual es potestad de ésta "Aprobar y controlar las tarifas justas y razonables de fletes y servicios de transporte por agua basadas en costos reales y rendimientos adecuados" (art. 3.h).

   Lo que cabe determinar, en el marco de la presente consulta, es si al emerger normativamente el artículo 5º de la Ley de la ARESEP (que le encarga fijar las tarifas de "Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo"), dicha regla competencial resultó parcialmente afectada.

   Esa parece ser la opinión de los asesores legales de la ARESEP, según los cuales el MOPT sólo conservaría la potestad de regular las tarifas del servicio de cabotaje en lo que respecta al transporte de carga, por cuanto la Autoridad Reguladora asumió esa potestad en lo que se refiere al transporte de personas en embarcaciones que prestan dicho servicio de cabotaje. Así lo sostuvieron, por ejemplo, en su oficio N° 092-AJ-96 (1).

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NOTA (1): En dicha oportunidad, refiriéndose a una petitoria tarifaria de cabotaje de la ruta de Puntarenas - Playa Naranjo (servicio "ferry" o transbordador), se sostuvo:

"... para el caso subexámine, será indispensable de la tarifa de cabotaje el porcentaje correspondiente al transporte de pasajeros, o sea, el rubro correspondiente a adultos y menores de 12 años y reservar al MOPT la fijación de la tarifa de transporte de motocicletas, vehículos livianos, vehículos carga 2 ejes, vehículos de carga 3 ejes, vehículos de carga 3 ejes, vehículos de carga 5 ejes y las encomiendas por bulto".

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   En criterio del consultante, dicha conclusión es inaceptable puesto que los servicios de cabotaje

"... son materia de regulación de una ley especial (Ley No.2220, Ley de Cabotaje de la República del 16 de junio de 1958) la cual es administrada por esta dependencia del MOPT... Por los perjuicios que esta interpretación de la ARESEP trae a los administrados los comentarios a esta irracionalidad salen sobrando. Además, no entendemos la facilidad con que se interpreta y acepta que una ley posterior tácitamente modifique una ley especial previa...".

   Este órgano consultivo comparte plenamente la posición de la ARESEP, porque nos parece obvio que las normas que confieren la competencia regulatoria al MOPT sobre el servicio de cabotaje, resultaron tácita y parcialmente modificadas con la promulgación del artículo 5º de la Ley de la ARESEP, a la cual se le trasladó la potestad de fijar las tarifas aplicables para el transporte de personas bajo este servicio.

   Dicha ley provocó la nacionalización de determinados servicios cuya explotación antes estaba librada al régimen de libre empresa (por ejemplo, el caso del gas licuado de petróleo o gas de cocina, asunto cuya constitucionalidad se debate en la acción de inconstitucionalidad N° 6129-96). En otros casos, la Autoridad Reguladora asumió funciones de fiscalización o fijación tarifaria que antes desplegaba el Servicio Nacional de Electricidad (v. gr., en relación con la generación eléctrica). Finalmente, también puede observarse que dicha Autoridad Reguladora sustituyó a otros órganos públicos en el ejercicio de tales funciones, como sucedió precisamente con las potestades que ejercía el MOPT en relación con el transporte remunerado de personas y los servicios portuarios y aeroportuarios; aspecto donde la voluntad legislativa está claramente manifestada.

   Discrepamos de la tesis sostenida por el consultante, quien pretende refutar esta última conclusión invocando la máxima lex posterior generalis non derogat legi priori speciali, por las razones que a continuación se expresan.

   Como es bien sabido, la ley deja sin efecto a aquellas que, promulgadas con anterioridad, regulen la misma materia de modo objetivamente incompatible (2). Sobre dicho fenómeno de derogación tácita, al que se refieren tanto el artículo 129 constitucional como el numeral 8º del Código Civil, se han ocupado numerosos dictámenes de la Procuraduría General de la República (3).

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NOTA (2): Sobre dicha modalidad de cesación de vigencia de las normas, puede consultarse a Juan Alfonso Santamaría Pastor, "Apuntes de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, s.e., 1987.

NOTA (3): En nuestro pronunciamiento Nº C-199-94, del 22 de diciembre de 1994, se trata el tema y se citan numerosos antecedentes.

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   Ahora bien, se ha pretendido que la referida máxima hace referencia a un límite infranqueable de la potencia derogatoria de las nuevas leyes. Sobre las nociones de ley general y ley especial, en orden a la aplicación de tal máxima, ha apuntado la jurisprudencia patria:

"Es importante descartar, desde ya, para desechar una errónea creencia común, que lo característico de una ley especial sea referirse a un grupo determinado de sujetos. Ello lo puede hacer también una de orden general, cuando crea ella misma, y regula, una categoría de aquéllos; por ejemplo: industriales dedicados a la exportación de artículos no tradicionales. Ella misma, a través de sus disposiciones, permite el nacimiento a la vida jurídica de una categoría de sujetos, estableciendo para ellos un régimen jurídico particular. La ley especial, por su parte, y en relación con el ejemplo de comentario, lo que hace es distinguir, en su regulación, a un sujeto o grupo de éstos, dentro de la categoría creada por la ley general. Por resultar harto elocuente, para el propósito impuesto, vale insertar aquí lo que el tratadista español Pérez y Alguer, explica sobre el particular: "Por Derecho especial se entiende el que se aparta de la regla general y es relativa a clases especiales de personas, a cosas o relaciones. No basta por tanto a su concepto que sólo rija para determinadas clases: en efecto, una disposición sobre los deberes oficiales de los funcionarios, sobre las relaciones de servicio de los soldados, sobre frutos y pertenencias, sobre los efectos de la compraventa o del matrimonio, no es especial aunque se refiera a categorías determinadas de personas cosas y actos. La esencia del Derecho especial consiste más bien en que aparta a esas clases determinadas de la esfera de imperio de una regla general que en sí misma considerada es también valedera para ellas, para someterlas a una disposición especial, formando así un derecho especial, un jus proprium de estas clases que diverge del jus comune aplicable a las demás. Puede que, a la vez el Derecho general contenga el principio superior y que el Derecho especial lo rompa; en tal caso, el Derecho especial es también Derecho singular. Pero esto no constituye una exigencia del concepto ni es el caso normal".(Citado por José Luis Villar Palasi, Derecho Administrativo, Universidad de Madrid. 1968, pág. 484)." (4).

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NOTA (4): Resolución Nº 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992 de la Sala Primera de Corte Suprema de Justicia (en el mismo sentido puede consultarse la sentencia de esa misma Sala Nº 60 de las 14:50 horas del 31 de agosto de 1993).

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   El comentado aforismo no tiene aplicación en la especie, puesto que con lo que contrasta la regulación introducida por la Ley que crea la ARESEP, en punto al órgano competente para fijar las tarifas del servicio de cabotaje, no lo es la Ley de Servicio de Cabotaje de la República (que atribuía dicha competencia al Ministerio de Seguridad), sino la Ley Orgánica del MOPT (que sin reformarla expresamente, ubica dicha potestad en el MOPT); y, desde ningún punto de vista, puede entenderse que esta última sea especial en relación con la Ley de la ARESEP.

   En todo caso, hay que tener presente que la regla que se analiza carece de valor absoluto, puesto que no es más que una "máxima de experiencia" que simplemente guía al operador jurídico al momento en que éste intenta desentrañar la voluntad del legislador, tal y como apunta Luis Ma. Diez-Picazo, quien agrega:

"... la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica" (5).

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NOTA (5): "La derogación de las leyes", Civitas, Madrid, 1990, pág. 361.

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   La Ley de la ARESEP precisamente crea, en materia de servicios públicos, una regulación integral que se superpone a las normas disgregadas e inorgánicas que antes estipulaba el ordenamiento jurídico, en detrimento de la competencia de la que gozaba el MOPT (tanto en lo que se refiere al de cabotaje y cualquier otro servicio público de transporte de personas -taxis, autobuses, etc.-, como en la determinación de tarifas portuarias).

   Las apreciaciones doctrinales recién transcritas son compartidas por nuestra Sala Primera de Corte Suprema de Justicia, quien ha apuntado de modo expreso lo siguiente:

"... El aforismo jurídico de que  especial>, no puede seguirse como norma estricta de interpretación, porque si la ley general no hace excepciones y si sus términos dejan ver que rige también para situaciones reguladas en una ley especial, no habría duda de que la nueva ley sí incide sobre lo que la primera dispuso... Por lo demás, aun entendiendo que se trata de una ley general, la solución consistiría en descentrañar [sic] el <espíritu o voluntad> de esa ley..." (6).

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NOTA (6): Sentencia Nº 18 de las 16 horas del 30 de marzo de 1982.

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   Y en la ya citada resolución Nº 130 de 1992, luego de retomar tal criterio, la misma Sala inmediatamente agrega:

 

"... Amén de tales consideraciones, ha de señalarse lo siguiente. La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción.

La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor.

Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso...".

IV. CONCLUSION:

   El MOPT es incompetente para establecer las tarifas relativas a todos los servicios públicos que se prestan el los puertos marítimos del país y al transporte de personas en el servicio de cabotaje, por tratarse de potestades que han sido legalmente trasladadas a la ARESEP desde la promulgación de la Ley Nº 7593.

   Dicho Ministerio sólo conserva, en lo que respecta a dicho servicio de cabotaje, la atribución de establecer las tarifas a cobrar por el transporte de mercancías.

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   De señor Director General de Transporte Marítimo, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL

CC: Ing. Rodolfo Silva Vargas, Ministro de Obras Públicas y Transportes.

Ing. Rafael Carrillo Lara, Regulador General.