C-031-98

24 de febrero, 1998

Licenciado

Víctor González Jiménez

Asesoría Jurídica

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AJ-CE-97-061, de fecha 9 de diciembre de 1997. En el mismo, se hace de nuestro conocimiento el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Instituto en la Sesión Ordinaria número 97-055, de fecha 24 de noviembre de 1997, artículo 5º, Acuerdo N.º 97.357. En virtud de dicho acuerdo se remite a esta Procuraduría General el expediente administrativo que se tramitó a raíz de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del señor xxx en la plaza de Técnico en Trabajo Comunal.

I. Antecedentes.

   De importancia para la emisión del dictamen que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se tiene por acreditados los siguientes datos:

1. Mediante oficio STAP-1418-94, de fecha 12 de julio de 1994, el Secretario Técnico de la Autoridad Presupuestaria comunica a la Presidente Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante A. y A.) el acuerdo firme número 3173 de la Autoridad Presupuestaria, mediante el cual se autoriza, para la aplicación del estudio integral, la flexibilización del artículo 17 de los Lineamientos Salariales y de Empleo de 1994 para servidores que componen la parte operativa de la Institución cuyas clasificaciones se ubican en puestos técnicos-operativos. (ver folio 6 del expediente administrativo)

2. Mediante oficio STAP-2047-94, de fecha 4 de octubre de 1994, el Secretario Técnico de la Autoridad Presupuestaria comunica al Director de Recursos Humanos del A. y A. la autorización para reasignar 734 puestos de ese Instituto. (ver folio 4)

3. Mediante oficio PAP-1598 de fecha 19 de mayo de 1997, el Proceso de Administración de Personal comunica al Lic. Rodolfo Lizano Rojas, de Asuntos Legales, los siguientes datos relativos al puesto Nº 1856 del A. y A.:

"xxx. Con respecto al recurso de revocatoria relativo al Estudio Integral de Puestos, interpuesto por el citado funcionario; se cometió el error administrativo de haberse acogido el mismo (mediante Resolución de Gerencia Nº G-95- 0438 del 06 de febrero de 1995), sin revisarse si el recurrente poseía los requisitos exigidos por el Manual Descriptivo de Puestos, respecto a la clasificación en que fue ubicado su puesto, de conformidad con el Artículo 13 del Decreto Ejecutivo Nº 23646-H de 14 de setiembre de 1994 (Lineamientos de Política Salarial y Empleo para 1995).

Examinado el expediente, se corroboró que no presenta atestado alguno de haber aprobado estudios académicos. A consecuencia del error cometido, se le actualizó el cargo a la clasificación de TECNICO EN TRABAJO COMUNAL, a partir de febrero de 1996; conforme a oficio PAP-SC-96-141 del 30 de enero de 1996. Con base a dicho documento, se le giraron: el importe del nuevo salario que le corresponde con la clasificación señalada y posteriormente, las diferencias salariales con respecto a la anterior clasificación; de acuerdo a los compromisos de pago referidos al Estudio Integral de Puestos". (ver folios 8-9)

4. El oficio a que se hace referencia en el párrafo transcrito supra (PAP-SC-96-141), dirigido a Álvaro Ramírez Hernández del Departamento de Proceso Administración de Personal, Servicio al Cliente, indica lo siguiente:

"Le remito listados del personal que se ve afectado por las apelaciones y reconsideraciones a las clases de capataz, fontanero, desobstructor, etc.

Dicho personal de (sic) se separa en dos grandes grupos: personal que no recibió reajuste por estudio integral y personal que se le efectuó el pago retroactivo, según información suministrado por usted.

Se debe revisar aquellos casos que se le aplicó el estudio integral posteriormente y los cálculos se realizaron manuales". (ver folio 16)

5. En Sesión Ordinaria número 97.042, celebrada por la Junta Directiva del A. y A. en fecha 8 de setiembre de 1997, artículo 6º, se toma el Acuerdo Nº 97.258 mediante el cual se nombra órgano director del procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "... acto administrativo mediante el cual se actualizó el cargo en Planillas según apelación en estudio integral, y se dispuso reasignar al señor xxx a la plaza reclasificada como Técnico en Trabajo Comunal, contenido en el oficio PAP-SC-96-141 del 30 de enero de 1996...". (ver folio 17)

6. El Órgano Director del Procedimiento, en acto de las diez horas del día 19 de setiembre de 1997, inicia el procedimiento tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del oficio PAP-SC-96-141 del 30 de enero de 1996, mediante el cual “.... se actualiza el cargo en Planillas según la apelación al estudio integral, y se dispuso REASIGNAR AL SEÑOR xxx A LA PLAZA RECLASIFICADA COMO TECNICO EN TRABAJO COMUNAL”. Asimismo se le cita para una comparencia ante dicho Órgano Director. (ver folio 18)

7. En la fecha señalada en el acto de apertura a que se alude en el Hecho Anterior, el señor xxx es invitado a que manifieste lo que sea de su interés con respecto "...a los cargos impuestos en el auto de traslado de cargos de las 13:00 horas del día 9 de junio del presente año".(1) (ver folio 19-20)

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NOTA (1): Nótese que se trata de un auto de traslado de cargos que es anterior al acto inicial del procedimiento administrativo que nos ocupa.

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8. A folio 33 del expediente se encuentra agregada una acción de personal del señor xxx, de fecha 19 de noviembre de 1993, en la que se constata el cargo que desempeña dicho administrado en el A. y A., sea el de Técnico Trabajo Comunal. La vigencia de dicha acción de personal lo es del 27 de diciembre de 1993 al 28 de diciembre de 1993. Nótese que esta acción es anterior al acto administrativo que se pretende sea declarado nulo.

9. Mediante resolución Nº 97-270 de las catorce horas del 20 de octubre de 1997, el Órgano Director del Procedimiento recomienda a la Junta Directiva del A. y A. lo siguiente:

"De conformidad con los elementos de hecho y de derecho este órgano director considera que el acto administrativo contenido el (sic) oficio PAP-SC-96-141 del 30 de enero de 1996, mediante el cual se actualizó el cargo en Planillas según la apelación al estudio integral, y SE DISPUSO REASIGNAR al señor xxx a la plaza de Técnico en Trabajo Comunal, contiene un vicio que produce la invalidez absoluta del acto, por lo cual recomienda a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final, de conformidad con el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública. Elévese a la Junta Directiva y Notifíquese." (ver folios 34-37)

II. Análisis del Caso.

   El dictamen sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo ha sido estimado, por la Sala Constitucional, como una garantía más de la legalidad que debe observar la Administración Pública. Ello por cuanto se afecta el principio de los actos propios, por el cual el Estado sólo puede lograr la nulidad de un acto declaratorio de derechos en la vía judicial, sea con la participación de un juez. Sin embargo, y de manera excepcional, puede lograr idéntico resultado en la vía administrativa. La excepcionalidad a que se alude está definida por la constatación de un vicio palmariamente contrario al bloque de legalidad que subyace en la emisión de un determinado acto. Precisamente, destacar y concluir sobre la existencia de esa "notoriedad" del vicio es lo que está llamado a hacer este Órgano Asesor de la Administración Pública.

   En atención a dicho fin, la jurisprudencia administrativa que se ha elaborado por esta Procuraduría General en asuntos como el que nos ocupa ha sido particularmente cuidadosa en destacar requisitos que deben ser observados en todo procedimiento administrativo que pretenda ejercitar la competencia del artículo 173 de la Ley General. Por un lado, se han destacado los elementos formales que inciden en una correcta tramitación del procedimiento (v.g., debida constitución del órgano director del procedimiento, notificación de los actos que se vayan produciendo en el mismo, adecuada intimación al administrado de los motivos que llevan a la Administración a pretender la nulidad del acto, garantía de recepción, evacuación y debida comunicación de la prueba que se aporte al expediente). Por otro lado, en lo que atañe al fondo, se han determinado las diversas formas en que se puede manifestar lo “notorio” de la nulidad, llegando a la conclusión de que la misma debe ser fácilmente advertible aún para el lego en derecho. De suerte tal que sea innecesario mayores disquisiciones interpretativas del ordenamiento aplicable para arribar a la constatación de que el bloque de legalidad ha sido infringido de manera flagrante.

  Atendiendo al caso que ha sido elevado a nuestro conocimiento por el A. y A., es preciso advertir que se constata la existencia de un vicio de procedimiento que nos impide verter el dictamen correspondiente. El mismo ya fue destacado en el aparte anterior, específicamente en el Hecho Sétimo, puesto que se constata que la intimación de cargos de que es objeto el Sr. xxx no corresponde al contenido en el acto inicial del procedimiento (Ver Hecho Sexto). Dicha disconformidad entre acto inicial y lo efectivamente cuestionado al momento de celebrarse la audiencia oral afecta, sin lugar a dudas, el derecho a la debida imputación de cargos, elemento a su vez del derecho de defensa. Amén de ello, no existe en el expediente administrativo más que una única constancia de notificación de lo actuado al Sr. xxx, sin que se desprendan las razones por las cuales los demás actos del procedimiento no fueron comunicados al administrado (entre otros, la "recomendación" del órgano director contenida a folios 34-37 "Resolución Nº 97-270 de las catorce horas del veinte de octubre de mil novecientos noventa y siete-). Por ende, y atendiendo a la protección de las garantías que informan los procedimientos ordinarios administrativos, se concluye que en la tramitación del sub examine se ha cometido un vicio que produce nulidad de lo actuado (relación de los artículos 220 y 223 de la Ley General).

   Otro elemento que merece ser destacado por este Órgano Asesor viene referido al aspecto que propiamente puede ser considerado de fondo. El mismo está referido a la debida identificación del acto administrativo que debe ser objeto del procedimiento ordinario que se tramite al interno del A. y A. Esta apreciación se hace tomando en cuenta el contenido del dictamen C-030-97, de fecha 18 de febrero del año próximo pasado, en el cual se denegó la emisión del dictamen contemplado en el artículo 173 en este mismo asunto por las siguientes razones:

"Del acuerdo Nº 96-109, adoptado en la sesión ordinaria Nº 96.030 de seis de mayo de mil novecientos noventa y seis, así como de las resoluciones dictadas por el Órgano Director, a las catorce horas del trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, sin número, y a las diez horas y treinta minutos del doce de septiembre, con número 96-308, se desprende claramente que este procedimiento se inició, desarrolló y concluyó teniendo como objeto formal de investigación la legalidad de la resolución Nº G-95-0438, dictada por la Gerencia a las ocho horas del seis de febrero de mil novecientos noventa y cinco, cuyo contenido se constituye, únicamente, con la revocación y modificación de la reasignación hecha mediante la resolución Nº G-94-01540 de las ocho horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro.

Y, se puede corroborar fácilmente que en ninguna de estas resoluciones se decide o se emite juicio sobre el cumplimiento de los requisitos por el funcionario que ocupa la plaza reasignada, así como tampoco se manifiestan voluntades de nombramiento o ascenso.

Téngase en cuenta, que la resolución, cuya supuesta nulidad se examina, únicamente modificó la clase de puesto asignada, mediante la resolución Nº G-94-01540, a la plaza en la que se encuentra o se encontraba el funcionario xxx, resultando aplicable, siempre, la condición establecida en el "considerando" CUARTO de la resolución Nº G-94-01540, en el que se dispone expresamente:

"Que de conformidad con el artículo 17 del decreto citado, en aquellos puestos para los cuales no fue autorizada la flexibilización de requisitos, la clasificación aprobada por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria queda sujeta a que el servidor cumpla con los requisitos académicos y legales que exige el correspondiente Manual Descriptivo de Puestos..."

   Y, lógicamente, también la aplicación del artículo 17 del Decreto Ejecutivo Nº 22493-H, de 2 de septiembre de 1993, en el que se dispone:

"Para las reasignaciones, ascensos, sustituciones, recargo de funciones y cualquier otro movimiento de personal, el servidor debe cumplir con los requisitos académicos y legales que exige el correspondiente Manual Descriptivo de Puestos..."

Ahora bien, no obstante que presunta (sic) nulidad que se investiga se encuentra referida específicamente a la resolución Nº G-95-0438, el contradictorio administrativo se ha desarrollado únicamente sobre el examen del cumplimiento de los requisitos que por parte del funcionario xxx para ocupar la plaza reasignada según la última modificación.

Correlativamente, no se substancia en el procedimiento administrativo expresado en el expediente remitido a este Despacho servicio alguno en cuanto a la modificación de la reasignación de clase de puesto que se hizo a la plaza que ocupaba o ocupa el funcionario xxx.

Si se asumió que el funcionario xxx podía ser "reasignado" en la plaza reasignada con prescindencia del cumplimiento de los requisitos que señala el Manual Descriptivo de Puestos, es decir, obviando el proceso selectivo, ello constituye un hecho ajeno al contenido mismo de la resolución cuya nulidad se investiga".

   Las anteriores precisiones tenían como finalidad el requerir al Instituto para que definiera con precisión el acto administrativo mediante el cual se había materializado la decisión de nombrar al administrado en una plaza para la cual no contaba con los requisitos académicos pre-establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos. En esta segunda ocasión que se hace de nuestro conocimiento el caso del Sr. xxx, el A. y A. estima que dicho acto administrativo viene a ser el contenido en oficio PAP-SC-96-141 del 30 de enero de 1996. En dicho oficio, el Sr. Ronald Wachsman Azofeifa, de Sub-Proceso Presupuesto Laboral, comunica a Álvaro Ramírez Hernández, de Proceso Administración de Personal, Servicio al Cliente, (ambos órganos del A. y A.) que le remite el listado del personal que se ve afectado por las apelaciones y reconsideraciones a las clases de capataz, fontanero, desobstructor. Además, le indica que ese listado se divide en dos grandes grupos, personal que no recibió reajuste por estudio integral y personal que se le efectuó el pago retroactivo. Por último, indica que los casos a los cuales se aplicó el estudio integral posteriormente y los cálculos se realizaron manualmente. Luego, dentro del listado a que se hace referencia ("Anexo Nº 1- Personal que se le debe actualizar el cargo, en planillas según apelación al Estudio Integral-) se incluye el nombre del Sr. xxx, consignándose que tiene un "Cargo Vig". De "AN.TR.PROC.COM.AC.R." y un "CARGO PROP." de "TEC PROC.COM”...

   Atendiendo a las observaciones realizadas en nuestro anterior dictamen, es preciso indicar que esta Procuraduría General alberga dudas de que el acto administrativo que se cuestiona en el presente expediente venga a representar, efectivamente, la voluntad de la Administración en nombrar a una persona en una determinada plaza de su esquema de puestos. En otras palabras, si en el dictamen C-030-97 ya se indicaba la importancia de establecer el acto administrativo mediante el cual se echaba de menos la valoración de las condiciones académicas del Sr. xxx; ahora el Oficio PAP-SC-96-141 no viene a permitirnos concluir que en él se haya dispuesto efectivamente el nombramiento de xxx en la plaza reasignada. Este dato deberá ser observado por la Administración en caso de pretender un nuevo procedimiento ordinario de similar naturaleza, toda vez que lo que precisa ser analizado es el momento-y consecuentemente el acto administrativo- en el cual la Administración debió verificar los requisitos académicos del Sr. xxx y, sin embargo, emite dicho acto sin observar el bloque de legalidad. Ese acto, además, debe ser el que genera el derecho subjetivo a favor del servidor, y que precisamente obliga a tramitar un procedimiento ordinario administrativo.

III. Conclusión.

   En virtud de las razones de forma y fondo que se han apuntado en los párrafos precedentes, esta Procuraduría General está imposibilitada de emitir el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sobre el acto administrativo mediante el cual se nombró al señor xxx como Técnico en Trabajo Comunal, plaza reasignada para la cual supuestamente se deben satisfacer requisitos académicos de los cuales adolece el citado administrado.

Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO