C-012-2000

26 de enero del 2000

 

Licenciado

Randall Salazar Solórzano

Secretario

Comisión para Promover la Competencia

Su Despacho

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio UTA-CPC-591-99 del pasado 24 de noviembre de 1999, mediante el cual se solicita el criterio legal de la Procuraduría en cuanto a la vigencia y eventual derogatoria tácita del artículo 42 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz (Ley No. 7014 de 28 de noviembre de 1985 y sus reformas).

En audiencia conferida, mediante oficio D.E. 022-2000 del 20 de enero anterior, la Oficina del Arroz se manifiesta en el sentido de que el numeral 42 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz no ha sido derogado tácitamente y más bien, mantiene su vigencia. En opinión de la Oficina, la norma cuestionada concuerda con las disposiciones constitucionales, y además, al ser una norma especial, no puede entenderse derogada por una norma general posterior, pues el principio de "ley posterior deroga la anterior" solo tiene aplicación en cuanto a leyes especiales que regulan la misma materia.

I. Normativa aplicable

Para el objeto de la consulta aquí planteada es necesario tener en cuenta las siguientes disposiciones normativas:

a) Normas reguladoras del comercio multilateral. Mediante la Ley 7475 de 26 de diciembre de 1994, nuestro país aprueba el Acta Final que incorpora los resultados de la Ronda de Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales. Los Acuerdos de la Ronda de Uruguay son el resultado de intensas negociaciones que tras varias décadas han sostenido numerosas naciones del mundo, a fin de implementar un sistema multilateral de comercio a escala mundial. Como consecuencia, tras la Ronda de Uruguay, se instituye la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC), órgano internacional encargado de velar por el funcionamiento del sistema. Asimismo, se celebran una serie de acuerdos, protocolos y entendimientos para regular el nuevo orden económico entre las partes contratantes.

Dentro de los textos negociados -y que hoy tienen vigencia en nuestro país a raíz de la aprobación legislativa de la ley de marras- se encuentra el texto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés). El GATT y los demás entendimientos firmados comprenden una serie de regulaciones sobre distintas materias del comercio mundial y establecen las pautas a seguir en la ordenación de la actividad comercial en sus distintas ramas: propiedad intelectual, mercancías, servicios, medidas de protección autorizadas, etc.

Asimismo, esta normativa se dirige a la promoción de un comercio mundial más amplio y con menos obstáculos, a través de la eliminación de medidas proteccionistas favorables a ciertos agentes económicos, así como la supresión de restricciones al libre comercio de mercancías, con la salvedad de las medidas arancelarias, reconocidas como legítimas.

De estos Acuerdos se derivan una serie de principios que deben ser adoptados e implementados por las partes contratantes, hoy miembros de la entonces recién creada OMC. El artículo III del GATT, contiene el principio de "no discriminación", el cual se manifiesta de dos formas distintas: "trato de nación más favorecida" y "trato nacional", este último de relevancia especial para el caso que nos ocupa.

De acuerdo al principio de "trato nacional", las partes contratantes del GATT se comprometen a brindar a los extranjeros que establezcan relaciones comerciales con ellas, el mismo trato, privilegios, garantías y demás que se establezcan para los nacionales de esa parte contratante que aplica las medidas. Este principio se evidencia en los párrafos 1 y 4 del artículo citado. Así, el párrafo 4 indica:

"Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior."

Más aún, el texto del párrafo 1 del artículo XI del GATT, señala:

"Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas".

Adicionalmente, el artículo XVI, párrafo 4 de la Ley 7475 obliga a cada miembro a asegurar "la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los acuerdos anexos."

De esta forma, los Acuerdos y entendimientos mencionadas hasta el momento, se incorporan y ejecutan en Costa Rica a través de la Ley 7473 de 20 de diciembre de 1994, denominada "Ley de Ejecución de los Acuerdos de la Ronda de Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales" . (1)

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NOTA (1): Sobre esta Ley, la Sala Constitucional ha señalado:

"G. PRINCIPIO PRO LIBERTAD Y BIENESTAR GENERAL. El uso de las facultades discrecionales debe también estar sujeto al "principio pro libertad", cuyo contenido específico en materia del comercio internacional, traduce la regla de adoptar la medida más favorable al administrado, en un principio según el cual, la decisión administrativa debe ser la más favorable a fomentar el sistema productivo nacional, y garantizar el bienestar general del país. Este principio es fundamental, y permite la plena satisfacción del fin constitucional expresado en el artículo 50 de nuestra Constitución Política, y los objetivos que guían el sistema de comercio internacional regulado por la OMC y acogido en nuestro ordenamiento por la LEY 7475.

La adopción y escogencia de los contenidos más favorables a fomentar la producción nacional y su adaptación en los plazos fijados por las mismas normas internacionales a los mecanismos por ésta creados (como la arancelización y los contingentes arancelarios a que nos referiremos más adelante), son reglas de acatamiento obligatorio para el Poder Ejecutivo. Podríamos decir, que el principio expresado resume la noción de equilibrio de nuestro derecho público y es el vértice donde confluyen los derechos de los productores nacionales, con el interés general de integrar a nuestro país al nuevo régimen de comercio internacional. Ese principio superior de equilibrio lo expresa con claridad el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, al decir: "la norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular", equilibrio que se logra en el caso analizado, garantizando la realización de los objetivos fijados en la LEY 7475 y el respeto de los derechos de los productores nacionales y el deber del Estado costarricense de "procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país".

El principio pro libertad en su contenido específico antes señalado, y como medio para lograr el equilibrio indicado, se recoge en el Preámbulo del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, de la LEY 7475, que dice en lo conducente: "reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica debe tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios, para hacerlo de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico".

En materia del Derecho del Comercio Internacional, el anterior principio se complementa, con el principio del trato especial y diferenciado a las naciones en vías de desarrollo. Este principio encuentra su expresión en la Parte IV, del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), de 1947, ratificado por Ley número 7207, publicada en el Alcance 44 a La Gaceta número 223, del 23 de noviembre de 1990, y recogido en la LEY 7475, en la Parte IX, Artículo 15, del Acuerdo sobre la Agricultura, que dice: "habiéndose reconocido que el trato diferenciado y más favorable para los países en desarrollo Miembros forman parte integrante de la negociación, se otorgará trato especial y diferenciado con respecto a los compromisos, según se establece en las disposiciones pertinentes del presente Acuerdo, y según quedará incorporado en las Listas de concesiones y compromisos".

De los expuesto, podemos afirmar categóricamente que la LEY 7475 como norma de Derecho Internacional es totalmente compatible con el sistema de valores y principios que en el ámbito económico protege y consagra nuestra Constitución Política, como derechos efectivos oponibles y exigibles al Estado. Ambas normas procuran garantizar en esencia la producción nacional y buscar su mejor adaptación al sistema de comercio internacional, como medio de lograr el bienestar general y elevar los niveles de vida.

H. FINALIDAD Y NORMA DE EXCEPCION.

Es importante dentro de la valoración de los principios constitucionales y de las normas del Derecho Internacional citados, complementarlos con el objetivo y alcance del tratado ratificado por LEY 7475.

Dentro de la forma utilizada por este tratado, se trata de la adhesión de los Estados con autonomía aduanera y plena potestad en la conducción de sus políticas comerciales, económicas y de producción, a los Acuerdos comerciales multilaterales convenidos en el marco de la Organización Mundial del Comercio. La adhesión se hace por partes, aunque integren un solo tratado. Esas partes son los denominados "Acuerdos" que versan sobre distintas materias.

En este caso es de interés el Acuerdo sobre la Agricultura, que forma parte del tratado internacional de "Aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales". Dentro de este contexto, la adhesión de Costa Rica al Acuerdo sobre la Agricultura, pretende dentro de sus objetivos generales "lograr compromisos vinculantes específicos en cada una de las siguientes esferas: acceso a los mercados, ayuda interna y competencia de las exportaciones; y llegar a un Acuerdo sobre las cuestiones sanitarias y fitosanitarias".

Debemos entender que estos Acuerdos o adhesiones, concurren con el marco constitucional costarricense y buscan, en la concepción de las negociaciones multilaterales, promover el mejor acceso a los mercados mundiales basados en el establecimiento exclusivo de medidas arancelarias como mecanismo de protección.

Sin embargo, estos objetivos deben ser adoptados a las condiciones particulares de cada país, y en especial, a la situación de los sectores productivos.

Por una parte, debemos tomar en cuenta el principio de bienestar garantizado por el artículo 50 de la Constitución Política y el sometimiento de los Acuerdos internacionales a esas condiciones que debe asegurar el Estado costarricense. Por la otra, hay que indicar que dentro de la generalidad de los contenidos de la normativa internacional referida, se establecen excepciones que responden también a las exigencias del principio constitucional referido Este principio de excepción, se traduce en el principio del tratamiento especial y diferenciado dentro del marco de los Acuerdos multilaterales que reciben los países en desarrollo, como nuestro país. La aplicación de este principio, significa que los contenidos de las normas deben ser analizadas en el contexto no de la generalidad, sino de la excepción misma prevista por la norma, y que fija el ámbito de su razonabilidad y proporcionalidad como veremos en los siguientes puntos de esta acción." (Resolución Nº 2289-99)

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El artículo 1 de esta Ley 7473 establece la eliminación de licencias, permisos previos, criterios vinculantes, recomendaciones y toda otra forma de autorización para la importación de mercancías. En forma más específica, el inciso d) del citado artículo suprime las medidas anteriores respecto del arroz "en todas sus formas y presentaciones".

Más aún, para asegurar el eficaz cumplimiento de las disposiciones de esta norma, el artículo 13 prevé que "esta ley es de orden público y deroga cualquier otra disposición anterior que se le oponga".

Por otra parte, dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra también vigente la Ley 7629 de 26 de setiembre de 1996, llamada "Protocolo al Tratado General de Integración Centroamericana (Protocolo de Guatemala)". El artículo 7 de este Protocolo indica que "las mercancías originarias de los Estados Parte gozarán de tratamiento nacional en el territorio de todos ellos", lo que constituye una clara manifestación del principio de trato nacional, esta vez dentro de las obligaciones comerciales de Costa Rica respecto de las naciones centroamericanas.

Las anteriores son entonces, las normas reguladoras del comercio internacional, que por haber sido incorporadas al ordenamiento nacional, son de acatamiento obligatorio, de manera que no es posible la adopción de prácticas contrarias a lo que ellas establecen.

b) Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

La "Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor" de 20 de diciembre de 1994, contempla entre sus objetivos "la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia", mediante la eliminación de regulaciones innecesarias al comercio. A raíz de lo anterior, se suprimen las prácticas monopolísticas y restricciones innecesarias que distorsionan el funcionamiento eficiente del mercado en detrimento del consumidor.

El artículo 6 de esta ley suprime las limitaciones al ejercicio del comercio en virtud de la nacionalidad, así como las restricciones no arancelarias a las importaciones. Sobre el primer tema, expresamente señala: "Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria." Es más, a través del artículo 10, se prohiben "los monopolios públicos o privados y las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, con las salvedades indicadas en el artículo 9 de esta Ley". Salvedades dentro de las cuales no se encuentra la producción, venta o comercio de arroz.

Sobre los alcances del artículo 6 de marras, es conveniente rescatar lo que ya ha indicado este Organo:

"a) La expresión "ejercicio del comercio" debe entenderse como la actividad propia del comerciante, al que la misma ley define como aquél que ".en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios.". Por su parte, la "licencia", así como toda otra especie del género "autorización", supone ". un acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad jurídica correspondiente" (Eduardo García de Enterría, "Curso de Derecho Administrativo", t. II, Madrid, Civitas, 1977, p.123).

De lo anterior, resulta claro que la norma que se analiza supone liberar a la iniciativa empresarial del régimen de autorización previa, en aquellos campos en que anteriormente el mercado correspondiente se restringía a los actores económicos anteriormente acreditados ante o calificados por la Administración; todo lo anterior, desde luego, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos y controles que, en materias tales como la sanitaria, ambiental, de seguridad, fiscal, etc.,condicionan el funcionamiento de los establecimientos mercantiles en general.

b) Con aplicación de la "hipótesis del legislador no redundante" o "argumento económico" como herramienta hermenéutica, debe considerarse proscrito del ordenamiento todo requisito autorizatorio, de la naturaleza dicha, y no sólo aquéllos contenidos en las normas que sufrieron expresa derogación a través del artículo 70 de la Ley Nº 7472. Es decir, la declaración general del artículo 6º que se analiza, carecería de todo sentido si el legislador hubiera deseado "desregular" únicamente las actividades comerciales involucradas en las cláusulas derogatorias del artículo 70." (Dictamen C-177-95 de 11 de agosto de 1995).

Asimismo, en el dictamen C-107-96 de 1 de julio de 1996, se dijo lo siguiente:

"II.- ALCANCE DE LA DEROGATORIA CONTENIDA EN EL ARTICULO 6 PARRAFO PRIMERO DE LA LEY 7472

El artículo 6 párrafo primero de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, dispone: (.) Para la mejor interpretación de la anterior disposición legal, es preciso tener claro que la misma intenta regular el fenómeno relativo al intercambio comercial a nivel internacional, imponiendo una prohibición de orden público relativa a la imposibilidad de establecer restricciones en este intercambio comercial, a partir del criterio de la nacionalidad.

Es preciso señalar que se distinguen en doctrina dos tipos de autorizaciones, en ese sentido García de Enterría y Fernández, citando al autor italiano GIANNINI, indican lo siguiente:

"Al exponer la formulación y crisis del concepto clásico de autorizaciones vimos que dicha formulación había tenido lugar a partir de la noción de policía, básicamente referida entonces al tríptico tradicional del orden público (tranquilidad, seguridad, salubridad públicas), mientras que la crisis se había producido al compás de una progresiva programación de los objetivos sectoriales, principalmente económicos, que había hecho de la autorización un instrumento a su servicio, imposible de explicar sobre las bases tradicionales. Quedaron así enunciadas desde ese momento dos clases de autorizaciones, en razón de su distinta funcionalidad, que GIANNINI denomina expresivamente autorizaciones en función de control y autorizaciones en función de programación.

Las primeras (autorizaciones simples) se proponen únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados. Su ámbito más propio es por ello el del orden público y las zonas más o menos próximas al mismo. (.) Las autorizaciones operativas, en cambio, sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de ella, encauzando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas sectoriales, o bien, aunque de forma esquemática o, incluso, implícitamente, por la propia norma en cada caso aplicable.

Los ejemplos son abundantes, dentro y fuera del campo económico. Así, por ejemplo, las licencias de importación (.) y exportación (.)" (El subrayado no es del original) (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y otro, Curso de Derecho   Administrativo, Tomo II, p. 124).

La reciente cita deja en claro, en virtud del contexto del artículo 6 párrafo primero en estudio, que las autorizaciones que se derogaron con ese numeral son las referidas a la función de programación del Estado que pretenden, como se vio, encauzar la actividad de los particulares hacia determinadas políticas o planes económicos, como los anteriores de sustitución de las importaciones.

(.) en tratándose de las regulaciones administrativas de control, se ha establecido la necesidad de iniciar un proceso de racionalización y eliminación de trámites y de desregulación administrativa, el cual sujeta a una previa valoración de costo-beneficio, las licencias y todo requisito de control y regulación de las actividades económicas, para luego, evaluar las reformulaciones que en esta materia deben incorporarse.

De ahí que sea el criterio de este Organo, que las licencias que el citado artículo 6 párrafo primero elimina, son las relativas al ejercicio del comercio para ejercer actividades comerciales cuyo origen o fundamento sea la nacionalidad.

Esta interpretación la confirma la exposición de motivos del expediente legislativo de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en la cual se hace referencia a estas restricciones, indicando lo siguiente:

"El ordenamiento jurídico costarricense contiene algunas restricciones para el ejercicio del comercio en virtud de la nacionalidad. La ley contemplará la eliminación de esas diferenciaciones, en concordancia con nuestra Constitución Política (art.6.1)." (Expediente Legislativo, No. 11.659 -Ley No. 7472-).

Nótese además que dentro del contexto del numeral 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, el objeto de la regulación es el comercio exterior, por que lo que es sólo dentro de ese contexto que se pueden formular conclusiones e interpretaciones alrededor del contenido de la norma bajo examen. De ahí que resulta lógico concluir que el indicado párrafo primero del artículo en estudio se refiere, en los tres supuestos que plantea -licencias, autorizaciones y restricciones al comercio- a casos relacionados con el comercio exterior."

Sobre el tema concreto de la derogatoria de otras normas que establecen restricciones en virtud de la nacionalidad se interpretó, mediante Dictamen C-134-95 de 12 de junio de 1995, lo siguiente:

"Con fundamento en las precisiones doctrinales, jurisprudenciales y legales realizadas en el aparte precedente, es oportuno abocarnos a realizar una función interpretativa que nos conduzca a establecer si lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor tiene el efecto de una derogación tácita de lo normado en los artículos 91 inciso 3) y 110 inciso e) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.

Valga desde ahora dejar sentada la premisa que, desde el punto de vista de una interpretación de tipo histórica, la revisión del expediente legislativo mediante el cual se tramitó la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, expediente número 11659, no arroja mayores elementos para establecer con claridad cuáles fueron los motivos específicos que condujeron a la introducción del artículo 6º que aquí interesa, en especial, lo relativo al criterio de la nacionalidad. Por ende, la función interpretativa que se intenta se ubica dentro de la órbita de los criterios literales, por conexión de significado y teleológicos objetivos.

Observemos, en primer lugar, que la ratio legis contenida en el primer cuerpo normativo indicado comprende una materia plenamente identificable: se pretende establecer un: "...funcionamiento eficiente del mercado y al eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas." (artículo 1º). Bajo esta óptica, y con el fin de ser consecuentes con la intención de hacer desaparecer restricciones no razonables para la actividad comercial, los numerales 3º y 4º introducen la intención de eliminar trámites y requisitos de control y regulación innecesarios que afecten las actividades económicas, en beneficio de la libertad de empresa; el artículo 6º elimina, amén del punto que nos interesa, restricciones que no sean arancelarias y cualesquiera otras limitaciones cuantitativas y cualitativas a las importaciones y exportaciones. Por ende, como primer punto de partida, es claro que la intención del legislador es, para el caso que nos ocupa, eliminar: "...las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria....". Así, es dable concluir que el aspecto de la nacionalidad como objeto de regulación por parte de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor está directamente relacionado con actividades comerciales. Y en tanto la regulación normativa de estas actividades contengan disposiciones que limiten el ejercicio del comercio en virtud de la condición de extranjero -haciendo expresa salvedad en materia de migración y de relaciones laborales-, las mismas han sido erradicadas del Ordenamiento Jurídico. Este esquema de análisis debe ser transplantado al objeto que norma la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en tanto es preciso determinar si en este cuerpo normativo las restricciones que por concepto de nacionalidad se prescriben tienen o no relación con el ejercicio del comercio. Para este fin, se observa que, tanto el artículo 91 inciso 3) y 110 inciso e), establecen la prohibición a "... gobiernos o dependencias oficiales extranjeras, entidades financieras del exterior o agrupaciones de personas extranjeras, físicas o jurídicas..." de participar en el capital social de las sociedades de inversión y también en las sociedades operadoras de sociedades de inversión. Cabe preguntarse aquí si estos dos tipos de sociedades realizan actividad comercial, inquietud que se contesta con lo normado en los artículos 86 y 109 supra transcritos, en que se define el específico ámbito de actividad que podrán desarrollar este tipo de personas jurídicas: para las sociedades de inversión: "... tienen por objeto la adquisición de títulos seleccionados de acuerdo con el criterio de diversificación de riesgos, con recursos provenientes de la colocación de las acciones representativas de su capital social, entre el público inversionista o aquéllas cuyo único objeto sea la administración de fondos y valores de terceras personas."; y para las sociedades operadoras de sociedades de inversión su objeto se define como: "... la prestación de servicios de administración a éstas, así como los de distribución y recompra de sus acciones." Con base en una definición genérica de "comercio" como "negociación o actividad que busca la obtención de ganancias o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías." (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., 1974, p. 423) podemos afirmar, en un primer momento, que ambos tipos de sociedades realizan una actividad comercial. Criterio que se reafirma con el enunciado del artículo primero de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, al indicar que la intención de dicho cuerpo normativo lo es "... la regulación de las bolsas de valores y de los sujetos que en cualquier forma intervengan en la negociación de títulos y valores en los mercados bursátiles, y de capitales que éstas organicen, así como de las personas físicas o jurídicas, entidades o formas contractuales que realicen, bajo cualquier modalidad, oferta pública de valores o servicios de intermediación bursátil, en el territorio nacional."

Pero aún más: el propio Código de Comercio elimina cualquier vestigio de duda al definir que son comerciantes las sociedades que se constituyan de conformidad con las disposiciones de ese Cuerpo Normativo -artículo 5, inciso c) en relación con el artículo 17 inciso c)- de donde las sociedades anónimas -como es el caso de las sociedades de inversión y las sociedades operadoras de sociedades de inversión que deben constituirse bajo este esquema de persona moral (vid. artículos 91 y 110 inciso c) de la Ley Nº 7201)- deben reputarse como comerciantes y así los actos que realicen (vid. artículo 438 del Código de Comercio, en especial inciso c).

Por ende, es claro para esta Procuraduría General de la República que las sociedades de inversión y las sociedades operadoras de sociedades de inversión realizan actividad típicamente comercial.

Y si la voluntad legislativa contenida en el artículo 6º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor es eliminar las restricciones para ejercer las actividades comerciales en virtud de la nacionalidad, es claro que se produce una incompatibilidad entre ambos textos normativos. Incompatibilidad que se expresa en que el objeto de regulación -ejercicio del comercio- tendría una regulación contradictoria en cuanto a la participación de entidades o personas extranjeras en el capital social de cierto tipo de personas jurídicas, de suerte que debemos atenernos a la última disposición que, con rango legal, define el criterio aplicable. De donde, en virtud de la doctrina que sustenta el instituto de la derogatoria tácita de las normas, es dable afirmar que en el presenta caso ha operado dicha figura, debiéndose tener por derogadas las limitaciones contenidas en los numerales 91 inciso 3) y 110 inciso e) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores en cuanto a las limitaciones para que entidades o personas físicas o jurídicas extranjeros participen en el capital social de las sociedades de inversión y en las sociedades operadoras de sociedades de inversión." Debe precisarse, además, que en todo caso la interpretación que se realice al respecto debe tomar en cuenta la realidad de cada país, el marco jurídico en que se desarrolla, y, en ese contexto, realizarse la interpretación.

La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor entró en vigencia el 19 de enero de 1995 como respuesta a las necesidades de un nuevo orden comercial, tanto en el ámbito interno como internacional, promoviendo una economía social de mercado y la desaparición de barreras proteccionistas a favor de ciertos agentes económicos.

c) Ley de Creación de la Oficina del Arroz. El caso que nos ocupa deriva esencialmente del artículo 42 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz -Ley Nº 7014 de 28 de noviembre de 1985-, el cual establece la prohibición para el beneficiador de arroz, de recibir arroz en granza de quien no sea nacional.(2) Concretamente, este artículo dispone:

"Se prohibe al beneficiador recibir el arroz en granza de quien no sea productor. Será nula y sin valor ni efectos legales cualquier transacción y entrega de arroz a un beneficio, efectuada por un tercero en contravención a lo que dispone la presente ley. El incumplimiento de la presente disposición facultará a la Oficina del Arroz para imponerle al beneficiador una multa equivalente al valor del arroz recibido en esas condiciones. La reincidencia se castigará con el cierre de la planta hasta por un año".

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NOTA (2): Lo anterior en virtud de la definición de productor dada por el artículo 4 de la Ley, al decir que es productor de arroz o arrocero "todo aquél que explote, por cualquier título legítimo, una plantación de arroz". Asimismo, como acertadamente lo indica la asesoría legal de la Comisión para Promover la Competencia, a la luz de los artículo 1 y 3 de la ley de marras, el ámbito de atribuciones de la Oficina del Arroz es el mercado nacional. En consecuencia, al decir la ley beneficiador y productor, se refiere a empresarios nacionales

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En cuanto a las reformas que ha sufrido la Ley de comentario, es de suma importancia rescatar los cambios introducidos por las Leyes 7472 y 7473, ya mencionadas.

La Ley 7472 fue aprobada por la Asamblea Legislativa el 20 de diciembre de 1994 y entra en vigencia hasta la fecha de su publicación, sea el 19 de enero de 1995 (art. 72). Esta Ley, en su artículo 70, dispone la derogatoria del inciso a) del artículo 9, los incisos b), j) y k) del artículo 10 y los artículos 32, 33 y 34, todos de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz.

Por otra parte, la Ley 7473 se aprueba el 20 de diciembre de 1994 y entra en vigencia al ser publicada en la Gaceta del 27 de diciembre de ese año (art. 14). Mediante el artículo 11 de este cuerpo normativo, se reforma el inciso a) del artículo 9, el inciso b) del artículo 10 y el artículo 34 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz.

Como puede inferirse, la entrada en vigencia de la Ley 7472 el 19 de enero de 1995 deroga las reformas a la Ley de la Oficina del Arroz que habían sido introducidas por la Ley 7473, por lo cual los artículos indicados no se encuentran vigentes. Por lo tanto, las modificaciones estuvieron vigentes del 27 de diciembre de 1994 al 19 de febrero de 1995.

Pese a lo anterior, conviene rescatar la intención del legislador al reformar los artículos citados de la Ley de la Oficina del Arroz. A la luz de las reformas realizadas -y pese a que no gozaron de una larga existencia- es claro que el legislador pretendía promover la apertura del mercado de arroz, eliminando restricciones a las importaciones. En apoyo de la afirmación anterior, basta con la lectura del párrafo 4, inciso b) del artículo 10 de la Ley 7014, el cual, después de la reforma mencionada supra y antes de su derogatoria establecía que "la Oficina del Arroz podrá importar arroz, sin perjuicio de la libre importación por parte de terceros". (Enfasis añadido)

En este mismo orden de ideas, tal y como lo señala la asesoría legal de la Comisión consultante, el artículo 10 inciso b) antes de la reforma atribuía a la Oficina la dirección y reglamentación de lo relativo a la exportación e importación de arroz, atribución que cambia con la reforma pues se elimina la palabra "importación". Esto hace manifiesta la finalidad de permitir la importación de arroz, en concordancia con las nuevas políticas comerciales de la época, orientadas al abandono de las prácticas proteccionistas en beneficio de ciertos sectores comerciales.

II. Derogación tácita de las normas

Uno de los principios básicos del sistema jurídico es el de "lex posterior derogat priori", según el cual la norma posterior deroga la anterior en cuanto sean incompatibles. El artículo 129 de la Constitución Política recoge este principio al disponer que una ley "...no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario". En el mismo sentido, el artículo 8 del Código Civil señala que "la derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior."

La derogación tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento que regula la misma materia, sin embargo la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita. Así, como bien lo ha indicado la doctrina, "la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance..." (Santamaría Pastor, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Segunda Parte: El Sistema Normativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, pág. 417).

Para constatar la reforma tácita de una norma, este Organo Consultivo ha precisado que conforme a la doctrina y la jurisprudencia, son dos los pasos que se deben seguir:

"a.- La existencia efectiva de incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva y,

b.- la determinación de los alcances de esa incompatibilidad." (Dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995). Sobre el tema de derogación normativa, esta Procuraduría mediante el dictamen C-134-95 de 12 de junio de 1995 manifestó el siguiente criterio:

"II. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE LA DEROGACION TACITA DE LAS LEYES.

Al abordar el tema de la derogatoria de las leyes en el sistema jurídico español, el tratadista Juan SANTAMARIA PASTOR define los siguientes criterios:

"Al contrario de lo que ocurre con otros textos constitucionales, la CE no contiene más que referencias episódicas a la derogación (así, p. ej., arts. 81,2; 84; 86.2; 96.1). La forma básica al respecto continúa hallándose en el Título Preliminar del Cc. cuyo art. 2º, 2, inciso primero, reproduce la fórmula tradicional de nuestro Derecho: "las leyes sólo se derogan por otras posteriores". La derogación, por tanto, es la acción y efecto de la cesación de la vigencia de una norma producida por la aprobación y entrada en vigor de una norma posterior que elimina, en todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyéndolo por otro diverso. (...)

El art. 2º, 2 Cc continúa diciendo, tras el inicio anteriormente transcrito, que "la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". Con este párrafo, de no muy feliz redacción, se refiere el legislador a las dos formas clásicas de producción del efecto derogatorio, conocidas con los nombres de derogación expresa y tácita.

1) Por derogación expresa se entiende la cesación de la vigencia de una norma producida en virtud del mandato explícito contenido en la norma sucesiva, con indicación concreta y inequívoca del texto o parte del mismo cuya extinción se pretende. Se trata, como fácilmente puede apreciarse, de un imperativo derogatorio en estado puro, que no tiene por que basarse necesariamente en la existencia de una incompatibilidad o contradicción de contenido entre el articulado de la norma derogante y el de la derogada: tal contradicción puede darse, o no, pero en todo caso la derogación se produce (puede ocurrir, de hecho, aunque no sea frecuente, que una norma derogue expresamente otra anterior que se refiere a una materia distinta de aquélla sobre la que versa la norma derogante: ninguna objeción formal cabe oponer a ello, aún cuando no sea una buena técnica legislativa): por ello dice categóricamente el Cc que la derogación "tendrá el alcance que expresamente se disponga", sea cual fuere.

Por las razones expuestas, no cabe calificar de derogaciones expresas, sino tácitas, las fórmulas que rezan, en estos u otros términos, "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley", o "queda derogada la Ley X en cuanto se oponga a la presente". Se trata, en ambos casos, de fórmulas de estilo, jurídicamente superfluas, por cuando (sic) el efecto derogatorio se produce en virtud del dato objetivo de la incompatibilidad de contenido entre ambas normas, con independencia de que así se recuerde expresamente. (...)

2) Por derogación tácita se entiende, en segundo lugar, la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; puede hablarse también, en este caso, de derogación por sustitución de contenidos normativos, y su fundamento es tan obvio como en el tipo anterior. Su eficacia es la misma, con la diferencia de que la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance. Una operación ésta que puede llegar a revestir una gran complejidad, si se tiene en cuenta que el efecto derogatorio producido por una nueva norma no es puramente bilateral, sino multidireccional: la nueva norma se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la norma a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa), sino a cualesquiera otros de cualesquiera otras normas con las que se de la misma relación de incompatibilidad (derogación refleja o por vaciamiento: p. ej., una norma que suprime un determinado órgano consultivo, sin atribuir sus competencias a ningún otro, deroga también la necesidad del informe del mismo en todas aquellas otras normas que lo prevean) (SANTAMARIA PASTOR, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, pp. 415-417)

Es oportuno aquí transcribir las normas que en nuestro Ordenamiento Jurídico tratan la materia de la derogatoria de normas, siguiendo el orden de la exposición reseñada del autor SANTAMARIA PASTOR. En este sentido, el artículo 129 de la Constitución Política establece: "Artículo 129. Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que la misma autorice. No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público. Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

Por su parte, el numeral octavo del Título Preliminar del Código Civil dispone:

"Artículo 8. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

Conforme se desprende con claridad de las transcripciones hechas, las precisiones que sobre el instituto de la derogatoria tácita de lasleyes realiza el tratadista español supra citado son plenamente aplicables a nuestra realidad jurídica, dada la similitud de las disposiciones jurídicas que se han indicado.

A mayor abundamiento, se pueden traer a colación estos otros criterios doctrinales:

"Hay dos formas de derogación tácita: a) cuando una materia se halla disciplinada por un sistema completo de normas y se establece otro sistema igualmente completo que no incluye algunas disposiciones de la anterior. La duda en cuanto a la subsistencia de éstas debe resolverse en sentido negativo.

b) cuando dos textos legales son incompatibles, de manera que el anterior no pueda recibir aplicación simultánea con el posterior por tratar del mismo objeto y tener los mismos destinatarios, aunque integren cuerpos legales distintos. Por cierto que establecer esta incompatibilidad formal es una tarea en la que el intérprete tiene la misma libertad y los mismos límites con que interpreta cualquier otra norma legal; no parece aceptable que la nueva norma debe interpretarse restrictivamente; pero menos aún, que pueda hablarse de una derogación "por analogía", (...). Para que exista derogación tácita no basta con que una norma tenga alguna relación con una anterior, sino que debe mediar una verdadera incompatibilidad en el sentido ya señalado." (SALAS, Acdeel, Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982, p. 12)

Por su parte, DIEZ-PICAZO desarrolla los elementos estructurales en que se configura el fenómeno de la derogación tácita, o, como el la define, derogación por incompatibilidad en oposición a la derogación por nueva regulación integral de la materia:

"La derogación por incompatibilidad, como ya se ha indicado, viene definida en el art. 2.2 CC, cuando dice que la derogación "se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". De esta definición legal y procediendo por comparación con el mecanismo de derogación expresa -que hasta ahora se ha adoptado como arquetipo-, es posible establecer cuáles son las características estructurales básicas de la derogación por incompatibilidad.

Lo primero que se debe aclarar, en este orden de consideraciones, es el concepto mismo de incompatibilidad. Según se señaló más arriba, la incompatibilidad es en sustancia una relación lógica entre normas; en el bien entendido de que, cuando se habla de normas se hace referencia a normas individualmente consideradas, no a grupos normativos. Hay incompatibilidad cuando resulta lógicamente imposible aplicar una norma sin violar otra. La noción de incompatibilidad entre normas es, así, perfectamente equivalente a la ya analizada de antinomia: la antinomia surge de la relación de incompatibilidad entre dos normas, esto es, de que entre dos proposiciones prescriptivas medie una relación lógica de contradictoriedad o de contrariedad. Es conveniente recordar que la existencia de una antinomia requiere que la incompatibilidad sea total y, por tanto, que el ámbito de regulación (temporal, espacial, personal y material) de ambas normas sea idéntico. (...) De la incompatibilidad, así entendida, se desprenden las tres características estructurales básicas del fenómeno en examen.

En primer lugar, en la derogación por incompatibilidad no hay, en rigor, un acto de derogación; o, al menos, no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley o disposición legal anterior. Ello puede parecer una afirmación puramente tautológica, ya que, si existiera tal acto legislativo, el supuesto no sería de derogación por incompatibilidad, sino, por definición, de derogación expresa. Aun así, es importante dejar constancia de este hecho, porque no dejará de ser relevante a la  hora de analizar los efectos de la derogación por incompatibilidad. En ésta, pues, no hay acto de derogación en sentido propio -a lo sumo, hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea, creación de nuevas normas. (...)

En segundo lugar, precisamente por la falta de un acto de derogación stricto sensu, en la derogación por incompatibilidad no se da, a diferencia de lo que ocurre en la derogación expresa, una identificación directa y precisa del objeto derogado. Este no es ya el designado por una disposición derogatoria ad hoc, sino aquello que resulte incompatible con la nueva ley. Pero es más: esta falta de delimitación formal del objeto derogado y, sobre todo, la naturaleza misma de la incompatibilidad o antinomia como relación lógica entre proposiciones determinan que el objeto de la derogación por incompatibilidad no pueda ser jamás el texto legal -como sucede en la derogación expresa-, sino que haya de ser necesariamente la norma jurídica. (...)

En tercer lugar, como consecuencia de todo lo anterior, es unánime la afirmación -aunque no lo sean las implicaciones que de ella se extraigan- de que la derogación por incompatibilidad es un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente incompatibles." (DIEZ-PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1990, pp. 301-304)

La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en los siguientes términos coincidentes con las precisiones doctrinales transcritas supra: "La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso.

VIII.- Hechas las precedentes consideraciones de carácter formal, en lo que es materia del recurso, procede, acto continuo, abordar lo referente al aspecto material. Sobre el particular, precisa escudriñar el texto de las normas derogatorias en referencia, para desentrañar de ellas el objetivo del legislador al emitirlas. Con arreglo a dicho fin, y a su contenido, ha de determinarse si afectan lo dispuesto por la Ley de Fundaciones, sobre la exoneración de impuestos, acordada en su artículo 10. Cabe destacar, al respecto, la claridad de la voluntad derogatoria expresada por el legislador, tocante, entre otros aspectos, a las exenciones de los impuestos específicos de consumo o ad valorem y de ventas, establecidas en cualquier otra ley general o especial. Ello, indudablemente afecta la disposición general contenida en el artículo 10 de la Ley de Fundaciones, en lo relativo a los tributos aludidos, pues no se hace excepción alguna referente a ella, la cual se encontraba vigente al aprobarse las relacionadas leyes especiales del Impuesto Selectivo de Consumo y General de Ventas. Estas fueron promulgadas, entre otros objetivos, para lograr el ordenamiento de las obligaciones tributarias, lo cual incluye necesariamente la debida regulación de las exoneraciones. Tal cometido -el último- determina la necesidad de eliminar los regímenes especiales y generales de exoneraciones -relacionados con cada uno de los tributos especiales a los que se hace referencia- y las posibles distorsiones, consecuencia de la atomización de esos beneficios, lo cual se aborda a través de las disposiciones derogatorias de comentario. Con base en lo expuesto, tiénese que la fundamentación de lo resuelto por el Tribunal Superior es conforme a derecho." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 130 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos)

Con base en el concepto de la derogatoria tácita de las normas a que se ha hecho mención en las páginas que anteceden, resulta consecuente afirmar que, para el caso que nos ocupa, se requiere de una interpretación jurídica de los textos atinentes. A efecto de dar cabal cumplimiento a esa función hermenéutica, no es ocioso recordar algunas precisiones doctrinales en cuanto a la función de interpretación de normas jurídicas:

En este sentido, el tratadista alemán Karl Larenz precisa sobre el contenido de algunos métodos de interpretación de normas jurídicas en los siguientes términos:

"a) EL SENTIDO LITERAL. Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso de que sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquél, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos." (...)

b) LA CONEXION DE SIGNIFICADO DE LA LEY. Cuál de las múltiples variantes de significado que pueden corresponder a un término según el uso del lenguaje hace al caso cada vez, resulta, por regla general, aunque no siempre con toda exactitud, del contexto en que es usado. La conexión de significado de la ley determina, en primer lugar, que se comprendan de la misma manera las frases y palabras individuales; como también, al contrario, la comprensión de un pasaje del texto es codeterminado por su contenido. (...) El sentido de la norma jurídica particular sólo se infiere, las más de las veces, cuando se le considera parte de la regulación a que pertenece." (...)

d) CRITERIOS TELEOLOGICOS-OBJETIVOS. Los fines que el legislador intenta realizar por medio de la ley son, en muchos casos, aunque tampoco en todos, fines objetivos del Derecho, como el aseguramiento de la paz y la justa resolución de los litigios, el "equilibrio" de una regulación en el sentido de prestar la máxima atención a los intereses que se hallan en juego, la protección de los bienes jurídicos y un procedimiento judicial justo.

Además de ello, la mayoría de las leyes aspiran a una regulación que sea "conforme con la cosa". Sólo cuando se supone esta intención en el legislador, se llegará, por la vía de la interpretación, a resultados que posibilitan una solución "adecuada". (...) La pregunta acerca de qué interpretación es "conforme a la cosa" sólo puede ser contestada si se toma en consideración en su singularidad y en su especial estructura la cosa de cuya regulación se trata en la norma a interpretar. Esto está claro, sobre todo, cuando una norma (o un complejo de normas) quiere regular un extenso sector de la vida, sin que puedan obtenerse de la ley indicaciones más concretas sobre la delimitación de este sector. A modo de ejemplo, de esto se trata en la norma que trata de "la prensa", "la ciencia", "el arte", "la competencia", las "profesiones liberales", "el régimen de seguros"."(LARENZ, Karl; Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1980, pp. 316, 325, 331-332)

También, debe tenerse presente el criterio de interpretación contenido en el numeral décimo del Código Civil, en tanto preceptúa que: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas." Asimismo, conviene recordar que el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública establece:

"Artículo 10. 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

A la luz de los criterios establecidos en el pronunciamiento supra transcrito, procede ahora realizar el análisis de la norma aquí cuestionada, a manera de determinar si sobre ella ha operado una derogatoria tácita.

III. Análisis del caso

A partir de todo lo expuesto, debe analizarse en concreto la norma del artículo 42 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz, ya transcrita líneas atrás, que establece la prohibición para el beneficiador de arroz de comprar el grano de quien no sea productor. Es necesario ampliar las razones por las cuales debe entenderse que la citada norma se refiere al productor nacional, amén de lo ya mencionado en la cita número uno.

Para ello debe revisarse el texto original de la Ley de Creación de la Oficina, y contextuarlizarlo dentro de la normativa vigente a esa fecha. Para cumplir con tal objetivo, sirve de ayuda los dictámenes C-150-92 de 11 de setiembre de 1992 y C-191-92 de 17 de noviembre de 1992. En ambos estudios se sostuvo la competencia compartida de la Oficina del Arroz y del Consejo Nacional de Producción para importar arroz, tanto pilado como en granza, estableciéndose, en el segundo, la posibilidad de que esos entes otorgaran licencias de importación de arroz. Además, se precisó en el último que "Dado que la posibilidad jurídica de conferir estas licencias y con ello limitar las importaciones de arroz fueron conferidas por ley, hasta tanto no se proceda a su derogación por medio de ley de la República que así lo determine expresamente, se mantendrán en vigencia." Se desprende de la lectura de los citados dictámenes, que a esa fecha existía una regulación precisa y estricta sobre la importación y exportación del arroz, y por ende, de su regulación interna.

Es así como, el artículo 10 establecía en el inciso b) que le correspondía a la Oficina del Arroz, como atribución, dirigir, reglamentar y ejecutar la exportación y la importación del arroz, y en el inciso k) expresamente señalaba que "En casos muy calificados, importar arroz en granza y distribuirlo entre las empresas beneficiadoras."

En ese contexto, el artículo 42 vino a establecer la prohibición para el beneficiador de recibir arroz en granza de quien no sea el productor. Nótese que, si se producía una importación de arroz en granza (posibilidad prevista en el inciso k) citado), había norma expresa que autorizaba su distribución entre las empresas beneficiadoras.

Es claro de la relación de normas y del contexto de las citadas Leyes, que el artículo 42 se refería al productor nacional, porque, si el arroz en granza era importado -esto es, producido por un no nacional- lo distribuía entre las beneficiadoras la Oficina del Arroz. Ahora bien, mediante Ley 7473, se eliminan las licencias, los permisos previos, los criterios vinculantes, los vistos buenos, las recomendaciones y cualesquiera otras formas de autorización para importar mercancías respecto del arroz en todas su formas y presentaciones (art. 1.b), y se reforma el inciso b) del artículo 10 de la Ley de la Oficina del Arroz, eliminándole la facultad de importar y de otorgar permisos de importación, y manteniéndosele facultades sobre la exportación. De esta forma se abrió el mercado en materia de importación, permiténdose una libre importación del arroz. Por su parte, la Ley 7472 estableció la eliminación de las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las

restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad (salvo materia laboral y migratoria) (art. 6). Además, expresamente, en su artículo 70, se derogan "El inciso a) del artículo 9, los incisos b), j) y k) del artículo 10 y los artículos 32, 33 y 34 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz."

De esta forma quedan derogadas las siguientes competencias y facultades: Definir las políticas generales de la Oficina, incluso las relativas a las cuotas de consumo nacional y de exportación e importación (art. 9.a); dirigir, reglamentar y ejecutar la exportación y la importación del arroz, garantizar el adecuado suministro de arroz de calidad y precio razonable a la población costarricense y, en casos muy calificados, importar el arroz en granza y distribuirlo entre las empresas beneficiadoras (art. 10 incisos b), j) y k)) .(3)

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NOTA (3): Se incluye, también, dentro de la derogatoria lo siguiente:

"Artículo 32.- Determinado el excedente de la producción de arroz, de conformidad con lo que establece el artículo 10 de la presente ley, la Oficina solicitará a los beneficiadores la retención de la cantidad de arroz que corresponda, de la calidad que se especifique, para cubrir la exportación, que se realizará por intermedio de la misma Oficina, para lo cual ésta dictará un reglamento que deberá ser aprobado por el Consejo Nacional de Producción. En la medida de lo posible, se distribuirá el monto de lo exportable en forma proporcional a las existencias de cada beneficiador.

Artículo 33.- Liquidada totalmente la cosecha, si el precio de exportación hubiere sido mayor al precio de liquidación final, la diferencia será girada por la Oficina de la siguiente manera:

a) El cincuenta por ciento al Fondo de Exportaciones de Arroz y Reserva de Contingencia, que servirá para cubrir futuras en las exportaciones. b) El quince por ciento a los beneficiadores de todo el país, aun aquellos que no hubieren entregado grano para la exportación por haberlo vendido todo al mercado local.

Cada beneficiador recibirá una suma proporcional al monto del arroz beneficiado por ellos.

c) El treinta y cinco por ciento restante a los productores, en proporción al arroz que hubieren entregado durante el año correspondiente. Los productores y beneficiadores que durante el año posterior a la distribución del ingreso no retiraren los beneficios de exportación a que aluden los incisos b) y c), perderán su derecho a los montos dejados de cobrar, los que pasarán a formar parte del Fondo de Exportación y de Contingencia.

Artículo 34.- Las utilidades derivadas de la importación, según el precio del arroz en granza importado, puesto en las plantas, y el precio recomendado por el Ministerio de Economía y Comercio, pasarán al fondo que establece el inciso a) del artículo 33."

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Nótese entonces, que a raíz de las anteriores derogatorias no sólo se eliminan las restricciones a la importación y exportación del arroz, sino que también, expresamente, se elimina la facultad de que la Oficina del Arroz importe arroz en granza y lo distribuya entre las empresas beneficiadoras.

Por ello, el numeral en comentario presenta una incongruencia que surge del mismo texto normativo, porque de considerarse vigente dejaría sin efecto una reforma expresa del legislador. En aras de lograr una interpretación congruente de la Ley debe interpretarse en el sentido de que, por efecto de las derogatorias de los artículos mencionados de la

Ley de la Creación de la Oficina del Arroz, el artículo 42 deviene en inaplicable. Amén de lo ya señalado, debe indicarse también que como consecuencia de las derogatorias mencionadas, tal y como quedó la Ley de la Oficina del Arroz, el artículo 42 establece una prohibición absoluta de que un beneficiador pueda recibir arroz en granza importado, creando, de esta manera, un trato desigual entre nacionales y no nacionales.

Es por ello que se considera que desde esa perspectiva que existe una incompatibilidad entre la norma de comentario y el artículo 6º de la Ley 7472, en el tanto la primera contiene una restricción para ejercer una actividad comercial en virtud de la nacionalidad. Asimismo, en razón de que los Tratados Internacionales citados contienen normas que favorecen la no discriminación coadyuvan en la interpretación de la derogación de la norma en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 6º, sin que sea necesario profundizar sobre este tema, por la conclusión ya expuesta.

IV. Algunas consideraciones sobre los argumentos constitucionalidad En razón de que en el criterio legal remitido por la Oficina del Arroz se hace el planteamiento de la inconstitucionalidad del artículo 6º de la

Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, debe precisarse que esta Procuraduría no tiene competencia para pronunciarse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad (artículo 10 de la Constitución Política) (4)

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NOTA (4): Sobre ese tema puede consultarse la Resolución de la Sala Constitucional Nº 1185-95 del 2 de marzo de 1995.

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Además, el hecho de que se considere que una norma ha sido derogada por otra no significa que alguna de ellas sea, necesariamente, inconstitucional. La derogación, según se explicó, es un ejercicio de análisis de vigencia de normas en el tiempo y no un test de constitucionalidad.

V. Conclusión

En virtud de lo apuntado líneas atrás, es el criterio de este Órgano que el artículo 42 de la Ley de Creación de la Oficina del Arroz no se encuentra vigente.

Sin otro particular, atenta se suscribe,

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

c.c.: Oficina Nacional del Arroz