C - 225-98.

San José, 3 de noviembre de 1998.

Licenciado

Rogelio Ramos Martínez

Viceministro de la Presidencia

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su oficio nº DVP- RR- 464 de fecha 1º de octubre de 1998, por medio del cual nos consulta si es procedente el ingreso al Estatuto Policial de aquellos funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional que desempeñan labores de carácter polifuncional o mixto.

   Señala en el planteamiento de la consulta que las particulares características que presentan las funciones encomendadas a la DIS hacen imprescindible que sus servidores desarrollen labores de carácter polifuncional, especialmente en situaciones de emergencia, o cuando se requiera la utilización de todo el personal en una misión de seguridad.

   Agrega que la práctica común en ese cuerpo policial -por razones de necesidad y conveniencia- es que el personal se mantenga en rotación permanente, pasando de labores operativas a administrativas y viceversa.

I.- SOBRE LOS REQUISITOS DE INGRESO AL ESTATUTO POLICIAL:

   La Ley General de Policía (nº 7410 de 26 de mayo de 1994) vino a regular la actividad policial del país, estableciendo principios generales de actuación, normas de organización y de competencia de los distintos cuerpos policiales y creando un Estatuto Policial. Dicho Estatuto se ideó con dos objetivos básicos: garantizar la eficiencia en el mantenimiento de la seguridad pública y proteger los derechos de los servidores policiales.

   El artículo 41 de la ley de cita, al referirse al alcance de las disposiciones relativas al Estatuto Policial, señala que dicho instrumento regulará las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los servidores miembros de las distintas fuerzas de policía. El artículo 42 de la misma ley establece cuáles servidores quedarán cubiertos por el Estatuto, indicando que "Sin ninguna discriminación, únicamente podrán ser miembros de los cuerpos de las fuerzas de policía a que se refiere este Estatuto, las personas nombradas de conformidad con las normas prescritas en la presente ley y sus reglamentos". Por su parte, los requisitos de ingreso a las fuerzas de policía se enumeran en el artículo 49 de la misma ley.

   Es preciso mencionar además, que si bien para el ingreso al Estatuto Policial se requiere formar parte de uno de los cuerpos policiales del país, no todos los servidores de dichos cuerpos están en posibilidad de ser cubiertos por el Estatuto, sino sólo los que realicen funciones policiales, o -como lo indica expresamente el artículo 41 transcrito- quienes sean "miembros de las distintas fuerzas de policía". Con ello se excluye de tal opción a los servidores que realicen funciones puramente administrativas, quienes, en todo caso, se encuentran cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil, sin que exista disposición normativa alguna en la ley bajo análisis que permita interpretar que tal situación fue variada.

   Desde esa perspectiva, interesa determinar ahora qué debe entenderse por fuerzas de policía, a efecto de considerar a sus miembros como potenciales destinatarios de las normas contenidas en el Estatuto Policial.

   Con esa finalidad conviene indicar que la Ley de Policía, al referirse a los cuerpos que integran dichas fuerzas, señala:

"Artículo 6.- Cuerpos:

Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la Policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas; la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley".

   Nótese que si bien la norma transcrita es útil en tanto menciona -sin ser taxativa- los distintos cuerpos a los que deben pertenecer los servidores con posibilidad de ser cubiertos por el Estatuto Policial, no establece criterio funcional alguno que permita determinar cuáles de los miembros de esos cuerpos realizan funciones policiales y cuáles realizan funciones administrativas, a efecto de ubicar a los primeros dentro del Estatuto Policial y a los segundos dentro del Estatuto de Servicio Civil.

   No obstante, existen pronunciamientos tanto de este Despacho, como de la Sala Constitucional, que permiten aclarar el asunto. Así, en nuestro dictamen C- 127- 97 del 14 de julio de 1997, dirigido al Ministerio de Seguridad Pública, con ocasión de una consulta sobre la procedencia de incluir dentro del Estatuto Policial a los profesores de inglés que forman parte del personal docente de la Escuela Nacional de Policía, se dijo:

"... a efecto de dilucidar el punto en consulta, se hace necesario precisar el término "fuerzas de policía", de constante mención a lo largo de la citada ley. Para ello, en primer término, puede afirmarse que son aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad, subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y siguientes de la Ley General de Policía). Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial, regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de todos los habitantes del país)".

   Más adelante, el mismo pronunciamiento recién transcrito agregó lo siguiente:

"... los miembros de la fuerza pública cumplen entonces una función de policía propiamente dicha, es decir, aquella dirigida a garantizar en forma efectiva la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física, el respeto de los derechos y la libertad de los ciudadanos, así como ejecutar las decisiones jurisdiccionales y administrativas, y en general realizan labores de vigilancia y conservación de la tranquilidad y el orden público en todo el territorio nacional (...) no es posible considerar como miembro de la fuerza pública a aquellos funcionarios que, a pesar de mediar formal nombramiento dentro del Programa de Mantenimiento del Orden Público, o en el servicio de la fuerza pública, desempeñen una función administrativa o de cualquier otra índole que no se relacione directamente con la función policial".

   Por su parte la Sala Constitucional, al analizar las circunstancias con arreglo a las cuales el Poder Ejecutivo se encuentra facultado para remover libremente a los miembros de la fuerza pública -con base en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política- ha establecido en qué casos los miembros de los cuerpos de policía cumplen funciones policiales propiamente dichas y en cuales cumplen funciones administrativas. Así en la resolución nº 5177-94 de las 9:54 horas del 9 de setiembre de 1994, dispuso:

"Reiteradamente ha dicho esta Sala que la aplicación del artículo 140 inciso 1 de la Constitución Política se refiere únicamente a los miembros de la fuerza pública que son aquellos que están cumpliendo una función propia de policía, la cual no puede aplicarse a personas que aún cuando ocupen puestos de policía desempeñen una función administrativa o de cualquier otra índole que no se relacione directamente con la función policial. En el caso que nos ocupa el recurrente ha desempeñado funciones en el Departamento de Prensa del Ministerio de Seguridad Pública desde el 29 de noviembre de 1993 (...) situación que hace inaplicable para este caso en cuestión, los argumentos esgrimidos por la parte recurrida, fundamentados en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política y Acuerdo Ejecutivo 336-94 de 14 de junio de mil novecientos noventa y cuatro".

   En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad descartó la posibilidad de considerar a un asistente legal como integrante de la fuerza pública, a pesar de estar nombrado en un programa de mantenimiento del orden público. En esa oportunidad argumentó lo siguiente:

"Si bien esta Sala ha dicho que de conformidad con el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política el Presidente y el Ministro del ramo pueden remover libremente a los miembros de la fuerza pública -por no gozar éstos de estabilidad laboral-, esa potestad sólo puede ser ejercida en relación con aquellos funcionarios que cumplan una función de policía propiamente dicha. Del informe rendido -que se tiene dado bajo juramento- y del propio libelo de interposición del recurso, se desprende que el recurrente no cumple funciones de policía -aún cuando está nombrado en el Programa de Mantenimiento del Orden Público-, sino que su función es de asistente legal, de modo que no se le puede considerar, en atención a las funciones que realiza, como un miembro de la fuerza pública. Así las cosas, en cuanto al recurrente no podía la Administración cesarlo en su puesto con base en lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) Constitucional, por no serle aplicable según lo dicho, sino únicamente por la comisión de una falta -lo que no sucede en este caso- y una vez seguido el procedimiento administrativo correspondiente con estricta observancia de las exigencias del debido proceso. En consecuencia, se han producido las alegadas violaciones a los derechos fundamentales del recurrente, razón por la cual el recurso resulta procedente y así debe declararse" (Sentencia nº 6242-94 de las 11:48 horas del 21 de octubre de 1994).

   De conformidad con lo dicho hasta el momento, es posible concluir -en lo que a este apartado se refiere- que para formar parte del Estatuto Policial regulado en la Ley nº 7410 de cita, se requiere pertenecer a uno de los cuerpos de policía del país, haber sido nombrado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la misma ley, y realizar funciones policiales propiamente dichas (esto último, en los términos en que ha quedado reseñado), con lo que se descarta la posibilidad de incorporar a dicho Estatuto a los servidores que realicen exclusivamente funciones administrativas, por estar éstos ya protegidos por el Estatuto de Servicio Civil.

II.- LAS LABORES MIXTAS (ADMINISTRATIVO-POLICIALES) Y LA POSIBILIDAD DE INGRESO AL ESTATUTO POLICIAL:

   Se nos consulta puntualmente en la gestión que nos ocupa, si es posible incorporar al Estatuto Policial a aquellos servidores que realicen funciones "mixtas", entendiendo por éstas, las que implican el desarrollo simultáneo de tareas de índole administrativo y policial.

   Antes de dar respuesta a ese interrogante, consideramos conveniente referirnos a una situación similar que ocurrió con ocasión del reconocimiento del sobresueldo denominado "riesgo policial". Dicho sobresueldo se contempló originalmente en la norma presupuestaria nº 46 de la Ley nº 7040 de 25 de abril de 1986, y consistía en el pago adicional de mil colones a todos los servidores del Ministerio de Seguridad Pública y de Gobernación y Policía, sin distingo del tipo de labores que ejecutaren.

   Posteriormente, la norma nº 20 de la Ley nº 7272 de 18 de diciembre de 1991, dispuso incrementar el beneficio de referencia pero únicamente a favor de los servidores de Seguridad Pública y Gobernación y Policía que se encontraren "en servicio activo", por lo que no se incluyeron dentro de ese incremento a "los funcionarios que realicen funciones administrativas". La norma nº 20 de cita, fue reglamentada mediante el decreto nº 21276-G-SP-H, de 7 de mayo de 1992, el cual dispuso que el aumento aludido sería de dos mil ochocientos colones (artículo 1º), y que no tendrían derecho a él "... los funcionarios que realizan labores administrativas, aunque sus puestos pertenezcan a los programas de vigilancia" (artículo 2º).

   Luego, mediante la Ley nº 7306 de 15 de julio de 1992, se acordó ampliar el beneficio salarial aludido a otros cuerpos de la fuerza pública, nuevamente con la indicación de que "No se incluirán los funcionarios de estos programas, que realicen labores administrativas" (norma de ejecución presupuestaria nº 40). También, por medio de esa misma ley, se incrementó en tres mil doscientos colones el riego policial, "únicamente a aquellos funcionarios que se encuentren en el servicio activo" (norma de ejecución presupuestaria nº 49).

   A efecto de establecer con claridad lo qué debía entenderse por "funcionarios que se encuentran en el servicio activo", se promulgó el decreto ejecutivo nº 2310- SP- G, de 7 de marzo de 1994, el cual modificó el artículo 19 del Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública (decreto nº 3758-S de 7 de mayo de 1974). El texto del artículo 19 de cita, luego de la reforma en comentario, dispuso:

"Tendrán derecho a un sobresueldo en el rubro salarial por riesgo policial el personal del Ministerio que sirva en cualquiera de las dependencias que forman parte de la Fuerza Pública, siempre y cuando cumplan funciones en el servicio activo, entendiéndose por estas las que realiza el funcionario investido de autoridad para garantizar la seguridad nacional, la seguridad de las personas y de los bienes, la integridad física, el respeto de los derechos y libertad de los ciudadanos. Los que ejecutan las decisiones jurisdiccionales y administrativas. En general los que realizan labores de vigilancia y conservación de la tranquilidad y el orden público en todo el territorio nacional.

En el caso de funcionarios que por la índole de sus funciones ejecutan labores mixtas, administrativas y policiales, tendrán derecho a su reconocimiento siempre y cuando sus labores impliquen algún riesgo físico en la ejecución de sus labores, según la definición anterior, previo estudio técnico del Departamento de Capacitación y Eficiencia Administrativa.

No suspenderá el reconocimiento el hecho de que el funcionario se encuentre disfrutando de vacaciones o licencia con goce de salario en caso de matrimonio, enfermedad, duelo y estudio. Tendrán también derecho a percibirlo aquellos funcionarios que se encuentren recibiendo instrucción a cualquier nivel en la Academia Nacional de Policía" (El subrayado es nuestro).

   Evidentemente, la norma transcrita excedió los límites de la potestad reglamentaria, toda vez que reconoció el pago del riesgo policial a los servidores que realizaban tareas mixtas (administrativo- policiales) en contra de lo dispuesto en normativa de rango legal, particularmente en el artículo 20 de la Ley nº 7272, y en el 40 de la Ley nº 7306, ambas citadas, en tanto disponían no reconocer ese sobresueldo a los funcionarios que realizaren funciones administrativas.

   Cabe mencionar que si bien la Procuraduría General de la República -al atender las demandas judiciales donde se pretendía el pago del riesgo policial planteadas por servidores que realizaban funciones mixtas- puso de manifiesto la ilegalidad apuntada, los Tribunales de Justicia reconocieron reiteradamente (aún antes de la vigencia del decreto nº 23104 de cita)(1) el derecho de esos servidores al pago del sobresueldo, por lo que en Asamblea de Procuradores celebrada el 19 de mayo de 1994, se autorizó la no interposición de los respectivos recursos de casación en esos casos.

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NOTA (1): Ver a manera de ejemplo la sentencia nº 346 de las 13:55 horas del 19 de abril de 1994, dictada por el Tribunal Superior de Trabajo de San José, Sección Primera.

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   Consideramos de interés citar el antecedente a que hemos venido haciendo referencia, toda vez que, en ese caso, a pesar de ser clara la normativa legal en el sentido de no reconocer el "riesgo policial" a los servidores que realizan funciones mixtas, finalmente, por vía de interpretación en algunos casos, y con fundamento en disposiciones reglamentarias en otros, se terminó reconociendo ese beneficio.

   En la situación que nos ocupa -a diferencia del antecedente citado- no existe dentro de la normativa que regula el Estatuto Policial, disposición alguna que restrinja la posibilidad de acceso a ese Estatuto a los servidores que realicen simultánea y permanentemente labores administrativas y policiales.

   Así las cosas, y siendo claro que la ejecución de labores mixtas no impide el cumplimiento de los requisitos señalados en el primer punto de este pronunciamiento, no advierte este Despacho razón alguna que permita excluir a tales servidores de la aplicación del Estatuto Policial.

   Cabe mencionar que esta Procuraduría no desconoce que mediante acuerdo nº 160 MP, de 5 de mayo de 1998, publicado en "La Gaceta" nº 99 de 25 de mayo de ese mismo año, se denegó el ingreso al estatuto policial a algunos servidores con fundamento en que, a pesar de haber cumplido todos los requisitos, "... sus labores tienen más de un 50% de carácter administrativo, por lo tanto su ingreso queda sujeto a la modificación de sus funciones, de manera que sean de carácter policial"; sin embargo, no se comparte tal criterio de exclusión, pues -como apuntábamos- no existe norma jurídica alguna que establezca una restricción de ese tipo.

   De toda suerte, es preciso advertir que la obligación de verificar el cumplimiento del requisito según el cual todo servidor que ingrese al Estatuto Policial debe realizar permanentemente funciones policiales, corresponde al jerarca del cuerpo policial de que se trate; verificación que, en todo caso, debe constar bajo entera responsabilidad de dicho jerarca, en el expediente personal del servidor.

III.- SITUACION PARTICULAR DE LOS SERVIDORES DE LA DIRECCION DE INTELIGENCIA Y SEGURIDAD NACIONAL:

   A pesar de lo dicho hasta el momento, en cuanto a la procedencia de que los servidores que realizan funciones mixtas ingresen al Estatuto Policial, debemos indicar que en el caso de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional existe un impedimento normativo para que ello sea así.

   Lo anterior por cuanto el párrafo segundo del artículo 8 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de dicha Dirección (emitido mediante decreto nº 23758-MP, de 27 de octubre de 1994) prohíbe que los servidores de ese cuerpo realicen, de manera concurrente, labores administrativas y policiales. El texto de dicha norma dispone:

"El personal administrativo no ostentará cargos policiales ni podrá pertenecer simultáneamente a ambas áreas, salvo en operaciones donde exista inopia o insuficiencia de personal de investigación o de seguridad y el personal cuente con la capacitación y medios suficientes para tal función, la cual en todo caso será temporal y terminará en cuanto cese la operación o la inopia".

   Así, en el estado actual de las cosas, resulta evidente que la forma en que está organizado en la práctica el funcionamiento de la DIS, se aparta de la normativa que regula ese funcionamiento (según puede comprobarse del planteamiento mismo de la consulta), por lo que no sería jurídicamente posible admitir, mientras se mantenga vigente la disposición transcrita, el ingreso de los servidores que realicen funciones mixtas al Estatuto Policial.

IV.- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría General de la República arriba a las siguientes conclusiones:

   1.- Para formar parte del Estatuto Policial regulado en la Ley nº 7410 de 26 de mayo de 1994, se requiere pertenecer a uno de los cuerpos de policía del país, haber sido nombrado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la ley de referencia, y realizar funciones policiales propiamente dichas, con lo que se descarta la posibilidad de incorporar al mencionado Estatuto a los servidores que realicen exclusivamente funciones administrativas, por estar éstos ya protegidos por el Estatuto de Servicio Civil.

   2.- Los requisitos citados en el punto anterior, podrían ser cumplidos por aquellos servidores que realicen permanentemente funciones mixtas (administrativo-policiales) por lo que no existe impedimento jurídico alguno para que esos servidores sean cubiertos por el Estatuto Policial.

   3.- En el caso de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional, el artículo 8º de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, prohíbe el ejercicio simultáneo de labores administrativas y policiales, por lo que no sería jurídicamente posible admitir, mientras se mantenga vigente la disposición indicada, el ingreso de los servidores que realicen funciones mixtas al Estatuto Policial.

   Del señor Viceministro de la Presidencia, atento se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR ADJUNTO