EL CONSUL EN FUNCION DE NOTARIO PUBLICO

C-165-79

San José, 13 de agosto de 1979

Señor

Lic, Bernd H. Niehaus Q.

Viceministro de Relaciones Exteriores

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio del 13 de julio pasado, en el que consulta si es legal el procedimiento que utilizan algunas personas que recurren a las misiones diplomáticas acreditadas ante nuestro país con el objeto de que éstas den fe de que una determinada firma que cubre un documento expedido en el exterior, es auténtica. Lo anterior, ya que con eso se evade el pago de timbres consulares, y que el procedimiento se considera irregular.

Como su estimable consulta se refiere a "misiones diplomáticas" y no a cónsules, y corrientemente la legalización de firmas se considera función consular, considero necesario hacer primero un corto análisis de ambos.

El origen de los cónsules, al igual que el de los agentes diplomáticos, se remonta a épocas lejanas. Sin embargo, las legaciones permanentes fueron desconocidas hasta finales de la Edad Media, ya que hicieron su aparición en el siglo XIII. Fueron precisamente las repúblicas italianas, especialmente Venecia, las que iniciaron la costumbre, para así obtener una mejor negociación de sus asuntos exteriores. Con el tiempo, otras repúblicas nombraron también representantes permanentes, y en la época actual vemos que aún ahora constituyen el conducto más importante de las relaciones entre los Estados.

En la Edad Media toma también un poco más de forma la institución de los cónsules y vemos así que los comerciantes designaban a uno de sus compañeros para que se resolviese las disputas que pudiesen surgir en materia comercial. Desde fines del siglo pasado, la mayor parte de países habían establecido servicios consulares y se había logrado un alto grado de uniformidad en el derecho y la práctica consulares.

En principio, el servicio consular se encontraba separado del servicio diplomático, a pesar de que ambos estaban bajo el control del ministerio encargado de las relaciones exteriores del respectivo país.

Más adelante, muchos países unieron ambas carreras, formando un solo servicio exterior, al reconocer la estrecha relación que existe entre las funciones diplomáticas y las consulares. Francia, Italia, Japón, Noruega, la Unión Soviética y los Estados Unidos fueron los primeros en dar este paso. En la actualidad, vemos con frecuencia que se confiere una doble condición diplomática y consular a personas nombradas en cargos diplomáticos. (Manual de Derecho Internacional Público, editado por Max Sorensen, México, 1973, pág. 404 y s.s.).

Sin embargo, la cuestión de si los cónsules tienen carácter diplomático y representativo ha sido muy debatida y hay opiniones encontradas. No obstante, consideramos, como la mayoría de autores de Derecho Internacional y Diplomático, que la distinción que hoy día puede hacerse entro los agentes diplomáticos propiamente dichos y los cónsules, tiende a borrarse y que, por el contrario, toma cada día más fuerza y está más ajustada a la realidad, la tesis que tiende a unificar los diversos tipos de funcionarios que integran el servicio exterior de un Estado. La diferencia sería de grado, no de naturaleza esencial.

El Estatuto del Servicio Exterior de la República, decretado por ley Nº 3530 de 5 de agosto de 1965, sigue esta línea e incluso establece en su artículo 7º que para los efectos de la carrera y de su gestión administrativa, los servicios diplomáticos y consular que se consideran como uno solo, guardadas las equivalencias que esa ley especifica.

L. Oppenheim, en su Tratado de Derecho Internacional Público, Barcelona 1961, Tomo I, Vol. II PAZ, pág. 365 y s.s., considera que, si bien el Estado puede encomendar a sus agentes diplomáticos permanentes la realización de otras tareas mixtas que no sean las "normales" de negociación, observación y protección de las personas, bienes e intereses de los súbditos de su nación, tales como registro de funciones, de nacimientos y matrimonios de sus propios súbditos, legalización de firmas, etc., "El Estado que procede de esta suerte cuidará de no confiar a sus agentes el desempeño de funciones que las leyes del país de residencia reservan exclusivamente a sus propios funcionarios".

Más adelante, en la pág. 425, el mismo tratadista sostiene que, aunque con arreglo a una norma consuetudinaria de Derecho Internacional los Estados que reciben a los cónsules extranjeros están obligados a permitirles el ejercicio de sus funciones propias, tales como el fomento del comercio, la vigilancia de la navegación y la protección, "no tienen en cambio que reconocerles, necesariamente, muchas de sus atribuciones notariales cuando no existan estipulaciones convencionales sobre el particular".

Podemos afirmar que las atribuciones de los agentes diplomáticos y de los cónsules, se rigen por las leyes y reglamentos de su propio país, cuando sus actos tienen efecto en el mismo. Con relación al país en que se encuentran, deben ajustarse a las leyes y reglamentos de dicho país.

Quedan a salvo, por supuesto, los puntos específicos considerados en convenciones y tratados internacionales de los que los Estados interesados sean signatarios. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada por ley Nº 3767 de 3 de noviembre de 1966, así como la Convención sobre Funciones Diplomáticas de La Habana, 1928, aprobada por Decreto Legislativo Nº 40 de 20 de diciembre de 1932, aceptada y ratificada por decreto Nº 8 de 8 de mayo de 1933, entre otras.

Acorde con la tendencia a borrar la diferencia entre diplomáticos y cónsules, nuestra Ley Orgánica de Notariado, Nº 39 del 5 de enero de 1943, dispone en su artículo 94 que tanto los funcionarios diplomáticos como los cónsules de Costa Rica, tiene fe pública para ejercer el notariado en los lugares de su jurisdicción respecto de actos y contratos que, otorgados por costarricenses o extranjeros, deban tener su ejecución en Costa Rica.

Estos actos notariales cumplen con la función general típica del notario, que es la de tutelar la fe pública, imprimiendo a estos actos carácter de autenticidad y fuerza probatoria. Hay que observar, además que esta función se refiere, en general, a la veracidad extrínseca de las declaraciones recibidas, y no sólo a la verdad intrínseca de las mismas.

Entre los actos notariales que concretamente se encuentran dentro de la competencia de estos funcionarios, encontramos, entre otros, actos tales como la legalización de la firma de los nacionales en documentos que han de ser utilizados en el Estado que envía; expedición de copias auténticas de documentos oficiales poseídos por los connacionales del cónsul, etc. Esta función notarial se ejerce bajo circunstancias particulares: en el territorio de un Estado extranjero y dentro de los límites consentidos por su ordenamiento en lo referente a la eficacia de los actos en dicho ámbito.

La disposición de la Ley Orgánica del Notariado arriba citada, no incluye a los agentes diplomáticos o consulares de otras naciones acreditados en nuestro país. No existe disposición legal alguna en el derecho costarricense, que les otorgue a estos funcionarios fe pública.

Las convenciones internacionales, lo mismo que los tratados bilaterales, permiten expresa o implícitamente, que dichos funcionarios ejerzan en sus respectivas jurisdicciones funciones de Notario Público, siempre que el acto o contrato en que intervengan debe tener ejecución en la República que los haya acreditado, o se refiera a bienes situados en le misma.

Pero no hemos encontrado norma general de derecho internacional público, alguna, que permita o suponga que los agentes diplomáticos o consulares de una nación acreditados en otra, tengan fe pública para los actos o contratos que deban tener efecto en esta última. Ver a ese efecto, Tratado General entre Costa Rica y Honduras, de 28 de setiembre de 1895, aprobado por Decreto Legislativo Nº 8 de 26 de mayo de 1896, artículo XVII; Convención Consular entre Costa Rica y los Estados Unidos de América, de 12 de enero de 1948, aprobada por ley Nº.1129 de 25 de enero de 1950, artículo VII, incisos 1), 2), 3), 4) y b).

Encontramos una excepción al principio anteriormente expuesto en la Convención Consular entre Costa Rica e Italia, de 12 de diciembre de 1933, aprobada por Decreto Legislativo Nº 3 de 5 de marzo de 1936, artículo XVIII (ver también Decreto Ejecutivo Nº 12 de 5 de abril de 1966). Aquí, después de autorizarse funciones semejantes a las indicadas anteriormente y en las mismas condiciones, se agrega en el inciso 9) que los funcionarios consulares tendrán derecho, de acuerdo con la autorización que les da la legislación de su país, para legalizar los actos en general emitidos por las autoridades competentes locales o de las de su propio país. Y se agrega a continuación:

"Todos estos actos y contratos redactados, certificados auténticos o legalizados por los Cónsules Generales, Cónsules y Vicecónsules y sellados con el sello de la oficina, lo mismo que las copias de los mismos resúmenes o traducciones, certificados conformes por dichos funcionarios, tendrán en el país en que residan estos funcionarios el carácter de documentos auténticos y el mismo valor y la misma fuerza probatoria, como si hubieren sido redactados, certificados auténticos o conformes, o legalizados por un oficial público de su propio país. Sin embargo, cuando estos actos como también los otros documentos correspondieren a negocios que debieren tener su ejecución en dicho país, estarán sujetos a los derechos de timbre y a las otras tasas establecidas por la ley local, así como también a todas las formalidades ahí requeridas..."

Del texto anterior podemos concluir que un funcionario consular italiano acreditado en Costa Rica si está autorizado para legalizar actos o contratos emitidos por autoridades italianas, aun si van a tener efecto en Costa Rica. Si debieren tener efecto en Italia, estarán sujetos a los pagos de ahí se indica.

Sabemos que de acuerdo con el artículo 7º de nuestra Constitución Política, los convenios internacionales debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día en que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Por lo tanto, consideramos que debe hacerse un análisis de todas las convenciones y tratados que regulen las relaciones consulares o diplomáticas de Costa Rica con otros países, a efecto de determinar, en cada caso, si los funcionarios correspondientes pueden, de acuerdo a ellos, autenticar firmas o legalizar documento emitidos en su país de origen, para que tengan efecto en Costa Rica.

Si tales disposiciones no existieren en las convenciones o tratados, podemos asegurar que únicamente nuestros funcionarios, cubiertos por el artículo 94 de la Ley Orgánica del Notariado, podrán legalmente cumplir con dichas funciones, por ser los únicos que, conforme a nuestra legislación, tienen fe pública para ejercer el notariado en los lugares de su jurisdicción, respecto de actos y contratos que deban tener su ejecución en Costa Rica.

Lo saluda atentamente,

Licda. Liliana García de Davis

Procuradora Específica