POSIBILIDAD DE QUE CONCESIONARIA DE SERVICIO DE

TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS

TRASPASE SUS ACCIONES

Lic. Adrián Vargas Benavides

Procurador Adjunto

DICTAMEN: C-100-83 de 5 de abril de 1983

CONSULTANTE: Comisión Técnica de Transporte Automotor.

La Consulta plantea la necesidad de definir los alcances del artículo

14 de la Ley Nº 3503 de 10 de mayo de 1965, reformada por Ley Nº 3560

de 27 de octubre de 1965, en cuanto a la posibilidad de la transferencia o

traspaso de acciones a terceras personas, en una sociedad anónima que es

concesionaria de una línea de transporte remunerado de personas.

"El numeral 14 citado reza lo siguiente:

"Artículo 14.-Las concesiones son inembargables o intransferibles

total o parcialmente. Se exceptúan de la anterior prohibición,

lo estipulado en el artículo 11 de esta ley y las transferencias

de los derechos concedidos por muerte del concesionario, siempre y

cuando exista demostración fehaciente ante la vía que corresponda,

de que la Comisión Técnica de Transportes aprueba y considera

al o los herederos o representantes legales capaces de prestar el

servicio eficaz y económicamente. De comprobarse que no han sido

cumplidas estas previsiones o se tratase de alguna forma directa o

indirecta de actuar en contrario, la Comisión deberá caducar los respectivos

derechos concedidos."

El punto de vista desarrollado por la Dirección General de Asuntos

Legales en el oficio que motiva esta consulta tiene su sustento jurídico

en la aplicación de normas legales y principios propios del Derecho Mercantil,

sea del derecho privado. De ahí que la conclusión a la que arriba

dicha Dirección General es favorable al traspaso puro y simple de las

acciones de la sociedad concesionaria de la línea. Sin embargo, consideramos

que la solución no se encuentra en la aplicación de tales normas

o principios, sino que su obtención devendrá después de un análisis de

ciertos principios y normativas que rigen particularmente a las concesiones.

Lo anterior nos conduce, entonces, al análisis del carácter jurídico

de las concesiones. Sobre este punto, puede decirse que dentro del proceso

evolutivo del régimen de las concesiones, se dan tres faces principales:

a) La primera de ellas considera a la concesión como un contrato

de derecho privado. Según esta primera posición, la concesión es

un contrato en el que tanto el Estado como el concesionario se

obligan, en forma recíproca, a cumplir una serie de convenciones

o cláusulas contenidas en el mismo, y que han sido establecidas por

acuerdo de ambos, así como aquellas que deben considerarse como

de contenido obligatorio en las concesiones.

b) Otra posición doctrinal sostiene, por su parte, que la concesión es

un pacto de mero poder público, de poder soberano y no contractual.

Como puede observarse, esta doctrina rechaza la posibilidad

de que el concesionario enfrente derechos al Estado.

Como corolario de esta carencia de derechos por parte del

particular o concesionario, el Estado puede, en cualquier momento,

revocar o modificar las concesiones, sin indemnización alguna.

c) Tanto la doctrina como la jurisprudencia dominantes actualmente,

consideran que la concesión es un contrato de derecho público. La

concesión entonces estará compuesta por dos situaciones jurídicas,

una de tipo legal o reglamentario y otra de carácter contractual, la

cual valga decirlo, no es de derecho privado, sino administrativo, y

es la que atribuye los derechos y las obligaciones al concesionario.

(Sobre este aspecto puede verse R. Bielsa. Derecho Administrativo.

Tomo II, páginas 220 y siguientes. Ed. Depalma, 1955).

Establecido como ha quedado, que la concesión es un contrato

de derecho público (administrativo) vale la oportunidad para establecer

algunas consecuencias de este hecho. El conocido profesor costarricense,

Lic. Eduardo Ortíz Ortíz expresa al respecto;

"La Administración que concede un servicio no puede desentenderse

del mismo, porque éste no deja de ser público. el concedente

tiene que garantizar al público que el concesionario cumplirá

no sólo las cláusulas del contrato sino, además todos los deberes

y obligaciones que tiene por virtud de la ley y de los principios

generales que dominan la ejecución del contrato administrativo..."

(Aspectos legales de Concesiones Ferrocarrileras. Rev. Ciencias

Jur. N 167 27, Pág. 150).

Y más adelante agrega el Lic. Ortíz Ortíz: "...Poder de control,

poder de modificación y poder de terminación del contrato son

las tres potestades incluidas en la concesión, aunque nada diga el

contrato ni la ley..."

Dentro del mencionado poder de control que ejerce la administración

sobre el concesionario, sin duda alguna, debe contemplarse el control

sobre las condiciones personales de este último.

La doctrina sostiene acertadamente, que el contrato de concesión

se celebra siempre "intuitu personae". Rafael Bielsa, eminente tratadista

del Derecho Administrativo, dice respecto a este principio:

"El contrato de concesión se celebra siempre intuitu personae.

Bien que las ofertas en la terminología administrativa son licitaciones

se hagan ad icertam personam, en la adjudicación y

formalización del contrato la personalidad del concesionario entra

como elemento particular (sea por su competencia, su solvencia,

etc.)". (R. Bielsa, Derecho Administrativo Ed. Depalma. Buenos

Aires, 1955).

Las condiciones personales de quienes desean convertirse en concesionarios

de un servicio público constituyen un factor determinante para

el otorgamiento de la concesión, en aplicación del principio referido, el cual

debe considerarse incluido en el contrato de concesión, aunque nada digan

ni la ley ni el contrato mismo ya que se trata de una manifestación del

poder de control.

Sin embargo, puede decirse que el artículo 10 de la ley de la materia

contiene, aunque implícitamente, el principio de intuitu personae al expresar:

"La explotación de cada ruta de servicio será adjudicada de

preferencia a una sola persona que podrá ser física o jurídica, pero

en este último caso el capital de la sociedad no podrá estar representada

por acciones o certificaciones al portador..."

La Norma transcrita anteriormente, constituye, ni más ni menos,

en nuestra opinión, que una manifestación del principio intuitu personae

que caracteriza a la concesión. Qué utilidad tendría, vale preguntarse,

la existencia de una prohibición como la que contiene la normativa citada,

si no es para que se pueda, en la forma que mejor convenga el interés

público, ejercer un control sobre las personas que son propietarias de

acciones dentro de una sociedad anónima. Claro que la norma en cuestión

ha quedado obsoleta, en cuanto a que hoy en día no es posible constituir

sociedades con acciones al portador; pero de todas formas la intención

del legislador mantiene su vigencia.

Ya que el control referido lo ejerce la Administración concedente,

autorizando la transferencia de las acciones.

Además de la interrogante planteada anteriormente, cabe preguntarse

qué perseguía el legislador, al incluir una disposición como la transcrita.

En nuestra opinión, puede decirse que al prohibir la constitución

de capitales de sociedades concesionarias, representadas por acciones al

portador pretendió mantener una especie de registro de propietarios de

acciones o sociedades afín de evitar en lo posible, que personas con algún

tipo de impedimento legal para ser concesionarias, pudieran -evadiendo

el impedimento- adquirir acciones en esas compañías valiéndose de la

imposibilidad real de poder saber el paradero de esas acciones.

Agregamos a lo expuesto, que el artículo 11 de esa misma ley

Nº 3503 citada prohíbe a una misma persona ser dueña de dos o más

empresas, ni socio mayoritario de más de tres empresas que operen en

diferentes rutas. Asimismo impide otorgar concesiones o permisos a personas

o empresas afiliadas, subsidiarias, intermediarias, o que estén en

cualquier otra forma, ligadas a otro concesionario. Si este impedimento

existe, cómo podría la Administración concedente ejercer el control requerido,

a fin de sancionar las violaciones a este artículo, sino a través

de la aprobación de las transferencias de las acciones.

En conclusión, estima esta Procuraduría General que en punto a

sociedades concesionarias, todo traspaso de acciones deberá estar debidamente

autorizado por la Comisión Técnica de Transportes entendiendo

esta potestad, como una derivación del Poder de Control señalado líneas

antes, que posee el concedente en toda concesión y fundamentaba en el

principio intuitu personae, ya analizado."