C - 034 - 91

22 de febrero de 1991

Ingeniero

Constantino González Maroto

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción.

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio Nº 075-91 de 16 de enero del presente año, por medio de la cual solicita nuestro criterio respecto del conflicto entre esa Institución y el Banco Central sobre los alcances del artículo 7º de la Ley Nº 7010 de 25 de octubre de 1985; concretamente, se desea saber si dicho artículo legal comprende el otorgamiento de avales. En opinión del Consejo, esta garantía no está sujeta al trámite establecido en el artículo 7º para el otorgamiento de créditos.

   Al efecto, señala el dictamen legal que se adjunta que el artículo 7 de la Ley antes mencionada, concierne la contratación de créditos. El aval que otorga el Consejo es una "garantía" en respaldo del pago de una deuda contraída por un tercero, por lo que no es un crédito directo o a favor del Consejo. Además, que la facultad de avalar otorgada al Consejo sólo tiene los límites que el artículo 5, inciso m) de su Ley Orgánica establecen. Se concluye indicando que "presumiblemente", la interpretación amplia del artículo 7º en cuestión, por parte del Banco Central, se debe a que en los avales otorgados por el Consejo, en algunos casos, éste responde por los créditos que garantiza. No obstante, esta situación no puede desconocer que quien contrata el préstamo es el interesado y no el Consejo.

   En virtud de los efectos jurídicos que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorga a los dictámenes rendidos (artículo 2º), esta Procuraduría concedió audiencia al Banco Central de Costa Rica, mediante oficio de 30 de enero de este mismo año. Audiencia que fue evacuada mediante escrito P.E. -109- 91 de 7 de febrero siguiente.

   En dicho escrito, el señor Presidente Ejecutivo del Ente Emisor señala que el criterio reiterado del Banco Central de Costa Rica es que el aval constituye en sí mismo un crédito de naturaleza indirecta, en principio, y potencialmente directa "a posteriori en caso de incumplimiento por parte del deudor". El artículo 7º no distingue entre créditos directos y contingentes y no cabe distinguir en donde el legislador no distinguió, aparte de que la finalidad de la norma es el establecimiento de un control sobre la política de crédito y la capacidad de endeudamiento de los entes comprendidos en el artículo 7º de la ley de referencia. Por lo que resulta improcedente afirmar que dicho artículo se refiere exclusivamente a los contratos de créditos en los que el Consejo Nacional de Producción figure como obligado principal. Resumidos así los argumentos encontrados de las instituciones en cuestión, corresponde precisar si el aval o la fianza que otorga el CNP están sujetos a lo dispuesto en el artículo 7º en cuestión.

   Para lo cual debe recordarse la finalidad de la norma.

1.- Un control sobre el endeudamiento Dispone el artículo 7º de la Ley Nº 7010 de 25 de junio de 1985:

"Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria.

El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretende contratar, será vinculante para la respectiva Institución o empresa".

Se establece, así, un mecanismo de control sobre la contratación de créditos por parte de las entidades y empresas públicas. Mecanismo que tiende, en último término, a controlar el endeudamiento público y a sujetar a los entes concernidos a una determinada política de financiamiento, fijada por el Banco Central, la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. De manera que el objeto del crédito se ajuste a los objetivos de la política nacional en el campo correspondiente y se controle que las condiciones financieras sean convenientes no sólo para la institución que se endeuda sino también para el país y respondan, por ende, a la capacidad de endeudamiento del futuro prestamista.

La operación que se controla es la de "contratar créditos". ¿Constituye el otorgamiento de avales o fianzas una operación crediticia?

2.- Naturaleza de las garantías de crédito El artículo 5º, inciso m) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción lo faculta para:

" Otorgar garantía fiduciaria a personas físicas o jurídicas ante las instituciones bancarias del Estado.

En ningún caso se otorgará este aval a personas físicas o jurídicas que estén en capacidad económica de garantizarse por sus propios medios, a juicio del Consejo, a sociedades anónimas con acciones al portador o a quienes tuvieren en mora operaciones de crédito en el Consejo, o atrasos de más de un año en los bancos o estuvieren intervenidos por estos.

Los créditos que se otorguen con la fianza del Consejo serán fiscalizados por éste y por el banco que los concedió".

De esta norma se deriva, pues, la facultad de otorgar garantía en favor de personas físicas o jurídicas. Facultad que encuentra como límites los establecidos en dicho artículo y otros que se deriven, si es del caso, de la legislación general. Ahora bien, desde ya es preciso señalar que dicha norma no regula el trámite al cual debe sujetarse el CNP para otorgar un aval o una fianza.

Por lo que debe estarse a la normativa general y especial que exista en este aspecto.

Se cuestiona si los avales y la fianza constituyen operaciones de crédito. Al respecto, es preciso señalar que tanto una como otra figura constituyen garantía de un crédito, en este caso bancario. El aval es, en ese sentido, una garantía objetiva por medio de la cual el avalista se compromete a cumplir una obligación pecuniaria en caso de incumplimiento del deudor principal. Asume el avalista una obligación de pagar, que puede ser absoluta o bien reducida o limitada a ciertos aspectos. Si la obligación es absoluta, responde solidariamente, por lo que el acreedor puede reclamarle directamente el pago de la obligación. El avalista carece, así, del derecho de excusión, lo que se justifica por ser el aval una garantía del cumplimiento de la obligación por el tercero. La diferencia fundamental entre el aval y la fianza radica en que en ésta -normalmente- la obligación del fiador es subsidiaria y no solidaria. Por ende, el fiador, posee el derecho de excusión. No obstante, este derecho está excluido en la fianza comercial, en virtud de disponerlo así el artículo 509 del Código de Comercio:

" Para que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La fianza mercantil será siempre solidaria, salvo reserva en contrario, y en consecuencia no podrá el fiador invocar el beneficio de excusión".

   De lo cual se desprende que tanto si la garantía del crédito bancario constituye un "aval" como si es una fianza, la obligación del garante no puede considerarse eventual o condicional. La obligación existe desde que se constituye la garantía. La falta de pago del deudor hace actuar la acción que el acreedor puede ejercer contra el garante, produciendo este hecho los mismos efectos que respecto del deudor. De modo que se trata de una obligación crediticia que no puede ser considerada condicional.

   Simplemente, la existencia de la garantía permite al acreedor el reclamar el pago de la obligación, tanto del deudor como del garante.

   Estas circunstancias determinan que sea considerada la garantía crediticia como una operación de crédito. Obsérvese, al efecto, que incluso la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en su artículo 62, contempla entre las "operaciones de crédito" a realizar por el Ente Emisor, el otorgar garantía en favor de entes públicos (incisos 8 y 9). Asimismo, es el Capítulo III, "Créditos e Inversiones", de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional el que regula los aspectos atinentes a la garantía en tanto que operación crediticia.

   En cuanto al concepto mismo de crédito, se ha señalado:

" ... La noción de operación de crédito es una noción económica que comprende diversas operaciones jurídicas: préstamo, avances, el descubierto, descuento, etc. Para precisarla, es necesario considerar la finalidad económica de cada operación y no la técnica jurídica utilizada para realizarla.

   Sería erróneo conducir la operación de crédito al solo contrato de préstamo: el descuento, el factoraje, la garantía, reposan sobre técnicas jurídicas diferentes del préstamo, pero su finalidad económica, el otorgamiento de un crédito, es la misma que aquélla del préstamo..." J.L. RIVES-LANGE -M. CONTAMINE -RAYNAUD: Droit Bancaire, Dalloz, 1986, p. 421.

   De modo que el compromiso (garantía, fianza, aval) que se adquiere de pagar una deuda, constituye también una operación de crédito. Resulta claro que las operaciones de garantía de créditos comprometen a adquirir como propia la deuda principal. Máxime en el caso del Consejo Nacional de Producción, dadas las condiciones por las cuales se otorga la garantía: imposibilidad del deudor de garantizarse por sus propios medios. Situación que puede, entonces, conducir al Consejo a pagar deudas ajenas, aumentando su endeudamiento y afectando, consecuentemente, su situación financiera. Aspectos que no pueden ser desconocidos ni por el Consejo ni por las autoridades competentes en materia de control sobre endeudamiento de los entes públicos. Lo anterior y la naturaleza de la garantía-operación de crédito, determinan la sujeción a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 7010.

CONCLUSION

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) Los avales y la fianza que garantizan los préstamos bancarios constituyen operaciones de crédito.

b) Que al ser operaciones de crédito, el otorgamiento de dichas garantías por entes públicos debe sujetarse al trámite de control previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 7010 de 25 de junio de 1985.

De usted muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

eli.

cc: Sr. Presidente Ejecutivo Banco Central de Costa Rica