C - 103 - 92

San José, 3 de julio de 1992

Señor

Mario Fernández Salas

Presidente

Municipalidad de Desamparados

Presente

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General me refiero a su oficio de fecha 1º de julio de 1992 y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:

PROBLEMA PLANTEADO

   Después de una exposición de hechos, se plantean las siguientes interrogantes -partiendo de la afirmación de que el artículo 59 del Código Municipal establece los tipos de nombramiento para Ejecutivo Municipal (interino o definitivo)-:

"¿Está a derecho la voluntad de los concejales de nombrar al señor xxx como Ejecutivo Municipal, en forma interina por un período de tres meses?

Si la voluntad manifestada por los regidores es que el Ejecutivo interino se le venza su período, entonces ¿Debe procederse a un nuevo nombramiento?"

ACLARACION PREVIA

    Ha sido reiterado el criterio de esta Procuraduría en el sentido de que no se resuelven casos concretos, por cuanto, al ser nuestros dictámenes vinculantes, si se resolviera un caso concreto se estaría sustituyendo la voluntad de la administración activa, razón por la cual su consulta se evacuará en términos generales.

   Amén de lo anterior, es necesario tomar en consideración que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 de la Constitución Política, las Municipalidades gozan de autonomía municipal, razón por la cual, no puede esta Procuraduría realizar consideraciones que influyan en una decisión que deba tomar la Municipalidad en ejercicio de competencias que son exclusivas, puesto que, al ser nuestros dictámenes vinculantes, se violaría dicha autonomía.

ANALISIS DEL CASO PLANTEADO

   Por las razones anteriormente expuestas, haciendo abstracción del caso concreto, se procederá a hacer un análisis general sobre el nombramiento y remoción del Ejecutivo Municipal, debiendo ser la Municipalidad la que decida cómo debe resolver la situación que se les plantea.

   Sobre el Ejecutivo Municipal, en lo que nos interesa, el Lic. Eduardo Ortíz Ortíz indica:

"No es, como el Concejo, de origen electoral. Será nombrado por el Concejo en la segunda quincena del mes de junio siguiente a su instalación (del Concejo). No puede ser regidor ni síndico y tiene que ser ciudadano en ejercicio y vecino del cantón (arts. 23 y 56, ibídem), salvo que se trate de un cantón central de Provincia, en cuyo caso podrá no ser vecino, siempre que ahí tenga sus principales actividades económicas y sea vecino de otro cantón de la misma Provincia (arts. 23). Durará cuatro años en su cargo y podrá ser nombrado reiterada y consecutivamente (art. 55, ibídem). Es nombrado por mayoría simple.

... Sólo podrá ser removido o suspendido de su cargo por votación no menor de las dos terceras partes del total de votos del Consejo, pero ello puede hacerse sin causa o sin indicación de ésta (art. 58), salvo hipótesis constitutiva de una desviación de poder (para fines extraños a los de la competencia concejil). No son aplicables al Ejecutivo las disposiciones sobre procedimientos de nombramiento y remoción del personal ordinario contenidas en el Título V: Personal del Código Municipal, que son las disposiciones que garantizan a ese otro personal inamovilidad con reinstalación, lo que no es sino desarrollo de la amovilidad del Ejecutivo consagrada por el artículo 58, ibídem. Pero su remoción injustificada causa derecho a las prestaciones laborales comunes (de preaviso y cesantía), y ello es así incluso cuando termina la relación por no reiteración consecutiva del nombramiento, al haberse cambiado la integración política en el Concejo al cabo de cuatro años..." (Eduardo Ortíz Ortíz, La Municipalidad en Costa Rica, Madrid, 1987, págs. 129 y 130).

   Hay que tener presente también, lo que la Sala Constitucional ha indicado en torno al Ejecutivo Municipal.

"...Como se observa, el Ejecutivo Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se encuentra regulada de modo especial en el Código Municipal, el cual lo excluye de la garantía de estabilidad laboral (que sí protege al resto de los empleados municipales) en dos sentidos: por una parte, autoriza un nombramiento a plazo fijo, por cuatro años; de otra, exonera su nombramiento y remoción de los procedimientos que al efecto señala el Título V del Código tratándose de los funcionarios municipales que no dependen, directamente del Concejo. En este caso, la garantía de estabilidad otorgada a los servidores públicos en la Constitución, viene a resultar limitada por la ley, pues la restringe al requisito de una votación calificada (dos terceras partes de los miembros del Concejo) para su remoción antes del vencimiento del plazo, sin requerir justa causa. Con mayor razón, el vencimiento del plazo opera como causal de extinción legal de la relación, sin que se violenten por todo esto, los artículos 191 y 192 de la Constitución, pues ella autoriza dichas limitaciones, según lo expuesto hasta aquí.

V- De lo anterior se concluye que los artículos 55 y 58 del Código Municipal no son violatorios de las normas constitucionales invocadas, puesto que el cargo de ejecutivo municipal tiene una naturaleza especial; se trata de una forma de servicio caracterizada por una relación dual con el órgano superior, el Concejo Municipal, que lo nombra y remueve, pero que no es un superior jerárquico propiamente dicho. Entre el Ejecutivo y el Concejo existe, por efecto de sus atribuciones propias, más bien una relación de confianza... Es claro que se trata de un funcionario de rango especial, de carácter sui generis, que, aunque puede estimarse un servidor público, es uno de los casos de excepción autorizados por la Constitución..." (Resolución Nº 1119-90 de 18 de setiembre de 1990).

“La única norma constitucional que se refiere al ejecutivo municipal es el artículo 169, en el que se dispone:

"La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley".

En la transcrita norma no se dispone nada en relación al período en el que debe cumplir su cometido el Ejecutivo y si ese funcionario goza de inamovilidad, es el artículo 55 del Código Municipal el que fija en cuatro años el período de nombramiento y el 58 el que señala puede ser removido o suspendido del cargo, por votación no menor de las dos terceras partes de los regidores.

De ello puede concluirse de que dicho funcionario no goza de inamovilidad y que la única garantía de estabilidad laboral que tiene es la exigencia de una mayoría calificada para proceder a la suspensión o revocatoria del nombramiento, de tal manera que si en el caso presente la remoción fue acordada por unanimidad, ninguna infracción a norma legal o constitucional se ha producido, máxime que si como quedó demostrado se abrió un expediente administrativo en averiguación de los hechos que se le atribuían a Camacho Chaverri, procedimiento en el que se le dio oportunidad de defensa, teniendo ahora la posibilidad de recurrir de los resuelto según lo dispuesto en los artículos 171 y siguientes del señalado Código..." (Resolución 2380-91 de 13 de noviembre de 1991).

   La redacción de las citadas sentencias deja claramente establecido el principio de que el Ejecutivo Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se encuentra regulada de modo especial en el Código Municipal, y serán dichas disposiciones las que prevalezcan frente a otras. Asimismo indica que antes del vencimiento del plazo puede ser removido, siempre que la destitución sea acordada por dos terceras partes de los miembros del Concejo Municipal.

   Partiendo entonces de que la normativa a aplicar es la especialmente regulada en dicho Código, habría que analizar las disposiciones que sobre el nombramiento del Ejecutivo existen en el Código Municipal.

   En primer término, el numeral 55 indica:

"El nombramiento del Ejecutivo lo hará el Consejo en la segunda quincena del mes de junio siguiente a su instalación. No podrá ser nombrado Ejecutivo quien sea regidor o síndico, propietario o suplente.

El Ejecutivo será nombrado por cuatro años, contados a partir del primero de julio inmediato a la instalación de la respectiva municipalidad y podrá ser reelecto".

   Lo anterior, es el principio general. Posteriormente el artículo 59 del citado cuerpo normativo indica:

"En caso de separación temporal del Ejecutivo, sus funciones serán encargadas por el Concejo a persona que reúna las condiciones necesarias para el ejercicio del cargo.

El nombramiento de quien sustituya en forma definitiva al Ejecutivo lo será por el resto del período para el cual este funcionario fue designado".

   En el primer párrafo del artículo 59 se regula la posibilidad de que, ante una separación temporal del Ejecutivo, el Concejo pueda nombrar a una persona que se encargue de las funciones de éste. Supuesto diferente regula el párrafo segundo, ya que se refiere al nombramiento de un Ejecutivo que sustituye en forma definitiva otro Ejecutivo, por separación -se reitera, en forma definitiva y no temporal- de éste del puesto, antes de finalizar el plazo correspondiente.

   Amén de lo expuesto, debemos indicar que sobre el citado artículo se ha indicado:

"El artículo contempla la posibilidad de sustituir al Ejecutivo Municipal ya sea en forma temporal o definitiva. La primera de ellas podría producirse por ejemplo, en los casos de enfermedad, licencia o disfrute de vacaciones de este funcionario, en cuyo caso podría perfectamente procederse a efectuar un recargo de funciones en otro funcionario municipal que legalmente pueda desempeñarlo, por ejemplo en la persona del Asistente Ejecutivo si la hubiere y si es persona idónea, o bien nombrar interinamente por ese período a cualquier vecino que reúna las condiciones necesarias.

La segunda posibilidad ocurre cuando se hubiere despedido al funcionario, o bien que éste hubiere renunciado o fallecido, en cuyo caso se debe proceder a nombrar al nuevo funcionario por el tiempo que falta para cumplir el período.

...Lo anterior significa que no haya un Vice-Ejecutivo; por ello en cada situación de ausencia temporal el Concejo debe designar un Ejecutivo ad-interin. A nuestro juicio, ejecutivo a.i., no puede ser el Secretario, ni el Tesorero, ni el Auditor (o Contador, en su caso), a tenor de lo prescrito por los artículos 51.2 y 134.1 ya que cumplen funciones que en cierto modo se contraponen y hasta resultan incompatibles. Tampoco lo puede ser un regidor ni un síndico propietario o suplente (artículo 28 inciso b), 35.1 y 65.2)." (Código Municipal Comentado, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, Departamento Legal, 1991, págs. 117 y 118).

   Vemos entonces que son tres los supuestos que prevé el Código Municipal sobre el nombramiento del Ejecutivo Municipal por parte del Concejo Municipal: a) por un plazo de cuatro años, nombramiento que debe realizarse la segunda quincena del mes de junio siguiente a su instalación; b) en caso de ausencia temporal del Ejecutivo pueden nombrar a una persona que se encargue de las funciones de éste; c) en caso de separación definitiva del Ejecutivo, nombrar otro que cubra el resto del período.

   En cuanto a la remoción de dicho funcionario, según lo indicado por la propia Sala, procede cuando la misma se realice a través de un acuerdo que requiere votación calificada por parte del Concejo Municipal.

   De la presente forma, dejamos señalado cuáles son los artículos que regulan el nombramiento y remoción de los Ejecutivos Municipales y la jurisprudencia y doctrina emitida en torno a los mismos. Será la Municipalidad, según se indicó al inicio, la que deba resolver el asunto concreto que se le presenta.

   Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA

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