C - 151 - 91

17 de setiembre de 1991

Licenciada

Nurya M. Chavarría Alvarado

Jefe Departamento Legal

Dirección General de Adaptación Social

Ministerio de Justicia

S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio D.L. Nº 251, de fecha 4 de junio de 1990, por el cual solicita que, de conformidad con lo establecido por el artículo 3º, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se reconsidere, de oficio, el Dictamen C-153-89 de 7 de setiembre de 1989.

   El referido dictamen, respondió a la consulta formulada por el Prof. Abel Eduardo Guillén Marín, Director a.i. del Centro Nacional de Capacitación Penitenciaria, referente al rol de labores y de descanso del personal de vigilancia de algunos centros penitenciarios, donde se prestan ocho días de servicio y se descansan ocho. La duda se formuló sobre la forma de proceder cuando un servidor, luego de cumplido su período de descanso, a la fecha en que debía presentarse a su labores ordinarias, era incapacitado. Concretamente se cuestionó si una vez concluido el período de incapacidad, el servidor tenía derecho a acogerse al lapso de descanso en que ya se encontraba su escuadra de trabajo, conforme con el rol establecido o si, por el contrario, concluida la incapacidad, debía presentarse a prestar su servicio, aunque fuera con otra escuadra.

   En relación con el referido dictamen, se expresa en su oficio que: " Resulta importante aclarar que nuestra Institución no impone a los servidores que laboran jornada de ocho por ocho (ocho días laboran y ocho días descansan) algún tipo de sanción, cuando disfrutan de permiso con o sin goce de salario, vacaciones o incapacidad para laborar, como creemos se ha querido exponer, toda vez que el descanso a que tienen derecho dichos servidores, es a todas luces una condición obtenida del trabajo de ocho días continuos bajo concentración en su centro de trabajo, descanso no equiparable por ende, al descanso semanal o anual establecidas por ley".

   Sobre el particular, y una vez realizado un nuevo análisis del asunto, nos encontramos con varios elementos jurídicos que es necesario considerar para efectos de una eventual reconsideración de oficio del citado dictamen.

   Cabe tener en consideración, en primer lugar, que, como es sabido, la prestación del servicio se da en una relación de continuidad; pero ésta no se puede concebir como inmutable, pues por diversas circunstancias, algunas de las cuales son impredecibles, se puede suspender.

   Así, tenemos que la relación puede suspenderse, entre otras razones, por la muerte de un pariente del trabajador, por el disfrute de licencias, permisos, vacaciones o por incapacidad para el trabajo. Tales circunstancias afectan, alterándola, la referida continuidad en la prestación del servicio.

   Ahora bien, tal y como fue expresado en la consulta original, en algunos Centros Penitenciarios se presta el servicio en condiciones muy particulares, motivadas por las necesidades propias del sistema carcelario. En este caso el patrono ha tenido que ajustar la prestación del servicio, de tal manera que se laboran ocho días y se descansan ocho días, en un sistema de roles por escuadras de vigilantes quienes tienen la misma jornada de servicio y el mismo período de descanso.

   Conforme hemos dicho, la prestación del servicio puede sufrir suspensiones que vienen, lógicamente, a alterar y variar el rol de trabajo y de descanso para el respectivo servidor.

   Ahora bien, tal y como lo expusimos con anterioridad, las incapacidades del servidor (derivadas de enfermedad o riesgo profesional) tienen la virtud de suspender la prestación del servicio.

   Durante ese período de incapacidad, el patrono sólo está obligado al pago de la correspondiente proporción del subsidio. De manera que, si uno de los vigilantes del sistema penitenciario que presta su servicio en la modalidad de rol de "ocho por ocho" por escuadra, se encuentra en disfrute de sus ocho días de descanso (posteriores a ocho días laborados), y a la fecha en que debe volver a laborar sufre de una afección en su salud, que lo incapacita e imposibilita para presentarse a cumplir su rol ordinario de trabajo, resulta obvio que la prestación del servicio se suspende. Luego, al concluir el período de incapacidad, que correspondía a los días en que debía prestar sus servicios, lo correcto es que se incorpore efectivamente a cumplir su rol ordinario de trabajo. La razón de esto radica en el hecho de que no es posible concebir que se descanse, si no se ha cumplido previamente la respectiva jornada. O sea, que sólo se puede obtener derecho al descanso si de previo se ha prestado efectivamente un servicio que ha ocasionado un cansancio físico o mental.

CONCLUSION:

   De lo expuesto concluimos lo siguiente:

   1.- Consideramos que la administración penitenciaria ha partido de supuestos equivocados respecto a la distribución de los días de trabajo y descanso, mediante el esquema de roles fijos e invariables por escuadras, lo que se presta para trastornos en la práctica, en vista de que existen circunstancias que alteran y varían esa rigidez en el esquema de la prestación del servicio.

   2.- Pretender obtener el período de descanso, si no se ha laborado de previo el tiempo correspondiente, equivaldría a incurrir en un fraude en perjuicio del patrono.

   3.- Por consiguiente, y por encontrarnos frente a nuevos elementos a considerar en relación con el objeto de la consulta, este Despacho, de conformidad con el inciso b) del numeral 3º, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), procede a reconsiderar de oficio el Dictamen C-153-89, del 7 de setiembre de 1989, en el sentido de que cuando un vigilante se incapacite durante el período que le correspondía prestar su servicio, no es dable que al concluir su incapacidad, pueda acogerse al período de descanso. En consecuencia, y como no existe ninguna justificación, ni lógica ni jurídica, para que sean invariables los roles de trabajo, debe incorporarse inmediatamente a prestar sus labores regulares (aunque no sea con su misma escuadra). Sólo así, concluido su período de servicio, podrá disfrutar del lapso de descanso para completar el rol de ocho días de trabajo, por ocho días de descanso.

   De usted, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                 Lic. Guillermo Huezo Stancari

PROCURADOR ASESOR                   ASISTENTE

RVV-GHS/macri.e