C - 156 - 91

25 de setiembre de 1991

Señor

Don Jorge Monge Rojas

Gerente

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su estimable consulta de fecha 26 de abril de 1991, mediante la cual me solicita especifique los alcances y vigencia del pronunciamiento de la Procuraduría General de la República número C-059-89 de 27 de marzo de 1989, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley Forestal que nos rige número 7174 de 28 de junio de 1990 publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 133 de 16 de julio del citado año.

   I.- Aduce usted que se hace necesario contar con el respectivo criterio con el propósito de tomar las acciones pertinentes toda vez que a raíz del CONVENIO MAG-ITCO-ICT número 51-A de 20 de marzo de 1972, al Instituto Costarricense de Turismo se le otorgó la administración de los terrenos en los puestos fronterizos de Paso Canoas y Peñas Blancas.

   II.- Antes de entrar en el examen de su gestión, debo manifestarle que, por la trascendencia de la respuesta a su consulta, se consideró conveniente otorgar audiencia, no sólo a los Ministros de Recursos Naturales Energía y Minas y de Agricultura y Ganadería, sino también al Instituto de Desarrollo Agrario y a la Dirección General Forestal, siendo que la única Institución que no atendió la instancia fue esta última. No obstante, las opiniones que corren agregadas a los antecedentes, han contribuido enormemente a obtener la solución.

   III.- En el dictamen de la Procuraduría General de la República número C-059-89 de 27 de marzo de 1989, fueron expuestas con mucha claridad y certeza las razones, tanto de hecho como de derecho, por las que se consideró que el Convenio MAG-ITCO-ICT número 51-A de 20 de marzo de 1972 quedó abrogado, perdiendo validez, desde el momento mismo en que fue publicada la Ley Forestal número 7032 de 2 de mayo de 1986 acontecimiento sucedido el día siete del mismo mes y año.

   Aquel sustento, valga reiterarlo, tuvo su razón en el hecho de que los poderes y potestades de un órgano otorgado por Ley para delegar en otros, según rezaban los artículos 29,40 y 106 de la Ley General Forestal número 4465 de 25 de noviembre de 1969, fueron derogados tácitamente cuando el nuevo texto de la Ley número 7032 entró en vigencia, pues ciertamente en éste fue excluida la letra contenida en los referidos numerales.

   IV.- No obstante lo externado en el referido dictamen, es lo cierto que con el transcurso del tiempo, se sucedieron los acontecimientos ya de todos conocidos, pues al ser declarada inconstitucional la Ley de comentario número 7032, reglamentos y acuerdos de ella derivados, según resolución número 546-90 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de catorce horas treinta minutos de veintidós de mayo de 1990, por sobrada razón, volvió a cobrar vigencia la Ley Forestal que le precedía número 4465 de 25 de noviembre de 1969, lo que es igual a decir que los artículos 29, 40 y 106 de la referida ley, no podían ser desaplicados. Esto es, que aquellos poderes y potestades y su delegación, hicieron que el convenio número 51-A de 20 de marzo de 1972 volviera a la vida jurídica. Empero la situación fáctica no concluyó con tal acontecimiento sino cuando nuestro legislador, consciente de que el texto de la Ley Forestal contenido en la Ley número 7032, se ajustaba más a las necesidades de la época que el que descansaba en la Ley número 4465, lo puso nuevamente en vigencia al aprobarlo y mandarlo al Ejecutivo para la debida sanción y publicación, ésta vez, bajo la Ley número 7174 de 28 de junio de 1990, cuya vigencia empezó a regir el 16 de julio del referido año. Se afirma que fue traído otra vez a la vida jurídica el texto más reciente porque basta una simple lectura de la Ley número 7174 para tener por cierto nuestro criterio, pues los cambios introducidos fueron pocos.

   En otros términos, si ciertamente el convenio número 51-A de 20 de marzo de 1972 cobró de nuevo vigencia con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Forestal número 7032, lo fue por un tiempo muy corto, pues volvió a quedar derogado el día 16 de julio de 1990 con la entrada en vigencia de la Ley Forestal actual número 7174 de 28 de junio del citado año.

   V.- Hay que adelantar, que como corolario de lo hasta ahora expuesto y conforme con la teoría denominada "de la supervivencia del derecho abolido", si alguna persona ya sea física o jurídica adquirió algún derecho al amparo del supra citado convenio durante el tiempo en que éste estuvo en vigencia -inclúyase aquí hasta el momento en que fue publicada la Ley número 7174-, no podría recibir perjuicio alguno y si es que aún está pendiente para ser firmado algún eventual contrato de arrendamiento por haber sido previamente autorizado por resolución firme, el órgano que resulte ser el competente conforme se verá, tendrá que continuar con la tramitación y ejecutar así lo ya firme, teniendo en cuenta como se ha dicho, el supra citado convenio armonizándolo con las nuevas reglas y respetando -se insiste- los derechos adquiridos. Lo anterior encuentra sustento no sólo en la doctrina sino también en la jurisprudencia que al respecto existe y que en lo que interesa ha dicho:

" ...la derogatoria de una Ley no hace desaparecer totalmente su eficacia normativa, pues si al amparo de ella se adquirieron derechos o se consolidaron situaciones jurídicas, esa ley seguirá rigiendo en cuanto a esos derechos y situaciones, pues la nueva ley en que se deroga la anterior no tiene fuerza retroactiva en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Política, todo lo cual da lugar a la doctrina de la "supervivencia del derecho abolido" (Sesión extraordinaria de la Corte Suprema de Justicia de ocho de julio de 1982).

   En el mismo sentido la Sala de Casación, hoy Sala Primera de la Corte en resolución número 80 del año 1967, expuso que:

" Los hechos jurídicos no pueden alterarse por leyes nuevas, ni tampoco los efectos que se hayan producidos antes de que la Ley entre en vigencia, por las consecuencias pendientes sí están sometidas a ellas, siempre y cuando al aplicarse a éstas, no incida sobre el pasado, vulnerando lo que está protegido por el principio de irretroactividad, razón por la cual se dice que las leyes son de aplicación inmediata a todas las consecuencias derivadas de hechos o relaciones preexistentes, salvo en el caso de que esas consecuencias hayan alcanzado un valor jurídico propio, o que la Ley nueva al aplicarse a ella lesiona la situación o derecho originario, pues entonces, la ley no podría afectar esas consecuencias..."

   Mientras tanto la doctrina por su parte, es conteste en el mismo sentido. Así el autor Rubén Hernández Valle en su obra "Las Fuentes Normativas" (San José, Costa Rica, Universidad Autónoma de Centroamérica, año 1981, páginas 50 y 51, ha dicho:

" Si bien es cierto que la cesación de la vigencia de las normas luego de su abrogación es definitiva, no por esta razón puede decirse que las normas se han extinguido dado que existen numerosos casos en que ello no ocurre así. En efecto es pacíficamente aceptado, verbigracia que las normas derogadas siguen siendo aplicables a situaciones nacidas durante el tiempo en que se mantuvieron vigentes..."

   La misma tesitura anterior es expuesta por el ilustre autor Ignacio Burgoa, en su obra "Las Garantías Individuales" México, Editorial Porrúa, año 1977, página 398. Al respecto apunta:

" el problema de la retroactividad legal se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo, o sea se traduce en la cuestión consistente en determinar en presencia de dos leyes, una antigua que se supone derogada o abrogada, y otra nueva o vigente, actual, fenómeno, estado, situación etc. En otras palabras la retroactividad legal importa por necesidad lógica esta otra cuestión: la supervivencia de la ley derogada o abrogada para regular la materia sobre la que la ley nueva o vigente pretende operar..."

   A mayor abundamiento y en lo que al extremo de la "supervivencia del derecho abolido" se refiere, sólo falta agregar que cuando en la jurisprudencia y doctrina se habla de leyes, ha de entenderse que se refiere al ordenamiento jurídico como un todo y que, por sobrada razón, es de obligado acatamiento, amén de que el convenio de referencia no puede quedar excluido de la jerarquía de las fuentes del derecho administrativo según lo prescribe para el caso del artículo 6 inciso f) de la Ley General de la Administración Pública.

   VI.- De otra parte como el análisis hasta ahora hecho acerca de la excitativa bien podría quedar inconcluso, valga decir, sin incluir lo que es de interés para la Administración, pues existe duda acerca de cuál es el ente u órgano competente para continuar con la tramitación de las solicitudes de arrendamiento que les sean sometidas a su consideración así como cuál es el ordenamiento aplicable, es que se estima imperativo avocarse a su examen, no sin antes indicar que debemos tener claro que tanto la Ley número 4465 de 25 de noviembre de 1969 como la número 7032 de 2 de mayo de 1986 salieron de la vida jurídica, solamente se encuentra vigente la Ley Forestal número 7174 de 28 de junio de 1990 y su reglamento, amén de que debemos tener presente también la Ley de Tierras y Colonizaciones, así como la Ley de Creación del Instituto de Desarrollo Agrario, número 2825 de 14 de octubre de 1961 y 6735 de 29 de marzo de 1982, esta última y en lo que interesa artículo 3- b) junto con sus reglamentos y acuerdos que con fundamento en ellas se han dictado.

   Precisamente y en lo que al extremo anterior concierne, existen tres disposiciones vigentes que encuentran sustento en las dos últimas leyes referentes desde luego a los contratos de arrendamiento. Se trata de acuerdos tomados con base en las Leyes del ITCO y del IDA, los que entre otros aspectos tocan lo referente a lo puramente turístico. Acuerdos o reglamentos de fechas primero de noviembre de 1966, de 10 de enero de 1969 reproducido por error en La Gaceta de 27 de abril de indicado año y uno último del mes de setiembre de 1988. La normativa anterior tiene vigencia habida cuenta de que el convenio número 51-A que era el que venía siendo de aplicación para los efectos del otorgamiento de los contratos de arrendamiento, fue derogado.

   Es oportuno aclarar que si bien es cierto la letra de los citados reglamentos o acuerdos, no estaba totalmente dirigida a que la Administración otorgara contratos de arrendamiento en las zonas denominadas reservas nacionales para fines de recreo turístico, también lo es que fue con base en ellos, en que tanto el Instituto de Tierras y Colonización como el Instituto de Desarrollo Agrario (ver cláusula segunda del acuerdo de fecha primero de noviembre de 1966 y artículos 1º y 2º del reglamento de diez de enero de 1969), atendieron las solicitudes de los administrados tendientes a obtener el contrato para uso turístico aprobándolos finalmente. Mas cuando el tantas veces citado convenio número 51-A de 20 de marzo de 1972, fue creado, la normativa de comentario dejó de aplicarse, pues ya no era necesaria toda vez que el Instituto Costarricense de Turismo, en adelante se haría cargo de las gestiones de arrendamiento para uso turístico o de recreo. Fue esa, entonces, la razón por la que toda gestión que tuviera como objetivo el disfrute de terrenos para uso turístico, paso a ser competencia del ente último indicado. Competencia que mantuvo hasta el 16 de julio de 1990 fecha en que fue publicada la actual Ley Forestal.

   Es de señalar también de una vez, que la intención querida por la Administración en los reglamentos o acuerdos de fecha 1 de noviembre de 1966 y 10 de enero de 1969, fue recogida en el reglamento dictado por el Instituto de Desarrollo Agrario, según acuerdo tomado en el artículo VI sesión número 41-88 de 31 de mayo de 1988 publicado en La Gaceta número 176 de 16 de setiembre de 1988, lo que implica que dicha normativa y en cuanto sea de aplicación a las reservas nacionales, es la única que nos sirve para afirmar que es al Instituto de referencia -IDA- a quien le compete conocer y conceder contratos de arrendamiento, ya de uso agrícola, pecuario, industrial, comercial, habitacional y de uso turístico o de recreo, amén de que también posee competencia para "realizar las investigaciones requeridas en los casos conflictivos que se presentaren entre ocupantes o arrendatarios en la reserva nacional y aportar toda la información recopilada a efectos de mejor resolver las disputas suscitadas". (artículo 16 inciso f) del indicado Reglamento y que a su vez encuentra sustento en la Ley número 6735).

   Tampoco puede dejarse de lado y por eso hay que insistir que, en lo tocante a la administración de la franja de los 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá, en un principio fue el ITCO y luego el IDA los encargados de conceder los contratos de arrendamiento inclusive de uso turístico, posteriormente tal y como se ha dicho, fueron remitidos al I.C.T. No obstante lo que sí se ha podido constatar es que el Instituto de Desarrollo Agrario a la fecha, continúa otorgando contratos de arrendamiento en dichas zonas, sólo que por desconocer que ya citado acuerdo número 51-A se encuentra derogado, ha reservado en los terrenos limítrofes con Panamá para poner un ejemplo, una zona ínfima equivalente a 49 hectáreas con 5.617,08 metros cuadrados para que sea arrendada por el Instituto Costarricense de Turismo por ser de vocación turística y todo con fundamento en el acuerdo número 20 de la Cartera de Agricultura y Ganadería (Dirección General Forestal) de quince horas de quince de noviembre de 1982 y que tampoco tiene sustento jurídico porque fue acordado con base en el Convenio 51-a. Inclusive con fundamento en el acuerdo número 20 de referencia fue confeccionado un mapa en el cual se indica la zona de uso turístico o de recreo y que -se insiste- viene siendo administrada por el I.C.T. pero que no obstante, en la actualidad carece de sustento.

   Hay que recalcar entonces que teniendo en cuenta las leyes del ITCO e IDA, y los acuerdos o reglamentos de primero de noviembre de 1966, de 10 de enero de 1969 y del acordado en el mes de setiembre de 1988, podría obtenerse una sola conclusión. Esta es que al quedar abrogado el convenio número 51-A, todo lo con base en él fue suscrito, perdió validez, sin perjuicio de los derechos adquiridos que a su amparo pudieron haber obtenido las personas que en su oportunidad hicieron la correspondiente solicitud de arrendamiento, así como que mientras la Administración activa no tomó las decisiones pertinentes, los únicos acuerdos o reglamentos referentes a contratos de arrendamientos que tienen sustento por haber sido acordados a la luz de leyes que se encuentran vigentes, son los ya enlistados; valga reiterarlos: el del mes de noviembre de 1966, el del 10 de enero de 1969, reproducido por error en el periódico oficial de 27 de abril del citado año, y el del mes de setiembre de 1988.

   De seguido habría que indicar que al estar de por medio las reservas forestales, las reservas nacionales, fincas rurales del Estado, así como aquéllas que por ley se ha declarado que no deben salir del dominio del Estado, se impone examinar lo que ha establecido el derecho positivo en relación con la competencia del ente de la que se viene hablando pero que no ha quedado clarificada.

   Fue con ocasión de la creación de la Ley de ITCO número 2825 de 14 de octubre de 1961 y más luego la del Instituto de Desarrollo Agrario número 6735 de 29 de octubre de 1982, que se indicó según lo preceptúa el artículo 7º de la primera que:

" mientras el Estado por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura y Ganadería o del Instituto de Tierras y Colonización atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo que los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes: a..., b..., c..., d..., e..., f) los comprendidos en una zona de 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá, g..., h..., i) todos aquellos terrenos que hubieren sido declarados indenunciables o inalienables por disposiciones legales anteriores".

   Por su parte, en el artículo 14 siguiente modificado por ley número 3042 de 4 de octubre de 1962 y luego derogado con la publicación de la antigua Ley Forestal número 4465, se indicó que el Instituto de Tierras y Colonización era el ente bajo el cual quedaba el control o administración de las reservas nacionales y de las fincas rurales del Estado, a lo que habría que agregar que también quedaban bajo su control los terrenos inalienables.

   Dicho precepto quedó, entonces, inmerso en la Ley de cita número 4465 de 25 de noviembre de 1969 porque en el numeral 40, se expresó que el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería, tendría a su cargo la administración de las reservas nacionales y de las fincas rurales del Estado, así como aquellos terrenos que, por ley, se ha declarado que no deben salir del dominio del Estado, agregando que la administración de todos los bosques y terrenos forestales existentes en las reservas nacionales y fincas del Estado quedarían bajo la administración del Servicio Forestal.

   Valga insistir una vez más, que fue con fundamento en el referido artículo, en el 29 y 106 de la supra citada ley número 4465 que se creó el convenio número 51-A. Posteriormente, fue publicada la Ley número 6735 de 29 de marzo de 1982 -Ley del Instituto de Desarrollo Agrario-, la que en su artículo 3 inciso b) dispone que corresponde al IDA:

" ...administrar en nombre del Estado las reservas nacionales y las tierras que se traspasen para el cumplimiento de sus fines y efectuar en ellas planes de desarrollo integral, asentamientos campesinos, colonización, parcelación y adjudicación...".

   Cabe hacer la observación consistente en que la administración de las reservas nacionales -inclúyase la faja de los 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá conforme con lo visto- volvió a pasar de nuevo al Instituto de Desarrollo Agrario, lo que se refuerza con la lectura del artículo 32 inciso a) de la referida ley, con excepción de las reservas que hayan sido declaradas o se declaren en el futuro de aptitud forestal que serán de conservación, ahora, del Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas a través de la Dirección General Forestal que conforme con la Ley número 7174 pasó a formar parte del citado Ministerio.

   Es necesario reiterar que por virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Forestal número 7032 de 2 de mayo de 1986, volvió a regir la ley número 4465, su reglamento y acuerdos que con base en ella se tomaron. Empero como el 16 de julio de 1990 fue publicada la actual Ley Forestal número 7174 y si de la lectura de su texto especialmente artículo 39 se extrae que:

" El Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas, administrará las reservas nacionales, deberá traspasar al Instituto de Desarrollo Agrario aquellos terrenos que éste le solicite exclusivamente cuando hayan sido calificados de aptitud agropecuaria...",

habría que entrar a sostener que inclusive tomando en cuenta la letra del citado numeral, el Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas, a través de la Dirección General Forestal, y en lo que toca al tema de estudio, sólo tiene competencia para otorgar concesiones cuando se trate de áreas fronterizas o de terrenos situados en las reservas nacionales, pero de aptitud forestal, lo demás por exclusión es de resorte exclusivo del Instituto de Desarrollo Agrario.

   Finalmente hay que decir que con base en los textos de la Ley Forestal, Ley del Instituto de Tierras y Colonización, Ley del Instituto de Desarrollo Agrario, y reglamentos y acuerdos citados aún vigentes, es fácil entender que en lo tocante a los contratos de arrendamiento que los administrados soliciten para fines turísticos o de recreo, el Instituto Costarricense de Turismo perdió competencia para continuar con su tramitación, e inclusive los que solamente se encuentren a la espera de ser firmados tendrán que ser pasados a la oficina correspondiente del Instituto de Desarrollo Agrario, sin importar si la solicitud de arrendamiento está referida a zonas puramente de recreo o turísticas. Esta tesitura encuentra aún mayor refuerzo en el hecho de que los poderes y potestades que se derivan del ordenamiento aplicable y vigente, son de imperium, por lo que sólo por ley podría autorizarse al Instituto Costarricense de Turismo para que vuelva al estado anterior además de que la ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico número 6990 de 30 de julio de 1985 no tiene ninguna relación con el tema aquí analizado.

CONCLUSION

   VII.- Conforme con el derecho positivo, jurisprudencia y doctrina que sirviera para fundamentar el dictamen de esta Procuraduría de la República número C-059-89 de 27 de marzo de 1989, con lo que ahora se ha expuesto que le sirve de complemento, y teniendo en cuenta el recurso de inconstitucionalidad que fuera interpuesto contra la Ley Forestal número 7032 de 2 de mayo de 1986, finalmente resuelto en forma afirmativa en favor de quien lo promovió, debe quedar claro que el CONVENIO DE LA CARTERA DE AGRICULTURA Y GANADERIA MAG-ITCO-ICT, número 51-A de 20 de marzo de 1972 perdió validez por abrogación tácita, ahora desde la fecha de publicación de la Ley Forestal número 7174 de 28 de junio de 1990, acontecimiento sucedido el 16 de julio del citado año, a lo que hay que agregar que como no podemos dejar de lado el ordenamiento ligado con el caso, y que desde luego no ha sido derogado, especialmente la ley número 2825 de 14 de octubre de 1961, ley número 6735 de 29 de marzo de1982 y Ley Forestal número 7174, sus reglamentos y también los reglamentos o acuerdos de primero de noviembre de 1966, de 10 de enero de 1969 ambos del Instituto de Tierras y Colonización y el acordado por el Instituto de Desarrollo Agrario del mes de setiembre de 1988, amén de que si los poderes y potestades que posea el ente son de imperium (solamente por ley puede ser otorgada la competencia artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), hay que arribar a la conclusión de que el Instituto Costarricense de Turismo perdió competencia para recibir, tramitar y otorgar contratos de arrendamiento para recreo o de uso turístico que los administrados le soliciten o le hayan solicitado, desde el 16 de julio de 1990 fecha de publicación de la actual Ley Forestal número 7174, haciendo la advertencia de que conforme con la teoría "de la supervivencia del derecho abolido" a toda persona ya sea física o jurídica que se le haya otorgado el respectivo contrato de arrendamiento por resolución firme, no se le puede perjudicar. Resolución que habrá de ser remitida al órgano competente -IDA- el que a su vez tendrá en cuenta la letra del convenio derogado, y si es del caso la armonizará con las reglas jurídicas vigentes, pero respetando -se insiste- los derechos adquiridos, entendiendo como tal, toda resolución dada por el I.C.T., ya firme y que sólo reste la firma del contrato, no sin antes dejar de indicar que el ordenamiento aplicable y vigente nos dice que la administración de las reservas nacionales corresponden al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, el que tiene competencia a través de la Dirección General Forestal para otorgar concesiones tanto en las áreas fronterizas como en las reservas nacionales “pero solamente cuando la solicitud esté dirigida a terrenos o reservas de aptitud forestal y no para uso turístico”, (artículo 41 de la actual Ley Forestal número 7174). Esto es razón por la que, por exclusión, el resto incluyendo los terrenos comprendidos en la zona de los 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá y por haber salido de la vida jurídica el convenio número 51-A de 20 de marzo de 1972, es de competencia del Instituto de Desarrollo Agrario incluyendo los contratos de arrendamiento que los administrados soliciten para uso turístico o de recreo, pues también los hay de orden pecuniario, comercial, habitacional, etc. Y hay que agregar de una vez que todo acuerdo tomado al amparo del tantas veces citado convenio número 51-A, quedó sin respaldo legal desde la fecha de publicación de la actual Ley Forestal.

   Por último hay que tener presente que en tanto la Administración no lleve la iniciativa al primer Poder de la República, el Instituto Costarricense de Turismo que es el ente por excelencia, el que mejor conoce los objetivos para el que fue creado, está inhibido para otorgar como se ha dicho contratos de arrendamiento para uso turístico o de recreo, pues el convenio que lo facultaba, perdió vigencia, debe pasar todas las solicitudes pendientes al Instituto de Desarrollo Agrario para que éste continúe con la tramitación.

Atentamente,

Lic. Cristóbal Chavarría Matamoros

PROCURADOR ADJUNTO

CCH/liz.e

cc: Ministro de Agricultura y Ganadería

Ministro de Recursos Naturales Energía y Minas

Jefe de la Dirección General Forestal

Presidente Ejecutivo I.C.T.

Presidente Ejecutivo I.D.A.

Jefe del Departamento de Arrendamientos del I.D.A.