PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 159 - 91

4 de octubre de 1991

Ingeniero

Hernán Bravo Trejos

Ministro de Recursos Naturales

Energía y Minas

S. D.

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio Nº DAJ-217-90 de 15 de mayo de 1990, mediante el cual somete a consideración de esta Procuraduría General, la controversia que se presenta en el Ministerio a su digno cargo, en torno a la procedencia o no del pago de vacaciones y auxilio de cesantía, en situaciones como la que se expone a continuación:

" Existiendo un nombramiento interino por espacio de 9 meses, posteriormente se vuelve a nombrar interinamente por un período de 11 meses; sin embargo, habiendo transcurrido 2 meses a partir del segundo nombramiento, sobreviene un cese en sus funciones, puesto que el funcionario y el de Vivienda y Asentamientos Humanos, va a trabajar en ese Ministerio amparado a un contrato de prestación de servicios, que a su vez está amparado al convenio ya citado.

Este contrato de servicios termina 7 meses después, momento en que se le nombra, nuevamente en este Ministerio, nombramiento que concluye 6 meses después".

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

De previo a pronunciarnos sobre el tema concreto que se consulta, consideramos conveniente manifestar, conforme a reiterada jurisprudencia que desde hace muchos años dictan los Tribunales de Trabajo, que cuando la interinidad de los servidores públicos se prolonga más allá del año, se adquiere el derecho a que se les reconozcan las prestaciones legales respectivas (preaviso de despido y auxilio de cesantía), siempre y cuando la prestación del servicio sea en forma ininterrumpida.

Por el contrario, si esos nombramientos no se prolongan más allá del año, los mismos terminarán sin ninguna responsabilidad para el Estado, al cesar el servidor en sus funciones.

Hay que mencionar también antes de dictaminar lo que corresponde, que dentro del marco jurídico del contrato de trabajo, las vacaciones constituyen un derecho cierto e indiscutible del trabajador, toda vez que emanan de la ley (art. 153 del Código de Trabajo), y surge por el hecho de la prestación del servicio. Si el contrato de trabajo concluye antes del período que da derecho a su disfrute, entonces: "... el trabajador tendrá derecho como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado..." (Art. 153 párrafo 2º del Código de Trabajo). (Ver también en este sentido el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil).

Establecido lo anterior, corresponde analizar la procedencia o no del pago de las prestaciones legales -preaviso de despido y auxilio de cesantía- en la situación por usted expuesta.

Al respecto cabe señalar, que si el contrato de "prestación de servicios" que se menciona en el caso que se pone de manifiesto corresponde a un "contrato de servicios profesionales", la respuesta es que dichas indemnizaciones laborales resultan improcedentes. Ello es así en virtud de que los nombramientos interinos que se indican en el caso que se analiza, se interrumpen con la firma de un contrato de esa naturaleza, que como es sabido, no son de carácter laboral, ya que no concurren en ellos los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, a saber: prestación personal del servicio, salario y subordinación; sino, la finalidad de este tipo de contratos es la prestación, como su misma denominación lo dice, de servicios profesionales -asesoría-

Tienen, según su naturaleza, un carácter público, por lo que su regulación se encuentra en instrumentos jurídicos distintos al Código de Trabajo, tales como el artículo 105 de la Ley de Administración Financiera de la República, en cuanto establece:

"La contratación de servicios profesionales que no constituya relación laboral, debe hacerse mediante concurso de antecedentes, de acuerdo con el procedimiento que establezca el reglamento de esta ley".

También, el Reglamento de la Contratación Administrativa se ocupa de estos contratos, concretamente en el Título V, Capítulo Unico, artículo 174, que establece:

" El concurso de antecedentes es el procedimiento a seguir para la celebración -salvedad hecha de lo dispuesto por el artículo 198-, de todos aquellos contratos administrativos que tengan por objeto la prestación de servicios técnicos o profesionales sin relación de subordinación jurídica laboral y en donde, para adjudicar, el precio no constituye factorprimordial".

Por su parte, el artículo 1º inciso ñ), del Decreto Ejecutivo Nº 4 de 27 de mayo de 1959, establece:

" Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, en su caso, a las siguientes personas:

a) ...

ñ) Todos los que sin relación de subordinación, reciban del Estado o de sus Instituciones subvenciones o auxilios, como funcionarios del Gobierno Eclesiástico, becario, etc., asimismo aquellas personas que presten al Estado o a sus Instituciones, servicios profesionales o realicen trabajos no subordinados, conforme al Derecho de Trabajo". (El subrayado es nuestro).

Como puede verse, las regulaciones de los contratos por servicios profesionales las encontramos en cuerpos normativos ajenos al Código de Trabajo, por no ser estos contratos de naturaleza laboral.

Recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al resolver un Conflicto de Competencia, consideró: "Según se desprende del contrato aportado a los autos, la relación que unió a las partes, no fue de carácter laboral, en virtud de que lo que firmaron tuvo por finalidad la prestación de servicios profesionales -asesoría-, ..." (Sentencia Nº 57 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de nueve horas veinte minutos del diez de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. M.A.R.F. contra El Estado).

Conforme a lo que se ha expuesto, queda establecido que los contratos por servicios profesionales no tienen asidero en la legislación laboral, por lo tanto, no existe base legal para conceder, concluído su término, las indemnizaciones de preaviso y cesantía. Por ello, en la situación que se pone de manifiesto en la consulta, el pago de dichos rubros resulta improcedente, toda vez que, de una parte, existe un nombramiento interino o de emergencia por espacio de nueve meses, que se prorrogó por dos más, al cabo de los cuales se pacta un contrato por servicios profesionales. Esta circunstancia evidentemente, interrumpe la continuidad de la contratación laboral, y con ello el derecho al pago de los extremos referidos. Posteriormente se produce otro nombramiento, también interino, esta vez por seis meses, lapso suficiente para hacer al derecho del pago de los rubros que se mencionan, sea, preaviso y cesantía.

A mayor claridad y razones, resulta oportuno citar un fallo del Tribunal Superior de Trabajo, en el que se resolvió un asunto un tanto similar al que nos ocupa. El fallo en mención en lo que interesa expresó: "Los extremos de preaviso y auxilio de cesantía que comprende la demanda no podrían tener lugar de ningún modo, pues se trata de servicios profesionales pactados libremente entre el actor y el Estado utilizando un canon legal de contratación no laboral, el que tuvo total desarrollo y ejecución sin protesta del profesional contratado. Si el señor González Rojas venía trabajando en forma subordinada, según sus afirmaciones, desde antes de firmar el contrato de servicios profesionales, debió oponerse desde un primer momento al cambio que se le proponía; sin embargo, suscribió la negociación sin presión alguna y no es sino hasta después de concluido su término que viene aduciendo que las relaciones eran de carácter laboral". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 612 de ocho horas treinta minutos del veintisiete de mayo de mil novecientos ochenta y tres).

Finalmente, en relación con el derecho a las vacaciones, cabe mencionar, conforme se indicó supra, que en tratándose de un derecho cierto e indiscutible, debe reconocerse proporcionalmente, lo correspondiente al tiempo servido en forma interina, siempre y cuando éstas no se encuentren prescritas al tenor del artículo 607 del Código de Trabajo.

CONCLUSION:

Con fundamento en lo que viene expuesto, este Despacho es del criterio de que la circunstancia de la celebración del contrato por servicios profesionales, interrumpió la continuidad que pudo darse respecto a los nombramientos interinos, los que de haberse prolongado más allá del año en forma consecutiva -ininterrumpida- hubiesen dado lugar al derecho del pago de las indemnizaciones de preaviso y cesantía.

Las vacaciones según se expuso, por ser un derecho incuestionable, procede reconocerlas respecto de los nombramientos interinos, en los términos establecidos en el párrafo segundo del artículo 153 del Código de Trabajo, o en su caso, conforme al artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, siempre y cuando las mismas no se encuentren prescritas de acuerdo con el artículo 607 del referido Código.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION SEGUNDA

GLRC/csp.e