C - 114 - 90

20 de julio de 1990

Señor

Oscar Araya Montero

Coordinador

Comisión de Recursos Humanos

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CRH-325-90 de 6 de marzo del año en curso, del cual por nota PGR-046 de 12 de marzo del mismo año, el Lic. Adrián Vargas Benavides, Procurador General, le solicitó enviar el criterio legal requerido. Es mediante oficio CRH-566-90 de 17 de abril de 1990 que se indican las razones por las cuales se encuentran imposibilitados de cumplir con tal requisito.

PROBLEMA PLANTEADO

   Se solicita que se emita pronunciamiento acerca de la forma en que se debe pagar a los Agentes de Seguridad y Vigilancia del Ministerio de Salud en el evento en que se labore un día feriado y que se laboren horas extraordinarias.

   Asimismo, se solicita nuestra opinión en relación con la conversión del salario para encontrar una hora extra y su aplicación a las diferentes jornadas diarias que se producen.

   Se aclara que los roles a que queden sujetos los citados servidores son los siguientes: 6 a.m. a 14 p.m., de 14 p.m. a 22 p.m. y de 22 p.m. a 6 p.m.

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS DIFERENTES CLASES DE VIGILANTES

   En los pronunciamientos de esta Procuraduría C-151-81 de 23 de julio de 1981 y C-325-82 de 29 de noviembre de 1982 se realiza la distinción entre los diferentes tipos de vigilantes. Transcribiré, en lo que interesa el último dictamen citado:

"Si los guardas o vigilantes cumplen sus labores con el control patronal, generalmente ejercito mediante el uso de relojes marcadores o si sus servicios los prestan sin el referido control. En este último caso esos servidores no se encuentran sujetos a la fiscalización patronal el desempeño de sus labores requiere únicamente de su sola presencia -guardia dormilón-.

La distinción entre ambas formas de prestar los servicios tiene trascendencia dado que la ley señala, por medio de disposiciones concretas, situaciones jurídicas y tratamiento distinto aplicable a los guardas o vigilantes, en lo que se refiere a la jornada. El guarda o vigilante, que presta sus servicios con el control patronal, debe ajustarse la jornada a lo dispuesto por los artículos 48 de la Constitución Política y el 136 del Código de Trabajo. En ambos se señala que la jornada no puede exceder de ocho horas al día, seis en la noche y cuarenta y ocho a la semana.

El guarda o vigilante que presta sus servicios sin control patronal y presta sus obligaciones con su sola presencia, tiene señalado como jornada máxima hasta de doce horas, conforme lo dispone el artículo 143 del Código de Trabajo, que es la excepción a la disposición que enuncia el artículo 48 de la carta Magna."

   Ahora bien, como se nos indica que los servidores de referencia se encuentran sujetos a determinados roles que cubren la jornada ordinaria, la mixta y la nocturna, no nos encontramos frente a los casos denominados como "guardias dormilones", y por lo tanto, estarían en posibilidad de trabajar horas extraordinarias.

NATURALEZA EXTRAORDINARIA DE LAS HORAS EXTRA

   En diversos dictámenes de esta Dependencia se ha analizado la excepcionalidad que deben tener las horas extra.

"Refiriéndose al concepto de "horas extraordinarias" en su "Diccionario de Derecho Usual" (Tomo II, pág. 323), el tratadista Guillermo Cabanellas expresa: "En el Derecho Laboral, las trabajadas sobre las normales de una jornada, y que han de ser pagadas con un sobreprecio sobre la retribución normal de la hora del obrero o empleado. Como las horas extraordinarias o extras (como se dice abreviadamente) viene a quebrantar la limitación de la jornada, establecida por altas razones de orden público, interés social y defensa de la salud del trabajador, no cabe convertirlas en habituales, con la burla consiguiente de la jornada normal de trabajo y los efectos nocivos de prolongar en exceso el esfuerzo laboral". (Subrayado es nuestro).

    El mismo autor en su obra "Contrato de Trabajo" (Volumen II, pág. 185) indica que:

"Como bien se ha sostenido, la jornada extraordinaria de trabajo, para ser tal, debe ser prestada en forma temporal, eventual, o excepcional. Una jornada suplementaria de trabajo prestada cotidianamente sería el derrumbe y violación del beneficio de la limitación de la jornada diaria..." (Subrayado no es del original).

   Por su parte, en la obra "Tratado de Derecho del Trabajo" dirigida por Mario Deveali (Volumen II, pág. 100), se expresa que: "La Tenencia debe ser, pues, que el trabajo extraordinario sólo se justifique y autorice en casos en que razones indiscutibles de técnica, económicas o de bien público y seguridad obliguen a la prestación del servicio fuera de los límites legales".

   Tenemos entonces que, de acuerdo con la opinión de los citados autores y en general de la doctrina dominante, según lo hemos podido determinar, la tesis que se sigue es en el sentido de que las horas extraordinarias deben revestir necesariamente un carácter temporal o contingente.

   Por su parte, dentro de nuestra legislación laboral, también priva el principio de la temporalidad del trabajo extraordinario, y así se desprende tanto del texto de los artículos 139 y siguientes del Código de la materia que trata sobre aquél, como de la generalidad de las disposiciones que se refieren a la jornada de trabajo.

   Ya concretamente dentro del régimen de empleo público, la voluntad de nuestro legislador ha sido patente en el sentido de que autorizar el trabajo durante horas extra, sólo en situaciones ocasionales….

   Finalmente, …la tesis de la temporalidad de la jornada extraordinaria la ha mantenido el Tribunal Superior de San José y también -agregamos nosotros- los demás tribunales que conocen de la materia, conforme lo hemos podido determinar, previo el respectivo estudio jurisprudencial. (Dictamen C-138-81 de 3 de julio de 1981. En el mismo sentido ver dictamen C-359-83, suscrito por el Lic. Ricardo Vargas)

ANALISIS DEL CASO Y CONCLUSION

   Sobre la forma de pago de la jornada extraordinaria, el Lic. Álvaro Valerio en su folleto "Conceptos sobre algunos aspectos de la relación laboral" indica:

"De acuerdo con las disposiciones del artículo 139 del Código de Trabajo, las horas que se laboran en exceso de los límites establecidos en el artículo 136 del mismo cuerpo de leyes, o de la jornada menor contractualmente pagada, debe remunerarse con un salario superior en un 50% al mínimo o a los salarios superiores a éstos, que se hubieren estipulado.

Si las horas extraordinarias se laboran en un día de descanso o en un feriado de pago legal obligatorio, y el salario fuera semanal, la remuneración debida sería doble (artículo 150 y 152 del Código de Trabajo). En tratándose de trabajadores comprendidos en el artículo 143 del Código de Trabajo, sujetos a jornadas máximas de 12 horas, no existe propiamente la jornada extraordinaria, ya que el Código de la materia, prohíbe trabajar más de doce horas diarias (artículo 140), sin embargo, cuando por razones especiales un trabajador sujeto a aquel régimen de excepción, consienta en laborar más de las doce horas, cada hora deberá serle remunerada adicionalmente en forma sencilla, siempre que se trate de un día hábil, ya que si fuera en un feriado de pago legal obligatorio o en día de descanso, cada hora trabajada debería ser pagada doble.

En los salarios quincenales o mensuales, como se presume que la remuneración cubre todos los días del período respectivo, hábil o inhábil, en caso de que se labore cualquier tipo de feriado o el día de descanso semanal, la forma de pago sería: adicional sencilla la jornada ordinaria, ya que se encuentra pagada una vez en el salario, y doble las horas que se trabajen extraordinariamente". (página 20).

   Para una mayor claridad, como Anexo 1 a esta consulta, se transcribirá un cuadro contenido en la página 21 del folleto citado anteriormente.

   De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, tenemos que, si se labora en un día feriado, si el salario es quincenal o mensual el pago sería sencillo en la jornada ordinaria y doble en el caso de que se laboren además horas extra.

   Ahora bien, para sacar el cálculo del valor de una hora, si el salario es mensual, se debe dividir el salario entre treinta, con lo cual obtendríamos el valor de un día de trabajo y el resultado de esto se divide entre el número de horas que comprenda la jornada, esto es, si es de ocho horas se divide entre ocho, si es mixta se dividirá entre siete y si es nocturna entre seis.

   En espera de haber respondido a sus interrogantes, se despide usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADJUNTA

ALBE/ago

Anexo lo indicado