C-019-90

12 de febrero de 1990

Señor

Rafael Garzona Messeguer

Secretario General a.i.

Consejo Nacional de Enseñanza Superior

Universitaria Privada

Estimado señor:

   Con aprobación del Procurador General de la República, Lic. Adrián Vargas Benavides, damos respuesta a su oficio Nº 357-89 CONESUP, fechado 3 de noviembre de los corrientes por el que nos consulta fundamentalmente sobre la aplicación del silencio positivo, la nulidad absoluta y la legislación en materia de la abstención de los miembros del cuerpo colegiado y cualquier otro aspecto atinente al caso. Se acompaña a dicha consulta el criterio de la División Jurídica del Ministerio de Educación Pública, así como también un informe en relación con un caso particular sucedido al interno del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria.

   La respuesta a esta consulta se verterá por su orden en los tres aspectos fundamentales con relación al caso, que es todo lo atinente en cuanto al cuerpo colegiado, los motivos de abstención, impedimento y excusa; la nulidad relativa o absoluta de actos del Consejo, y el Silencio Positivo.

ABSTENCION, IMPEDIMENTOS Y EXCUSAS

   El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinar procedimientos.

   Ello se fundamenta en el deber de las autoridades administrativas de separarse de la prosecución de un procedimiento, en el caso de que una norma legal brinde motivo suficiente para producir el efecto de la separación, con la necesidad de que la norma señale las sanciones correspondientes al funcionario en caso de que continúe siendo parte en un procedimiento del cual tiene la obligación de separarse.

   Señala en este aspecto el artículo 230 del LGAP:

"1.- Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2.- Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3.- Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente"

   Por su parte la Ley Orgánica del Poder Judicial regula en su título IX, sobre los impedimentos recusaciones y excusas, señalando en los artículos 199 y 200 las causales y demás motivos atinentes que circundan los impedimentos del artículo 201 al 207, las causales y demás motivos de las excusas. Claramente estas normas, como supletorias del derecho administrativo, son aplicables a los motivos que se susciten en las eventuales abstenciones y recusaciones de funcionarios públicos en los procedimientos administrativos.

   Una de las causas de recusación que determina la Ley Orgánica del Poder Judicial, se señala en la consulta como uno de los hechos que rodean la actuación de ese órgano colegiado, cual es que dos de sus miembros tengan una querella pendiente con el representante de la persona jurídica solicitante de una autorización. A ese efecto señala el artículo 201 de la L.O.PJ.:

“Son causales para recusar a cualquier funcionario que administre justicia: ...

6) Haber habido en los daños precedentes a la iniciación del asunto, agresión, injurias o amenazas graves entre el recusante y el recusado o sus indicados parientes, amenazas o injurias graves hechas por el recusado o sus mencionados parientes al recusante después de comenzado el negocio: ...".

   Al tenor de la normativa vigente es criterio de esta Procuraduría que la existencia de esta circunstancia entre dos miembros de un cuerpo colegiado y el representante de una persona jurídica que solicita autorización para abrir una universidad privada, dentro de un procedimiento administrativo tendente a tal efecto, es motivo de abstención de dichos miembros del cuerpo colegiado.

   En estos casos, y tratándose de un órgano colegiado, se debe seguir el procedimiento que señala el artículo 234 de la L.G.A.P. y es que el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece. En dicho caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano o en su decreto el Presidente de la República. Declarada con lugar la abstención, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.

   Un acuerdo de un órgano colegiado es calificado de inválido en el tanto en que los miembros a los cuales les concurría un motivo de abstención o recusación participen en la toma de decisiones del órgano y su voluntad concurra junto con la de los otros miembros de externar la decisión final del órgano. En estos casos, señala el artículo 237 inciso 1 de la L.G.A.P., dará lugar a responsabilidad del funcionario. Debe quedar claro que la falta de recusación o abstención de los miembros no consolida su actuación pues el acuerdo deviene inválido y por lo tanto nulo y que dichas circunstancias también deben concurrir con el mandatario de una persona física que se pudiese ver afectado por la decisión final cuando exista querella entre miembros del cuerpo colegiado y el mandatario, pues las razones personales que rodean la actuación administrativa pueden afectar los intereses del representado.

SOBRE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

   Es expresa nuestra Ley General de la Administración Pública, al catalogar los tipos de nulidades que rodean las actuaciones administrativas en los casos en que funcionarios tienen la obligación de abstenerse, por concurrir alguna de las causales expresamente previstas en nuestro ordenamiento jurídico. De esta forma difiere el tipo de nulidad con la que sanciona la ley, dependiendo si el motivo de abstención tiene su causa en un motivo de impedimento, recusación o excusa señalados en la L.O.P. J.

   Señala el artículo 237 inciso 2 y 3 de la L.G.A.P. lo siguiente:

"2.- Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 107 de la Ley de Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3.- Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible a causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior".

   Es por ello que, tratándose de una causal que señala el artículo 201 de la L.O.P.J., sobre las recusaciones y de una causal de impedimento, existe en el acuerdo o acto preparatorio de la subcomisión un vicio de nulidad relativa que bajo ninguna circunstancia como dictamen previo puede trasladarse su vicio de nulidad a la decisión final del órgano colegiado, habida cuenta además de que en dicho acuerdo final, los miembros a los cuales les subsistía un motivo de abstención, lo manifestaron de esta forma en el seno del órgano colegiado.

SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

   La figura del Derecho Administrativo como "silencio administrativo", ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia muy ampliamente. Señalan en este sentido los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández lo siguiente:

"En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo.

Esta primera explicación de la técnica del silencio administrativo o negativo -presunción legal- requiere no pocas precisiones, que sólo pueden hacerse distinguiendo radicalmente de entrada las modalidades señaladas (silencio positivo o negativo), cuya naturaleza, efectos y régimen jurídico difieren sustancialmente. 1.- EL SILENCIO NEGATIVO... Pasando un cierto plazo sin que la Administración se pronuncie expresamente, la Ley presume que la pretensión de particular ha sido denegada, lo cual permite a éste promover contra esa denegación presunta los correspondientes recursos jurisdiccionales... 2. EL SILENCIO POSITIVO. El silencio positivo de la Administración tiene un sentido y una funcionalidad radicalmente diferentes... Es simplemente una técnica material de intervención policial o de tutela, que viene a hacer más suave la exigencia de obtener para una determinada actividad una autorización o aprobación administrativa. En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de la autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarla durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado. - Puede decirse, por tanto, del silencio positivo que es un verdadero acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que sustituye..." (Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1977)."

   La doctrina administrativa es unánime, por todo lado, en cuanto a que para que opere el silencio administrativo, necesariamente debe existir norma legal expresa que lo autorice. Asimismo, se señala que el silencio negativo es la regla o principio general en esta materia, de modo que el silencio positivo se conceptúa como un caso de excepción a la regla, operando igualmente en donde expresamente se señale.

   El tema del silencio positivo ya ha sido tratado por esta Institución para lo cual hacemos adherencia del dictamen Nº C-039- 83 (02) del 12 de febrero de 1983, suscrito por el Procurador Contencioso Administrativo, Lic. Fernando Albertazzi H., en el cual señala en su dictamen, parte resolutiva lo siguiente:

"a) ...

b) La ley Nº 6693 de 27 de noviembre de 1981 (creadora de ese Consejo), no contempla expresamente la figura jurídica del silencio positivo como forma de resolver asuntos que le sean sometidos. Ello trae como consecuencia el hecho de que únicamente puede admitirse la resolución afirmativa implícita, por silencio positivo, en los casos genéricos que prevé la Ley General de la Administración Pública, sea en aquellos en los que el Consejo debe dar es una autorización o una aprobación, basada en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela (situación que jurídicamente no es susceptible de presentarse en el caso que se examina), o en aquellos en los que deba resolver solicitudes de permisos, licencias o autorizaciones, con la advertencia -en este último caso- de que para tales permisos, licencias o autorizaciones puedan jurídicamente darse en forma válida, la doctrina exige que exista un derecho preexistente del particular, cuyo ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la tranquilidad, la seguridad o la salubridad pública, o la economía del país. (véase al efecto, a Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, decimosétima edición, 1977).

c) En general, el término para que se dé el silencio positivo -que es de un mes- comienza a correr a partir de que el órgano administrativo reciba la solicitud, siempre que ésta cumpla con todos los requisitos legales; ello de acuerdo con los términos del artículo 331, transcrito en lo contundente."

    Por otra parte ya ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales en la que se manifiesta que el silencio positivo no opera cuando las autorizaciones o aprobaciones que se de deban dar contravienen o no cumplen con las disposiciones legales y reglamentarias establecidas, pues de lo contrario se convertiría la figura del silencio positivo en un mecanismo para lograr satisfactoriamente las peticiones que se formulan a la administración en abierta contradicción con las disposiciones establecidas.

    Esperando haber evacuado satisfactoriamente su consulta, se despiden,

Lic. Román Solís Zelaya              Lic. Ronny Bassey Fallas

PROCURADOR CIVIL      ASISTENTE PROCURADURIA CIVIL

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