C - 083 - 90

28 de mayo de 1990

Doctor

Elías Jiménez

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero al oficio Nº 3.011 del pasado 4 de enero, remitido por el xxx, a la sazón Presidente Ejecutivo de esa institución, el cual fue recibido en este Despacho el día 16 del mismo mes, mediante el cual expuso la siguiente situación:

Desde que entró en vigencia la Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 (Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas), el procedimiento aplicado para el pago de las horas extras laboradas por estos profesionales, ha sido el mismo que se utiliza respecto de los demás servidores. Este procedimiento consiste en obtener el total de los salarios ordinarios, dividirlo por un factor fijo (que en la Caja es 220), para así obtener el valor de una hora ordinaria. El resultado se multiplica por 1.5 para obtener el valor de la hora extra.

Asimismo, indica que los sindicatos de médicos han participado en la elaboración conjunta de un reglamento a la Ley Nº 6836, con el objeto de solucionar los problemas de interpretación que en la práctica se han presentado. Y es entonces que han gestionado una modificación al sistema de cálculo, tendiente a que el 11% de incentivo por dedicación a la carrera hospitalaria o administrativa, tome en cuenta no sólo el salario por jornada ordinaria, sino también el de la extraordinaria, como componente que es del concepto de salario total.

El criterio legal que se enuncia sostiene, luego de transcribir varios numerales del Código de Trabajo referentes a la materia, que la jurisprudencia ha interpretado que los derechos derivados de la normativa laboral, constituyen beneficios mínimos, que pueden ser superados ya sea por vía de arreglos directos, de convenciones colectivas, de leyes especiales, o de simple contratación inter-partes, aspecto al que la Administración Pública no puede acogerse en virtud de la existencia del Principio de Legalidad.

Se agrega, además, que la Ley de comentario fue promulgada con dispensa de trámites por la Asamblea Legislativa, a raíz del Arreglo Conciliatorio suscrito entre el Presidente de la República, la Comisión del Poder Ejecutivo y los Sindicatos de Médicos. En éste se incluyeron una serie de incentivos para los profesionales en mención que sobrepasan los mínimos regulados por el Código de Trabajo y consagrados en la Constitución Política, los cuales en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 del Código Laboral, constituyen un mínimo. Es frente al espíritu del Arreglo Conciliatorio y a la Exposición de Motivos con que se justificó el Proyecto de Ley que debe interpretarse la Ley 6836.

Una vez citados el artículo 5º y 13 de la ley de comentario, se arriba a las siguientes conclusiones:

"Es incuestionable que las horas extras constituyen sumas que legalmente tienen el carácter de salario, razón por la cual forman parte integral de lo que la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas entiende por salario total, a tenor de lo dispuesto por el artículo 13. De ahí se desprende que al tiempo extraordinario laborado por los médicos, se les debe aplicar los incentivos creados por Ley Nº 6836 tal y como lo enumera el artículo 5º".

I.- ACLARACION DE PRINCIPIO

De previo a dar respuesta a la solicitud, es preciso efectuar algunas aclaraciones terminológicas que podrían ayudar a precisar aún más el contenido de la presente respuesta:

II.- LAS HORAS EXTRAORDINARIAS Y SU RAZON DE SER

El jurista español Manuel Alonso García, en su obra Curso de Derecho del Trabajo, Novena Edición, Editorial Ariel S.A., 1985, p. 467 nos dice acerca de tal concepto:

"Por horas extraordinarias entendemos aquellas que, por necesidades especiales (...) exceden del límite máximo impuesto legalmente, y se remuneran en cantidad superior a la hora ordinaria. Su propia denominación indica ya el carácter y la significación de las mismas, que responde a necesidades o circunstancias extraordinarias también". (El resaltado es del suscribiente).

Por su parte, Rafael Caldera en su monografía El Derecho del Trabajo, Segunda Edición, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1981, p. 450 manifiesta:

"La concesión de horas extraordinarias, para que no se haga general y para que no sobrepase lo necesario y conveniente, debe estar limitada. " (El subrayado es propio).

Por su parte, el artículo 139 del Código de Trabajo dispone:

"El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado".

Por su parte también, el "Instructivo para la Confección, Trámite y Cálculo de tiempo Extraordinario de la CCSS dispone en lo que interesa:

"Se considera el trabajo extraordinario como un hecho aislado y excepcional por lo que el jefe de cada unidad será el responsable de la organización del personal, con el propósito de que la Caja no pague sumas de dinero por concepto de horas extras que efectivamente no se justifiquen".

Como bien podemos apreciar, de la lectura de la literatura y normativa transcrita se colige, indudablemente, que la jornada extraordinaria o tiempo suplementario como también se le conoce, tiene carácter de excepción, sea, que su cumplimiento debe darse ante supuestos esporádicos, cuando existan necesidades reales para su prestación, de lo contrario, se desnaturalizaría este instituto laboral.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de las judicaturas del trabajo en cuanto ha manifestado:

"En reiterada jurisprudencia se ha establecido que la labor realizada fuera de la jornada ordinaria, aun cuando se hubiera establecido durante mucho tiempo, no constituye un derecho adquirido por los trabajadores, de tal suerte que el patrono puede limitar la prestación del servicio al horario de trabajo. (Tribunal Superior de Trabajo, Nº 344 de 8:45 horas de 10 de marzo de 1986).

III.- CONCEPTO DE SALARIO TOTAL

Ahora bien, en cuanto al término salario total a que se refiere la consulta, la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas (Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982), dice lo siguiente:

"Artículo 5º.- El salario del médico estará constituido por el sueldo base, los aumentos, sobresueldos y pluses vigentes a la fecha, más los incentivos que se crean por esta ley y que son los siguientes: un 5.5% por cada año de antigüedad en el servicio, incluido el trabajo realizado en cualquier institución del Estado; un 11% sobre el salario total por dedicación a la carrera hospitalaria; un 11% sobre el salario total por  dedicación a la carrera administrativa{ y un 3% por cada hora de consulta externa a partir de la quinta hora sobre el salario total".

"Artículo 13.- El salario total será el salario base más los sobresueldos, incentivos, aumentos, anualidades o pasos y las demás sumas que legalmente se tienen como salarios.

Los incentivos a que se refiere esta ley, se reconocerán al profesional mientras se mantenga en las condiciones requeridas para el otorgamiento del beneficio respectivo."

Acerca del término salarial total, cabe decir, que no existe definición en nuestros sistemas remunerativos, pero la acepción técnica que más se asemeja y por lo tanto podríamos considerar equivalente es la del salario real que para Cabanellas es:

"La totalidad de los beneficios remunerados que el trabajador obtiene por la prestación de sus servicios profesionales.” (Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliastro S.R.L. Buenos Aires, Argentina, pág. 114, 1980).

En armonía con lo hasta aquí desarrollado es menester agregar, que para poder determinar si las horas extras deben concebirse incluidas dentro del Texto del numeral 13 de la Ley de Incentivos para los Profesionales en -Ciencias Médicas como parte integrante de "las demás sumas que legalmente se tienen como salario", resulta indudable que éstas constituyen una retribución salarial, si bien excepcional, por los servicios prestados en ciertas ocasiones especiales.

Ahora bien, respecto a lo anterior, cabe hacerse el siguiente interrogante: no teniendo las horas extras ese carácter de permanencia retributiva que le es inherente al salario regular en sí, tal y como lo consigna el numeral 5º de cita, ¿cómo podrían concebirse legalmente como salario para los efectos de su consulta?.

Para dar respuesta a esta pregunta es preciso transcribir lo que al respecto ha establecido la Contraloría General de la República:

"Nos referimos a su atento oficio #3803, en el que solicita le indiquemos si existen impedimentos de orden legal, que se opongan a que las horas extras se paguen conjuntamente con el sueldo.

Sobre el particular le manifestamos, que en consideración a lo que prescribe el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera, el pago de horas extras a que tengan derecho los funcionarios y empleados públicos de acuerdo con la ley, se deben tramitar en planillas independientes de las que correspondan a los servicios cuya retribución determina la Ley General de Presupuesto, indicando el cargo que desempeña cada persona, el número de horas de trabajo y la causa que motiva este. De tal forma, que no es factible de acuerdo a lo estatuido por el citado artículo, que las horas extra se paguen conjuntamente con el sueldo". (Nº 12986 de 27 de diciembre de 1978).

De acuerdo con lo externado, es preciso señalar que al no poderse cancelar las horas extras junto con el salario no podemos catalogarlas como salario regular en sí, características que sí contienen los demás rubros que citan los artículos 5º y 13 de la Ley de comentario. De manera tal, que al ser la hora extra una retribución extraordinaria y esporádica, no podría formar parte del salario total en la forma pretendida en esta consulta.

Considerar lo contrario, sea que tal retribución sí forma parte de la remuneración total, significaría no sólo forzar el texto de la ley que se comenta, sino insertar dentro de su redacción aspectos que nunca se tuvieron en mente cuando se elaboró su redacción, pues como bien lo expresa la consulta, es frente al espíritu del Arreglo Conciliatorio y a la Exposición de Motivos con que se justificó el Proyecto de ley, que debe interpretarse la Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982, y de tales documentos jamás podría extraerse una conclusión en tal sentido; amén de la circunstancia de que en la práctica resultaría materialmente imposible establecer el cálculo periódico de los indicados incentivos, junto con los demás rubros que enuncia el artículo 5º de comentario, por las razones antes dichas.

IV.- SÍNTESIS

En síntesis sólo resta afirmar, que no es ni jurídica ni legalmente procedente efectuar una modificación al sistema de cálculo salarial de los Profesionales en Medicina que tienda a que el 11% de incentivo por dedicación a la carrera administrativa o a la carrera hospitalaria no sólo tome en cuenta el salario ordinario sino también el pago de horas extras, por no configurar este rubro parte integrante del concepto de salario total.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

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