C - 056 - 90

16 de abril de 1990

Señor

Luis Fernando Castro López

Oficial Mayor

Ministerio de Vivienda y

Asentamientos Humanos

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy contestación a su oficio OM.0093/90 de 2 de febrero del año en curso, adicionado con nota de fecha 16 de febrero de 1990, Oficio OM. 0115/90, mediante los cuales requiere usted el criterio de esta Procuraduría General de la República "...con respecto al pago de prestaciones legales por cambio de Gobierno a aquellos funcionarios nombrados en puestos de confianza, así como otros que, con el mismo tipo de nombramiento gozan de permisos sin goce de salario, en un puesto del Régimen del Servicio Civil...".

I. CONSIDERACION PREVIA.

Debe señalarse preliminarmente que fue menester solicitarle definiera o aclarase concretamente las dudas ínsitas en su consulta. Por ello usted señaló o delimitó sus interrogantes de la siguiente manera: '...quiero que incluya en la citada consulta a los funcionarios nombrados por la partida 990-OTRAS ASIGNACIONES GLOBALES- que comprende los puestos de Asesores, Consultores, Técnicos y un Secretario Ejecutivo, los cuales al ser nombrados no requieren de requisitos lo cual los hace de confianza y también hacia aquellos servidores que, laborando en un puesto de confianza, con licencia sin goce de salario, tienen un puesto del Régimen... me permito aclararle que nuestra consulta se base en el artículo 579 del Código de Trabajo... (oficio OM. 0115/90 de 16 de febrero de 1990).

"...1) Cuál es el tope en años que pueden pagarse a los puestos de confianza? 2) Si un funcionario, con plaza en propiedad del régimen, que goza de permiso sin goce de salario, y que en estas condiciones está nombrado en un puesto de confianza, puede acogerse al pago de prestaciones, renunciando a su plaza del régimen? 3) Cuántos períodos de vacaciones se incluyen en el cálculo de prestaciones? Aprovecho la oportunidad para reiterarle que nuestra consulta se basa en el artículo 579 del Código de Trabajo..." (Oficio OM.138-90 de 26 de febrero de 1990). Al respecto me permito expresarle lo siguiente:

II. SOBRE LA NORMATIVA ESPECIAL QUE REGULA EL PAGO DE PRESTACIONES EXCEPCIONALES EN SUPUESTOS DE RENUNCIA AL CARGO POR VIRTUD DE LA ASUNCION DE UN NUEVO GOBIERNO.

Como es bien sabido, usualmente cada vez que se presenta una variación sustancial en la estructura política o de poder, en el Gobierno Central, existen normas dictadas ex-profeso con el objeto de permitir que aquellos que van a ser removidos de sus cargos, bien sean estos de confianza o no siéndolo ocupen una plaza que permita una decisión destitutoria muy amplia en manos del representante patronal, obtengan el pago de indemnizaciones económico laborales en supuestos excepcionales de renuncia. Esto es, que invirtiéndose los términos jurídico laborales de la renuncia del trabajador, como causa de terminación de la relación de trabajo o de empleo, en cuyo caso ordinariamente no existe derechos a ninguna indemnización, en las especie por virtud de esas normas se adquiere la posibilidad legítima de obtener indemnizaciones por cesantía, las vulgarmente conocidas como prestaciones legales.

La práctica en ese sentido ha sido, todos los conocemos, el promulgar, por inclusión, normativa particular o especial, en las leyes de presupuesto, ordinarias o extraordinarias. Esta normativa atípica lo que hace es enlistar o agrupar una cantidad determinada de supuestos funcionales, de servidores, que teóricamente serán removidos. De tal modo, que antes de que sean cesados la norma especial permite que renuncien y se les indemnice. Anteriormente además de esa posibilidad, se otorgaban indemnizaciones privilegiadas, es decir montos superiores a los fijados por la legislación laboral, se rompía el tope de ocho años contenido en el artículo 29 del Código de Trabajo, y se permitía la percepción de hasta doce meses de cesantía.

La norma que actualmente se encuentra vigente, establece la posibilidad para determinados sujetos, los enumera y no legitima un pago excepcional, sino más bien lo limita al máximo establecido, y según las reglas del Código de Trabajo. Es la norma número 21 de la Ley de Presupuesto (Ley Nº 7141 de 13 de diciembre de 1989).

Están amparados en esa disposición los funcionarios de la Fuerza Pública, Guardia Presidencial, Policía Militar, Guardia de Asistencia Rural, delegados regionales de esa Guardia, Radio Patrullas, Dirección General de Tránsito, Dirección de Prevención del Delito, Dirección de Inteligencia y Seguridad Social, Comunicaciones de Seguridad Pública, Escuela Nacional de Policía, y funcionarios que ejerzan funciones de seguridad en Adaptación Social, Gobernación y Policía y Seguridad Pública. El precepto establece con claridad que "...tendrán derecho, además del pago de vacaciones que resulte procedente, a que el Estado lo indemnice en calidad de auxilio de cesantía, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 29 del Código de Trabajo...".

Así las cosas, como se observa el artículo indicado no menciona en forma alguna a ninguno de los servidores por usted indicados. Aparentemente, la práctica anterior de incluir allí a los funcionarios llamados de confianza, que son todos aquellos que no ocupen un cargo o plaza dentro del Régimen de Servicio Civil, y que más bien fungen como Asesores, choferes, asistentes, secretarias (conceptuados y descritos con amplitud en los artículos 3 inciso c) y 4 del Estatuto de Servicio Civil) ha sido abandonada, y se ha escogido un sistema de descripción pormenorizada, que no incluye como se dijo a los por usted descritos. Quiere ello decir que únicamente los sujetos mencionados en la norma que nos ocupa podrán, lícitamente, si esa es su voluntad, renunciar y pedir se les indemnice. No sería lícito entonces admitir renuncias de funcionarios de confianza como los preindicados por usted ni tampoco sería posible admitir la renuncia, en esos supuestos de un Oficial Mayor, por ejemplo.

II. SOBRE LA APLICACION EN LA ESPECIE DEL ARTICULO 579 DEL CODIGO DE TRABAJO

No obstante lo anterior, la legislación laboral regula la posibilidad de indemnización a funcionarios catalogados como de confianza, pero en supuestos de destitución, remoción o despido, en otras palabras, no estamos hablando ya de una renuncia casi forzada, sino de un verdadero despido, donde la Administración Pública toma la determinación de cesar a un individuo que ha venido fungiendo como servidor de confianza. Ciertamente la relación de los artículos 28, 29 y 31, con el 579 del Código de Trabajo, permite interpretar que todos los servidores enunciados en el 579 si son cesados por despido injustificado o inmotivado, por decisión patronal, tienen derecho, eventualmente, y dentro de las reglas temporales fijadas en el artículo 29 del mismo Código de Trabajo, a las indemnizaciones por cesantía allí contenidas.

En ese sentido, podemos afirmar que los funcionarios allí enumerados pueden obtener indemnización por cesantía al ser despidos. En principio, del supuesto del Oficial Mayor está contemplado, como se observa de la lectura del precepto que nos ocupa. No podemos afirmar lo mismo de los otros funcionarios que usted menciona dado que no existe información plena sobre la naturaleza de esos funcionarios, puesto que para que tengan derecho a indemnización por un eventual despido, en los supuestos fácticos del artículo 579, necesariamente tendrían que ser de los servidores allí mencionados, o bien que puedan ser incluidos en el concepto de "empleados de su servicio personal", (servicio personal del Ministerio se entiende).

Por otra parte, en todo caso, es evidente que al recibir estas indemnizaciones, por aplicación del 579, los sujetos que por servir en un cargo de confianza han de ser despedidos, se encuentran imposibilitados para, luego de la cesación, poder ser readmitidos en el servicio público.

En efecto, señala con precisión el inciso b)

"...b) Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes...".

III. SOBRE SUS INTERROGANTES REFERIDAS A LA RENUNCIA CON PAGO DE PRESTACIONES POR APLICACION DE LA NORMATIVA ESPECIAL Y LA RELACION CON EL ARTICULO 579 DEL CODIGO DE TRABAJO.

Hechas las anteriores observaciones, veamos ahora, en su mayor concreción, las interrogantes por usted formuladas. Se cuestiona si los funcionarios por usted nombrados en la consulta, incluido el Oficial Mayor, pueden o no acogerse a la aplicación del precepto o norma general 21, renunciando y obteniendo prestaciones legales. La respuesta ha de ser negativa. No pueden derivar ninguna posibilidad legítima para tal cosa, pues no están enumerados en ese precepto, ni les es lícito renunciar y obtener pago de cesantía en ese caso. Si renunciasen, no tendrían derecho más que al pago de vacaciones y aguinaldo proporcional. En consecuencia, lo único que sí puede ocurrir es que siendo despedidos injustificadamente, o inmotivadamente tendrían derecho a que se les indemnizara sólo si estuvieran contemplados en los supuestos fácticos del artículo 579 del Código de Trabajo, y eventualmente, tendrían derecho a prestaciones legales según los artículos 28, 29 y 31 del Código citado, pero con la severa limitación de que no podrían ser nombrados en puesto público alguno por un período igual al representado por las sumas recibidas. Por otra parte el monto a percibir depende del número de años servidos, del período efectivamente servido en el cargo de confianza.

De modo que si se tratase de dos años, pues bien, serían dos meses de cesantía (aquí se aplican las reglas del artículo 29). Obviamente, no cabe entender como comprendido en ese cómputo el tiempo servido anteriormente en otras relaciones de servicio de naturaleza disímil, por cuanto si se tratase del caso que usted formula en su consulta, de un servidor que ha venido desarrollando con anterioridad al cargo de confianza, una prestación de servicio en un puesto cubierto por el régimen, y que para ocupar el cargo de confianza, tuvo que suspender la relación de servicio, con una licencia sin goce salarial, es evidente que estamos en presencia de prestaciones o relaciones laborales distintas, diferenciables y contradictorias, excluyentes entre sí, veamos.

Si hubo necesidad de suspender la relación de servicio en la plaza del régimen para poder asumir las funciones en el cargo de confianza esto indica indudablemente que ha habido un surgimiento de vínculos distintos y dispares, para poder asumir las labores de confianza ha necesitado suspender las otras. Si se tratase de una relación continua no habría necesidad de tal cosa, sencillamente se trasladaría al servidor al otro organismo, se le incrementaría proporcionalmente su salario y seguiría activa la relación estatutaria.

En la especie eso no ocurre, sino que deben suspenderse transitoriamente los efectos y obligaciones de la labor dentro del régimen. Esto hace que aparezcan perfectamente diferenciables las tareas. En ese sentido podríamos afirmar que en nuestro medio la relación estatutaria -que es la permanente, la que tiene vocación de estabilidad e inamovilidad- es una relación por tiempo indefinido, y la otra, la del cargo de confianza no; es precisamente a plazo definido, pues se sabe que puede cesar en cualquier momento, no hay estabilidad no hay protección estatutaria alguna, no existe un proceso de cesación como el que se da ante la jurisdicción del Tribunal de Servicio Civil, para casos de servidores cubiertos por el régimen. Por consiguiente, al terminar la relación de confianza por causa de despido injustificado, que sería el único supuesto imaginable para poder admitir las indemnizaciones (voluntad patronal, decisión del Estado), éstas deben ser calculadas tomando en consideración únicamente el tiempo servido en esa relación o cargo de confianza, nunca, por antijurídico o ilícito que resulta, sería posible admitir cómputo de períodos servidos con anterioridad en relación de servicio suspendida por licencia, o viejas relaciones de servicio fenecidas.

Ante esto, debe precisarse aún más la idea, de modo que quede claro que si el funcionario es destituido del cargo de confianza y recibe prestaciones legales, inmediatamente cae en el supuesto del inciso b) del 579, y no podría regresar a su plaza dentro del régimen si no devuelve lo percibido por cesantía. A menos que acepte no regresar, y esperar el tiempo proporcional al monto recibido, así sólo si devuelve el dinero, o se espera el tiempo proporcional podría regresar a su plaza. Como vimos no cabe aplicar la renuncia a casos no contenidos en el artículo 21 que analizamos, siendo así, si un sujeto renuncia a su plaza, no tendrá derecho a indemnizaciones, sólo a vacaciones y aguinaldo proporcional y podría regresar a su plaza sin mayor problema.

Con relación al monto de vacaciones, obviamente es de aplicación el precepto de la legislación ordinaria laboral, que es el que rige para estos casos, y si un sujeto no ha disfrutado de ellas deben ser calculadas en un monto igual a dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas (artículo 153 del Código de Trabajo).

IV. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto este Despacho estima que el numeral 21 contenido en la Ley de Presupuesto Ordinario, Nº 7141 de 13 de diciembre de 1989, no regula los supuestos sometidos a análisis en la solicitud de consulta (Oficial Mayor, Asesores, Técnicos, Secretario Ejecutivo, consultores), en consecuencia no tienen derecho a renunciar esos sujetos acogiéndose al pago excepcional de prestaciones legales o indemnizaciones económico laborales dispuestas como lícitas en ese precepto; por su parte la única posibilidad teórica sería la de admitir que ante un eventual despido injustificado, de conformidad con el artículo 579, del Código de Trabajo, y si los sujetos mencionados en la consulta están contenidos en la lista enunciada en ese precepto, tendrían derecho a cesantía, pero si reingresan al servicio público deben devolver lo percibido por ese concepto o esperar durante un lapso proporcional al monto recibido (inciso b) del 579).

Además de ello, debe advertirse que no es lícito en modo alguno, para un eventual pago de prestaciones, computar o considerar tiempo servido con anterioridad en otros cargos públicos (como el supuesto de una relación de servicio suspendida por licencia con goce de salario, surgida precisamente para laborar en el cargo de confianza), por cuanto se trata de dos relaciones de servicio distintas, perfectamente diferenciables, tanto que una de ellas tuvo que ser suspendida, para permitir que naciera la otra.

El monto o tope para un eventual pago de indemnizaciones laborales por despido injustificado (por vía del artículo 579 del Código de Trabajo, ya que el supuesto de renuncia es ilícito e impracticable por lo señalado), depende del número de años servidos exclusivamente en el cargo de confianza y de conformidad con las reglas del artículo 29 del Código de Trabajo. Un funcionario, con plaza en propiedad en el régimen de Servicio Civil que goza de permiso sin goce de salario, y que en virtud de esa suspensión de la relación de servicio está nombrado en un puesto de confianza, no puede acogerse al pago de prestaciones por vía de la renuncia, pues no le es aplicable el numeral 21 de la Ley de Presupuesto citada, y mucho menos, aun pensando en que fuera aplicable el numeral 21 podría derivar indemnizaciones lícitamente de una renuncia a su plaza al régimen. Si alguien de los mencionados por usted renunciase creyendo que tiene derecho a prestaciones excepcionales por aplicación del artículo 21, y renunciara además a su plaza del régimen, esta segunda renuncia jamás podría ser indemnizable, pues no ha sido concebida para esa relación la posibilidad contenida en el artículo 21, y como se vio de todos modos tampoco tendría derecho a prestaciones por el cargo de confianza por no estar contenido su caso en el numeral especial analizado.

Finalmente, como ya se indicó en cuanto al monto de vacaciones de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo, dependiendo de la duración de la relación de confianza se tiene derecho a dos semanas por cada cincuenta semanas laboradas si no han sido efectivamente disfrutadas y no están afectadas por prescripción (artículo 607 del Código de Trabajo), si la cesación aparece antes de las cincuenta semanas de servicio se tendrá derecho como mínimo a un día de vacaciones por cada mes trabajado (mismo 153 citado).

Atentamente,

Lic. Juan José Soto Cervantes

PROCURADURIA ASESORA

JJSC/mbb