Nº 226-1973

San José, 14 de junio de 1973

Señor

Don Enrique Vargas Soto

Director Ejecutivo de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.

Ciudad.

Estimado señor:

Por encargo y con la anuencia del señor Subprocurador General de la República, me es grato dar respuesta a su atenta nota de consulta Nº 242 del 5 de los corrientes, referente al caso de una pensionada extraordinaria que, estando ahora en funciones docentes sin devengar la jubilación y cumplidos en servicio los 60 años de edad, aporta dictámene  médicos de levantamiento de la incapacidad y, a fin de reingresar al servicio, solicita la cancelación del derecho, de conformidad con el inciso d) del artículo 3º de la Ley de Jubilaciones del Magisterio Nacional.

Algunos Directores de la Junta opinan que, por tener 60 años de edad cumplidos, no puede reingresar al servicio docente y procede mantenerla pensionada, de acuerdo con el inciso c) del artículo 2º de aquella Ley.

Pero otros Directores sostienen otra tesis. En principio -se dice-, procede la solicitud planteada, por ajustarse en un todo a la ley. Es más, la Junta está obligada a suspender esa jubilación, por ordenarlo así el inciso d) del artículo 3º, que expresa lo siguiente: "Toda pensión extraordinaria incapacita para ejercer labores en la docencia oficial, particular y en la universidad. La contravención a esta disposición obligará a la Junta a suspender el beneficio..." Lo que la ley está expresando es que aun el jubilado extraordinario puede volver al servicio docente ducando lo considere oportuno, perdiendo validez la causa de incapacidad que originó el derecho. En el supuesto de que fuera valedera la primera tesis, independientemente de la edad, siempre subsistiría la obligación de suspender el beneficio. Esta última disposición recoge el derecho del pensionado de suspender la jubilación que otorgan otras normas: el artículo 6º de la misma Ley de Jubilaciones del Magisterio Nacional, que dice que "Nadie podrá devengar pensión o jubilación mientras desempeñe cargo o empleo remunerado... La condición de jubilado o pensionado se suspenderá por el tiempo en que el interesado desempeñe el empleo o cargo..."; la Ley de Presupuesto de la República de este año; las Leyes números 4417 y 1650 y la Ley de la Administración Financiera de la República, cuyo artículo 49 habla de no girar el beneficio jubilatorio para el caso de que el jubilado ocupe cargo público remunerado. Confiriendo estas leyes el derecho de suspender la pensión, sea ésta ordinaria o extraordinaria: puede cancelarse una jubilación extraordinaria basándose en que, al reingresar al servicio permitido por las leyes citadas, ha desaparecido la causa del otorgamiento, no siendo sólo la incapacidad la causa del derecho? Además, la reforma introducida al artículo 3º de la Ley de Jubilaciones del Magisterio Nacional por la Ley Nº 5149 de 18 de diciembre de 1972, ha venido a confirmar la tesis de la suspensión, toda vez que, en el caso de los rehabilitados, habla de suspender (inciso c); tanto así que el inciso e) manifiesta que para tales casos el pensionado "deberá reincorporarse de nuevo al trabajo, en el entendido de que se le seguirá girando la pensión hasta tanto no tenga una posición docente o administrativa en la enseñanza oficial o particular". Es lógico que sólo se puede girar lo que no está cancelado.Y en el supuesto de que el servidor rehabilitado vuelva al servicio, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 6º siguiente: "La condición de jubilado o pensionado se suspenderá por el tiempo en que el interesado desempeñe el empleo o cargo..."

Otro punto en divergencia es el atinente a la parte última del párrafo segundo del inciso c) del artículo 2º de la Ley de Jubilaciones del Magisterio Nacional: "...en el tercero será obligatoria y se acogerá de oficio". Algunos Directores interpretan que le compete a la Junta jubilar de oficio al cumplirse el presupuesto de los 60 años de edad; pero otros consideran que como la Junta no tiene competencia en la esfera de acción del Ministerio de Educación Pública y demás instituciones docentes, ni los poderes de nombramiento y el consiguiente de remoción, no puede jubilar de oficio a los servidores que hayan cumplido esa edad.

Y levantada la incapacidad de la servidora por el Tribunal Médico, pareciera de rigor acoger la solicitud presentada. En resumen, entendemos que la disyuntiva que se le ha presentado a la Junta estriba en que, para algunos Directores, la servidora debe mantenerse pensionada o jubilada toda vez que, no obstante habérsele levantado su incapacidad, no puede reingresar al servicio docente por haber cumplido ya los sesenta años de edad; en tanto que, para otros, no teniendo competencia la Junta en la esfera de acción del Ministerio de Educación Pública y demás instituciones docentes, no puede jubilar a la servidora, la cual, aun jubilada, podría reingresar al servicio docente, por permitírselo así varias disposiciones legales, entre ellas, los artículos 3º inciso d) y 6º de la Ley de Jubilaciones del Magisterio Nacional, la Ley de Presupuesto para el presente año y la Ley de la Administración Financiera de la República en su artículo 49, siendo lo procedente, en tal caso, suspenderle el beneficio mientras desempeña su cargo o empleo. Al respecto este Despacho considera lo siguiente: Si bien se trata de persona jubilada extraordinariamente que, en contravención a lo dispuesto en el inciso d) del artículo 3º de la Ley de Jubilaciones del Magisterio Nacional, volvió a ejercer labores en la docencia oficial, lo cual obliga a la Junta a suspender el beneficio, es lo cierto que ella, al solicitar la cancelación de su jubilación de conformidad con el inciso e) de ese mismo artículo por haber sido rehabilitada de la dolencia de que padecía, es del caso acceder a su solicitud. Lo procedente es, pues, la cancelación del beneficio, no su suspensión.

La disposición del inciso d) del artículo 3º de que: "Toda pensión extraordinaria incapacita para ejercer labores en la docencia oficial, particular y en la universidad. La contravención a esta disposición obligará a la Junta a suspender el beneficio...", hemos de entenderla referida a labores distintas a aquella en cuyo ejercicio obtuvo la jubilación; porque si el que goza de jubilación extraordinaria vuelve a ocupar en el servicio docente el mismo puesto que antes desempeñaba, es porque su incapacidad ya no existe; y siendo esta incapacidad o invalidez la que originó su derecho, lo que cabe es entonces la cancelación del beneficio.

La duda proveniente de la disposición del ya citado inciso e), de que: "... se le seguirá girando la pensión hasta tanto no tenga una posición docente o administrativa en la enseñanza oficial o particular...", habida cuenta de que "no se puede girar lo que está cancelando", encuentra solución en el hecho de que, en el supuesto indicado, la cancelación no se hace efectiva hasta tanto el servidor no se reincorpore al trabajo, siendo ésta una concesión graciosa que otorga la ley en razón de esa circunstancia; pero una vez producida esta reincorporación, como ocurre en el caso que nos ocupa, el beneficio se cancela. Así se desprende del aparte final del mencionado inciso e), que al decir: "...En caso de servidores rehabilitados de acuerdo con el mismo inciso c), los años de retiro por pensión se tomarán como tiempo servido para efectos de futura pensión...", está indicando que la pensión anterior se encuentra ya cancelada, pues si así no lo fuera, no podría hablarse de "futura pensión".

Hemos de entender, además, que quien estando jubilado desempeña cargo o empleo en organismos del Estado, instituciones autónomas o municipalidades, caso en el cual se le suspende la jubilación, lo hace, o porque la pensión que obtuvo es ordinaria voluntaria, conforme a los incisos a) y b) del artículo 2º de la Ley, o porque, si el beneficio deriva de la disposición del inciso c) de ese artículo o su pensión es extraordinaria, el servicio que ahora desempeña lo es en una función no docente, o, siéndolo, en una distinta a aquella en la cual se jubiló.

En este último caso, porque, como ya quedó visto, si el que goza de pensión extraordianria vuelve a ocupar su anterior puesto en el servicio docente, procedería, no la suspensión, sino la cancelación del beneficio, porque el reingreso al servicio implicaría la desaparición de la invalidez, que fue la causa que originó el derecho; y en el primero, porque si se permitiese que quien se jubiló por haber cumplido sesenta años de edad en el ejercicio de su profesión volviese al servicio, quedaría nugatorio el mandato de que, en tal caso, la jubilación será obligatoria.

En cuanto a este último punto, es nuestro criterio que la Junta tiene facultad para actuar de oficio en las jubilaciones de quienes alcanzaren sesenta años de edad en el ejercicio de su profesión docente. A esta conclusión nos llevan el 2º párrafo del inciso c) del artículo 2º y el inciso b) del artículo 15 de la Ley de Jubilaciones del Magisterio  Nacional, así como el inciso b) del artículo 15 de su Reglamento. Estas disposiciones, en lo conducente, dicen así por su orden:

"Artículo 2º.- Las jubilaciones serán ordinarias o extraordinarias. Tendrán derecho a acogerse a una jubilación ordinaria quienes se hallaren en uno de los siguientes casos:

a) ...

b) ...

c) Quienes en ejercicio de su profesión alcanzaren sesenta años de edad, aunque no tuvieren los años de servicios establecidos en los incisos anteriores...

En los dos primeros casos la jubilación será voluntaria y se acordará a solicitud del interesado; en el tercero será obligatoria y se acogerá de oficio..."

"Artículo 15.- Son atribuciones de la Junta:

a) Estudiar, conocer y resolver las solicitudes de jubilación; b) Declarar las jubilaciones de oficio, de conformidad con el párrafo final del artículo 2º de esta ley; ..."

"Artículo 15.- Corresponde a la Junta de Jubilaciones y Pensiones del Magisterio:

a) Estudiar, conocer y resolver las solicitudes de jubilaciones, pensiones y auxilios;

b) Declarar las jubilaciones de oficio que dispone el inciso c) del artículo 2º de la Ley y las revisiones que determina el artículo 13 de la misma; ...

De los tres casos de jubilación ordinaria que contempla el artículo 2º, claramente se establece que, en los dos primeros, la jubilación será voluntaria y se concederá a solicitud del interesado; y que en el tercer caso, que es el de quienes en el ejercicio de su profesión alcanzaren sesenta años de edad, no será voluntaria sino obligatoria, y se acogerá de oficio.

El hecho de que la aprobación de la jubilación contemplada en el inciso c) del artículo 2º se haya de hacer de oficio, esto es, sin mediar solicitud de parte alguna, unido a la circunstancia de que el inciso b) del artículo 15 contiene, como atribución especial de la Junta, independiente de otras, la de "declarar las jubilaciones de oficio", tesis que recoge el Reglamento de la Ley, obliga a reconocer su competencia para jubilar, oficiosamente, a quienes en el servicio de su profesión alcanzaren los sesenta años de edad, cuya separación en el ejercicio del cargo, por consiguiente, se hace legalmente forzosa. Por ser distintos los procedimientos que marca la Ley para hacer el cálculo del monto de una pensión extraordinaria y de una pensión de vejez, no cabe en el presente caso mantener la jubilación ya concedida, sino que lo procedente es cancelarla, en razón de que la servidora se rehabilitó de la dolencia de que padecía, al propio tiempo que jubilarla de nuevo a causa de su edad.

Se hace la advertencia de que la presente consulta se fundamente en  Acuerdo tomado por la Junta en su sesión ordinaria Nº 42 del 30 de mayo pasado.

De usted muy atento y seguro servidor.

L.C. Trejos

Procurador de Trabajo