C-164-94

31 de octubre, 1994

Señor

Rafael Ángel Vargas Brenes

Ejecutivo Municipal

Municipalidad de Goicoechea

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DE 1092-94, de fecha 20 de setiembre del año en curso, mediante el cual ratifica la consulta elevada a este Órgano Consultivo mediante oficio DAD-847-94, en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley Nº 4325 de 17 de febrero de 1969 (Ley sobre Publicidad de Entidades Estatales) a la Municipalidad de Goicoechea. Dado que de la consulta de mérito se desprendía que existe una posición favorable de la Contraloría General de la República sobre el tema, se confirió audiencia al ente contralor mediante nota de fecha 1º de setiembre del año en curso, la cual, fue evacuada mediante oficio Nº 011371 de fecha 19 del mismo mes.

   En lo que toca al fondo de su inquietud, me permito informarle lo siguiente:

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

   De conformidad con la información contenida en el oficio DL-118-94 de fecha 27 de mayo de 1994, la duda que motiva la solicitud de dictamen lo es el criterio asumido por la Contraloría General de la República en el sentido de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley Nº 4325 en lo que atañe a la Municipalidad de Goicoechea. Por ende, para los efectos de resolver el punto debatido, conviene analizar, en primer término, las disposiciones específicas de la Ley en comentario, así como su antecedente legislativo. De allí, se pasará a examinar lo que la doctrina y la jurisprudencia nacional han definido sobre la naturaleza jurídica de las Municipalidades en nuestro Ordenamiento Jurídico. Con fundamento en estas precisiones, se analizará el fondo de la consulta de mérito.

A. Alcances de la Ley Nº 4325 de 17 de febrero de 1969.

   En primer término, resulta oportuno transcribir las disposiciones normativas que tienen incidencia directa sobre el asunto que nos ocupa. En lo que respecta a la Ley Nº 4325, interesa fundamentalmente el contenido de sus artículos 1º y 3º, los cuales disponen:

"Artículo 1º.- Las instituciones autónomas y semiautónomas del Estado, el Gobierno de la República y todas las entidades que reciban una subvención del Estado, deberán dedicar sus presupuestos de publicidad e información por la televisión y la radio al patrocinio de programas vivos, grabados o filmados, artísticos, culturales o informativos de producción nacional, excepto las sumas que se requieran para "cuñas" o avisos, sin que éstas puedan exceder del 70% de dicho presupuesto de publicidad para televisión o radio.

En todo caso, las "cuñas", avisos o comerciales filmados, que se utilicen en los programas patrocinados por dichas entidades, deberán ser de producción nacional."

"Artículo 3º.- El incumplimiento de las disposiciones anteriores hará obligatorio para la Contraloría General de la República el paralizar la ejecución del presupuesto de la institución, organismo o dependencia gubernamental infractor, en lo que se refiere a publicidad o información, y obligará a los funcionarios responsables a sufragar de su propio peculio el costo de los programas realizados en violación de esta ley. Cualquier interesado puede denunciar las violaciones a esta ley ante la Contraloría."

   La definición de los sujetos a quienes se aplica la Ley, contenidos en el numeral primero supra transcrito, no menciona expresamente a las Municipalidades. Es más, de la revisión del expediente legislativo Nº 2755 que contiene los antecedentes de la Ley sobre Publicidad de Entidades Estatales, se observa que en la discusión del proyecto de ley no se mencionó, en ningún momento, a las Municipalidades como sujetas a las restricciones contenidas en el mismo. Cabe advertir, por el contrario, que según se desprende de la exposición de motivos, la intención de los promoventes del proyecto era impulsar la financiación de programas radiales y televisivos de producción nacional:

"Buena parte del patrocinio de programas radiales y televisivos se lleva a cabo por entidades estatales, las cuales invierten en dichas tareas sumas de gran consideración, sea con propósitos de relaciones públicas o de propaganda para sus productos o servicios. (...)

Muchas voces se han oído llamando la atención sobre el hecho de que el Estado costarricense, lejos de contribuir al desarrollo cultural, compita en mal gusto con las empresas de carácter puramente comercial, pero los entes estatales no han atendido dichas sugerencias y nos hacen pensar que por la vía persuasiva no podrá lograrse ningún resultado." (Expediente Legislativo Nº 2755, folio 2)

   Sobre esta idea, los diputados de la época se interesaron por regular la utilización de los fondos públicos que, para efectos de publicidad, disponían los entes estatales. La terminología utilizada revela que se mencionaban indistintamente los conceptos de "institución autónoma", "entidades estatales", "instituciones estatales" como los sujetos a quienes se les aplicaría la legislación propuesta (ver, en este sentido, folios 52 j, 52 k, 57, 57 g, 57 h, 57 i, 59 g). Otra circunstancia que es digna de mencionar lo es que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 190 constitucional, se cursó audiencia a varias instituciones autónomas, las cuales brindaron sus apreciaciones sobre el proyecto de ley. Sin embargo, es claro que no se encuentra mención alguna con respecto a las Municipalidades en la discusión legislativa, lo que nos lleva a plantearnos la interrogante si los gobiernos locales podrán estar comprendidos tácitamente en el enunciado del artículo primero de la Ley Nº 4325.

B. Naturaleza jurídica de las Municipalidades.

   Al efecto de responder a la inquietud planteada en el párrafo precedente in fine, es oportuno recordar algunas precisiones sobre el alcance del concepto de Municipalidad contenido en nuestro Ordenamiento Jurídico. Para tal efecto, resulta ineludible iniciar con los preceptos constitucionales atinentes al caso:

"Artículo 169. La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."

"Artículo 170. Las corporaciones municipales son autónomas."

   En lo que atañe al concepto mismo de la Municipalidad, es oportuno recordar las siguientes precisiones:

"De conformidad, puede definirse por ahora la municipalidad --con carácter introductorio al análisis de su componentes-- como "la corporación exponente de la comunidad estable del cantón, para la gestión autónoma de los intereses propios de ésta, mediante un gobierno electivo y representativo, llamado "gobierno municipal"." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Municipalidad en Costa Rica, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1987, p. 44

   Precisando sobre las notas de territorialidad y de ente corporativo de la Municipalidad, el mismo autor manifiesta:

" Todo puede resumirse diciendo que el ente territorial es una corporación legalmente obligatoria para todos los que son residentes estables en un territorio determinado, y representativa de la comunidad que ellos forman, encargada de gestionar el bien común de esa comunidad en todas sus manifestaciones, según determinación propia de la misma corporación, sujetando su poder de autoridad y de prestación a todos los habitantes de ese territorio, aún a los transeúntes, dentro del marco del ordenamiento general del Estado.

   Las notas esenciales de este concepto son: carácter obligatorio de la pertenencia a la comunidad territorial en virtud de la residencia estable en su territorio sede; carácter territorial de las competencias, por el hecho generador de su existencia y de sus límites, que es la presencia de personas y de (sus) cosas en el mismo territorio; carácter territorial de los fines y atribuciones del ente, en cuanto pueden ser cualesquiera y fijados por el mismo ente, siempre que su destinatario sea el grupo de habitantes del mismo territorio, aunque se trate de los no pertenecientes a la comunidad de base a título de miembros de ella; y encuadramiento dentro del ordenamiento general del Estado, que debe respetar.

   Se trata, como se ve, de un ente corporativo, y, por tanto, dirigido y dominado por una comunidad de moradores en un territorio, que por concesión del Estado tiene un poder de gestión pública que sujeta a sus efectos a todo habitante de ese territorio, aunque no integre aquella comunidad. La municipalidad, según ello, es entidad claramente territorial." (ORTIZ ORTIZ, op. cit., p. 49- 50)

   Las características señaladas por el insigne tratadista nacional recogen lo que la doctrina jurídica ha reputado como nociones primordiales de los entes territoriales. A su vez, la distinción de éstos con relación a los entes de base fundacional o institucional nos permite acercarnos al aspecto central para dar respuesta a la consulta que nos ocupa.

   En el sentido apuntado, conviene recordar que:

"... la Corporación es un conjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal de miembros; son estos miembros, por una parte, los titulares de los intereses a los que el grupo va a seguir, aunque se trate de sus intereses comunes y no particulares; y, en segundo término, los propios miembros son quienes organizan el ente, en el sentido también de que es su voluntad la que va a integrar la voluntad propia del ente a través de un proceso representativo. En cambio, en los entes institucionales no existen propiamente miembros, aunque eventualmente pueda haber interesados, o destinatarios de la actividad, o usuarios de las prestaciones que dichos entes proporcionan; las Instituciones son una creación de un fundador o "instituidor", que es el que propone un fin a cumplir por el ente que crea (fin que éste sirve, pero que es externo a él, bien por ser propio del fundador, bien porque éste señala como beneficiarios a terceros, que no por ello pasan a integrarse en el ente como miembros, sino que se mantienen como terceros). En fin, es el propio fundador el que dispone los medios materiales y personales que quedan afectos al cumplimiento de este fin, así como el que decide con su voluntad la constitución de los órganos propios del ente y, por tanto, derivativamente, el que constituye la propia voluntad del ente.

La Corporación es, pues, un grupo de personas organizadas en el interés común, de todas ellas y con la participación de las mismas en su administración. La institución es un conjunto de medios materiales y personales afectados por un fundador a la gestión de una finalidad por éste propuesta, finalidad que en todo caso remite a un interés que está situado fuera del ente, y cuya organización y funcionamiento quedan determinados por la voluntad del propio fundador. Del mismo modo, el sostenimiento económico de la Corporación es asunto propio de los miembros (...) en tanto que en las Instituciones es de nuevo el fundador el que provee su sostenimiento." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas S.A., Quinta Edición, 1989, pp. 388-389)

   Más adelante, ejemplificando con la corporación en el Ordenamiento Jurídico español -el cual es completamente asimilable a nuestra realidad jurídica- se dice:

"Las Corporaciones territoriales genuinas son, pues, las entidades locales. Con toda frecuencia, y aquí con precisión técnica, son designadas Corporaciones locales por su legislación específica y por los artículos 141 y 142 de la Constitución, justamente para resaltar su carácter representativo de la población respectiva; los componentes de esta población se integran en el ente con verdadero status formal de miembros (vecinos). Es a partir de ellos, mediante técnicas representativas más o menos formalizadas, como se compone el órgano deliberante superior, el Concejo abierto o el Ayuntamiento en el municipio, la Diputación Provincial en la provincia, la Junta Vecinal o el Concejo en las Entidades locales menores." (GARCIA DE ENTERRIA, FERNANDEZ, op. cit., pp. 395-396)

   En lo que atañe a las características de la descentralización territorial, conviene recordar algunos de sus elementos esbozados por la doctrina:

"Para que se presente realmente esta descentralización se requiere que existan varios elementos, a saber:

1) Necesidades locales, es decir, diferentes de aquellas que son comunes a toda la nación. Es precisamente en relación con esas necesidades propias que se presenta la autonomía. La determinación de las necesidades propias y locales le corresponde hacerla a la Constitución y a la ley. (...)

2) Personería jurídica, pues es evidente que para que una colectividad pueda realmente manejarse, asimismo, requiere tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. (...)

3) Autonomía financiera, es decir, que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y presupuesto diferentes de los de la Nación. (...)

4) Autonomía administrativa, es decir, que se puedan organizar internamente de manera autónoma. Por ejemplo, los departamentos y municipios establecen sus propias dependencias, el número de sus empleados, las normas de funcionamiento interno, etc.

5) Autoridades locales, en el sentido de autoridades propias, elegidas por la misma comunidad o nombradas por sus representantes. En este sentido encontramos que los miembros de las asambleas departamentales, consejos intendenciales y comisariales, concejos municipales y alcaldes son elegidos popularmente por los habitantes del respectivo territorio

6) Control por parte del poder central, pues tratándose de un sistema unitario no puede pensarse que las entidades territoriales gocen de total autonomía." (RODRIGUEZ, Libardo, Derecho Administrativo, Bogotá, Editorial Temis, Sexta Edición, 1990, pp. 46-47)

   A efectos únicamente de dejar plenamente establecidas las diferencias existentes entre los entes o corporaciones territoriales y las instituciones, es oportuno citar a ORTIZ ORTIZ cuando aclara:

"La doctrina acostumbra decir que ente territorial es el que está formado por su territorio, como elemento constitutivo. Ente institucional o de servicio sería el especializado por un fin, no por territorio. El ente institucional puede tener su competencia limitada a un territorio (JAPDEVA, Juntas de Protección Social, etc.) pero se trata de un límite al poder normativo o administrativo, no de un elemento del ente. Así se establece una diferencia entre territorio-elemento y competencia territorial. Para definir la diferencia se dice que el primero es -además de un límite- una misma cosa con el ente, al punto de que éste no puede tener relaciones jurídicas con el mismo. Hay entre ente y territorio la misma posición que entre persona y cuerpo.

Se trata de metáforas que a nada ayudan.

Un ente es territorial cuando sujeta las cosas y las personas a su potestad pública (actividad de derecho público) en razón de estar localizadas en un territorio, con independencia de toda relación de las mismas con otra comunidad o un fin determinados. Ente territorial es, en otras palabras, un ente a fin general, que puede perseguir toda clase de fines frente a toda clase de bienes y personas dentro de un territorio limitado, en razón de hallarse ubicados dentro del mismo. La sumisión de las personas y de las cosas al poder público tiene lugar en forma imperativa y coactiva, por virtud del ordenamiento y con entera independencia de la voluntad del súbdito. Es la relación que corre entre Estado y comunidad estatal, entre municipio y comunidad municipal.

El territorio fuente de poder es a la vez límite del mismo, en términos tales que los actos de imperio dictados por la autoridad fuera de ese espacio o para personas o cosas situadas fuera del mismo, son nulos con las salvedades expresamente contenidas en el ordenamiento (hipótesis de extra territorialidad). El ente territorial es, según ello, un ente político, entendido como el que está encargado del poder para ordenar la vida total de una comunidad, nacional o local. El típico ejemplo son el Estado y los Municipios.

El ente institucional o de servicio es, a la inversa, el especializado por razón de un fin, que sólo puede vincular a los que espontánea y voluntariamente aceptan ingresar en su esfera de poder para gozar de las prestaciones del ente relativas a ese fin. Es posible que el disfrute del servicio sea obligatorio (CCSS, riesgos profesionales obligatorios) pero en tal hipótesis la fuente de vinculación al poder del ente es la especialización orgánica de éste y el servicio que presta para cumplirla, sin relación con ninguna otra finalidad.

El ejemplo de este tipo de ente son las instituciones autónomas de Costa Rica." (ORTIZ ORTIZ, Los sujetos del Derecho Administrativo, Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, mimeografiado, pp. 61-62)

   Para los efectos de la consulta que nos ocupa, nos propusimos determinar si las municipalidades estaban tácitamente comprendidas dentro del enunciado del artículo primero de la Ley Nº 4325. Las citas doctrinales realizadas han permitido el dejar sentado la diferencia conceptual que ha de reputarse como existente entre entes corporativos territoriales e instituciones autónomas. Esta diferencia no escapa a la realidad jurídica de nuestro país, en donde es claro que existe una diferencia de trato para las municipalidades y las instituciones autónomas a nivel constitucional, pues las disposiciones que se encuentran en la Carta Fundamental dan tratamiento disímil a esas entidades (al efecto, obsérvese que el Régimen Municipal se contempla en un Título aparte de la Constitución -artículos 168 y siguientes-, estableciendo la existencia de la municipalidad como un "gobierno" de carácter territorial; mientras que las instituciones autónomas se les define a través de la votación calificada que requiere su constitución, o bien las que expresamente en el Texto Fundamental se señalan -artículos 188 y siguientes-. En fin, que la autonomía que se reputa a las Municipalidades -artículo 170- no es asimilable, por la naturaleza de las entidades, a aquella concedida a las instituciones descentralizadas -artículo 188-). Ese tratamiento diverso ha sentado la base de interpretación de que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, no puede asimilarse a las Municipalidades como instituciones autónomas, para efectos de la propia Constitución (1). Si ese principio interpretativo es aplicable a nivel constitucional, con mayor razón ha de reputarse como válido a nivel de la legislación común, la cual, como en el caso que nos ocupa, tiene una clara tendencia de regular aspectos relacionados con instituciones del Estado.

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(1) Ver, en este sentido, ORTIZ ORTIZ, La Municipalidad en Costa Rica. pp. 121-122; MURILLO, Mauro, La Descentralización Administrativa en la Constitución Política, en Ensayos de Derecho Constitucional Costarricense, San José, Editorial Juricentro,1983, p.298.

   Por otra parte, el encasillar a las Municipalidades dentro de la previsión contenida en el artículo 1º de la Ley sobre Publicidad de Entidades Estatales cuando se refiere a: "... todas las entidades que reciban una subvención del Estado," nos obliga a precisar algunos conceptos relativos al propio término "subvención" así como a la estructura del presupuesto municipal para determinar si existe una similitud de conceptos. En lo que atañe a la "subvención", procede partir de su concepción jurídica, para lo cual acudimos a la siguiente definición:

"Subvención: (...) Suma con que son sostenidas oficialmente entidades que por sus actividad (sic) no obtienen ingresos, o cuyas entradas son insuficientes." (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo IV, Buenos Aires, Editorial Heliasta SRL, 8º Edición, 1974, p. 142)

   Con base en el anterior concepto, cabe analizar qué tipo de ingresos son los que se conforman el patrimonio de las Municipalidades. A tal efecto, se puede concluir que, de la relación de los artículos 111, 81, 82, 83, 85, 86, 87 y 88 del Código Municipal, el presupuesto anual de las Municipalidades se conforma de los ingresos provenientes de impuestos, tasas y contribuciones especiales que cada gobierno municipal dicte en el ejercicio de sus competencias constitucionales -artículo 175 en relación con el 121 inciso 13, ambos de la Constitución Política-. Así, en una primera aproximación al tema que nos ocupa, no se puede establecer que las Municipalidades reciban una subvención del Estado; antes bien, sus ingresos provienen de los presupuestos que ellas mismas elaboran y que, para su eficacia, requieren de aprobación legislativa. Ante tal circunstancia, es claro que no podría englobarse a los gobiernos municipales dentro de la previsión contenida en el artículo 1º de la Ley Nº 4325. A mayor abundamiento, la subvención estatal a que se refiere este numeral tiene incidencia sobre el presupuesto ordinario de la República (artículo 176 de la Constitución), presupuesto que expresamente se diferencia de los municipales. Por último, la distinción a que se viene haciendo referencia se encuentra recogida en la Ley de la Administración Financiera de la República (Ley Nº 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas) cuando se regula de la siguiente manera los presupuestos de las Instituciones y Corporaciones Autónomas o Semiautónomas:

"Artículo 66.- Las Instituciones y Corporaciones Autónomas y Semiautónomas, seguirán hasta donde les sea razonablemente aplicables, las normas y disposiciones contenidas en este título, en lo que no resulte modificado de sus leyes Orgánicas o estatutos y presentarán anualmente a la Contraloría General de la República su presupuesto ordinario que comprenderá los egresos calculados para el año.

Artículo 67.- Las Instituciones Autónomas que por su naturaleza tengan su principal fuente de egresos en rentas fijas, tasas o subvenciones presentarán su presupuesto con una sección de egresos y otra de ingresos; las instituciones cuya principal fuente de ingresos esté constituida por ingresos variables originados en transacciones propias, presentarán solamente un presupuesto de gastos con una declaración de que los ingresos que se espera percibir se considerarán suficientes para cubrir los gastos presupuestos.

Artículo 68.- Salvo regla especial propia en contrario, las Instituciones y Corporaciones Autónomas y Semiautónomas, deberán presentar sus presupuestos a la Contraloría General de la República, a más tardar el 31 de octubre de cada año, para su estudio y aprobación."

   Se observa que hay un trato diferenciado para las instituciones autónomas -que pueden tener su fuente de ingresos constituida a través de una subvención- y las corporaciones autónomas, como el caso de las municipalidades. Este tratamiento diferenciado refuerza nuestra posición en el sentido de que es impropio considerar que la "subvención" puede reputarse existente como medio de financiamiento para los gobiernos municipales, con lo cual les serían aplicables las disposiciones de la Ley Nº 4325.

   Por último, no escapa a nuestro conocimiento el hecho de que, por decisión del Gobierno de la República, se concedan partidas del Presupuesto Ordinario para beneficio de las Municipalidades. Sin embargo, en tales supuestos, corresponderá determinar si tales partidas se pueden clasificar como una subvención o bien como otra figura de auxilio a las arcas de una determinada municipalidad tendente a la satisfacción de un fin específico, para que, sólo en el primer supuesto, se pueda válidamente aplicar la Ley de comentario. Sin embargo, resulta evidente que dicha situación deviene en excepcional a la luz de los criterios esbozados a lo largo de este dictamen.

II. CONCLUSION

   En virtud de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que las disposiciones contenidas en la Ley Nº 4325 de 17 de febrero de 1969 no son aplicables a los gobiernos municipales.

   Cabe advertir, asimismo, que el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la Contraloría General de la República en lo que se refiere a su función tutelar sobre los presupuestos municipales; de suerte que el criterio legal que ahora se formaliza no podría, de modo alguno, enervar o limitar el ejercicio de dicha potestad ni, muchos menos, sustituirlo.

   Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROFESIONAL III

cc: Lic. Bernal Monge Pacheco,

Dirección General de Presupuestos Públicos

Contraloría General de la República

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