C-100-93

23 de julio de 1993

Lic. Danilo Chaverri Soto

Presidente de la

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 6 de julio del presente año en el cual realiza tres consultas relacionadas con el pronunciamiento de este Despacho No.C-050-93 de 15 de abril del año en curso.

I. PROBLEMAS PLANTEADOS

   Consulta el Despacho a su cargo en relación a los siguientes tres puntos:

"1. Deberá darse a los trabajadores afectados audiencia, de conformidad con el principio del debido proceso; en qué términos y con cuál alcance?

2. Respecto de aquellas personas cuyo contrato finaliza en los próximos meses: Deberán mantenerse ocupando sus puestos hasta el término de sus contratos o deberán ser cesados de inmediato?

3. Respecto de aquellas personas que deberán ser cesadas: Cuál es su situación respecto de derechos adquiridos y pago de prestaciones?"

II. ANTECEDENTES

   En primer término, es necesario indicar de manera sucinta el problema planteado y las conclusiones del dictamen C-050-93 de 15 de abril de 1993, suscrito por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves.

   En su oportunidad esa Asamblea consultó respecto a si las contrataciones de personal fundadas en la partida 990 del presupuesto para 1993, pueden ser de carácter laboral y permanente.

   Como se señala claramente en las conclusiones del dictamen C-050-93 mencionado:

"1-.La subpartida 999 del Presupuesto para 1993 tiene como objeto especial el permitir la contratación a plazo fijo, no permanente, de servicios profesionales o técnicos que requiera la Asamblea Legislativa para hacer frente a necesidades específicas.

2-. Dicha contratación de servicios, en virtud de sus características, no determina el nacimiento de una relación de empleo público entre el Estado y el profesional o técnico contratado."

   En el desarrollo del dictamen se indica que:

"La relación que se establece no es de naturaleza laboral, lo que se deduce del objeto mismo de la partida: Contratación libre de servicios técnicos y profesionales.

Puede que exista una cierta subordinación jurídica, pero ésta no es la propia de una relación de servicios. Y si no se está ante una relación de índole laboral sino de contratación administrativa se servicios, resulta claro que, en puridad del Derecho, la Administración Parlamentaria no adquiere ninguna obligación de naturaleza laboral con dichos funcionarios. Por lo que el cese anticipado de la relación puede dar motivo, efectivamente, a indemnizaciones de naturaleza contractual pero no de índole laboral."

   Es así como el mismo dictamen plantea la posibilidad de dos supuestos de contratación:

a- personal no permanente nombrado a plazo fijo," que bajo ninguna circunstancia puede exceder la vigencia de la subpartida presupuestaria"; y/o

b- personal permanente, caso en que "la partida ha sido utilizada como mecanismo para aumentar las plazas dentro de la relación de servicio, por una parte, y para substraerse del cumplimiento de las disposiciones que rigen el nombramiento de los funcionarios parlamentarios."

III. ANALISIS DE LOS PROBLEMAS PLANTEADOS

   Una vez teniendo claros los dos supuestos posibles procederemos a analizar cada uno de ellos con el fin de dar respuesta a las interrogantes planteadas.

   Es evidente que el único supuesto autorizado por ley en la subpartida antes referida es la contratación de servicios profesionales y técnicos a un plazo fijo que no exceda la vigencia de la subpartida.

   El segundo supuesto, sería la contratación de personal permanente excediendo, lógicamente, la vigencia de la subpartida y que por ello adolecería, al menos, de falta de sustrato legal.

   Este último caso debió tener su fundamento en la ley No.4556 de 29 de abril de 1970 y no en la subpartida mencionada.

   Por lo expuesto esta Procuraduría considera que, de existir contrataciones de personal bajo este supuesto, se trata, por lo menos, de contrataciones realizadas al margen de la ley.

1.-DEBIDO PROCESO: SUJETOS, TERMINOS Y ALCANCE

   Se debe señalar que de existir la contratación de personal permanente en apoyo a la subpartida 990, es necesario realizar un procedimiento ordinario según lo dispuesto por el numeral 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, tendiente a verificar la verdad real de los hechos que podría motivar, según lo dispuesto en el artículo 173 de la misma ley, el dictado de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de los servidores que no resultan cubiertos por los efectos de la subpartida Presupuestaria indicada.

   Como es lógico este procedimiento ordinario implica el debido proceso como ha sido considerado por nuestra Sala Constitucional, la cual estima que:

"(...) El DEBIDO PROCESO, como garantía innominada de la libertad y como derecho subjetivo público de todo ciudadano, con raingambre en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, exige que exista cierta sustancial y razonable relación entre el acto y la Constitución, la ley y los principios constitucionales de igualdad, seguridad, moralidad, razonabilidad y bienestar, es decir constituye un verdadero ideal de justicia, es parte del derecho constitucional natural, al cual se encuentra ligada toda sociedad, llevando consigo –como bien lo ha señalado esta Sala- el derecho de defensa, el derecho de ser oído, el derecho que se abra un expediente administrativo en el cual pueda ofrecer las pruebas de cargo o de descargo, derecho a la notificación con el plazo necesario para impugnar los actos que se den contrarios a sus derechos." (Sala Constitucional, Voto No. 2387-C-91 de las 14:39 horas del 13 de noviembre de 1991).

   Dicho procedimiento debería tender hacia la comprobación de si los actos de nombramiento son contrarios a los mecanismos dispuestos en la Ley No.4556 del 29 de abril de 1970 -Ley de Personal de la Asamblea Legislativa para el nombramiento de funcionarios, así como de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

   En suma, como se dijo, se debe iniciar, para los indicados sujetos, un debido proceso con base en lo dispuesto por los mencionados numerales del procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública tendiente a comprobar la eventual nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto de sus nombramientos como funcionarios de la Asamblea Legislativa.

2.-DISTINCION DE LOS SUJETOS

   Como se aclaró supra existen en el caso en examen, dos posibles contrataciones de personal: la realizada de manera no permanente y la permanente. Nuevamente como se expresó la primera se encontraría acorde con la subpartida presupuestaria 990 y la segunda, supuestamente fundada en la misma subpartida, se encontraría sin fundamento legal.

   ¿Se cuestiona si las personas cuyo contrato finaliza en los próximos meses deben mantenerse ocupando sus puestos hasta el término de sus contratos o deberán ser cesadas de inmediato?

   Para contestar la anterior interrogante merece que se realice una distinción:

- si se trata de los sujetos cubiertos por la norma de la Subpartida Presupuestaria 990, se les debe mantener ocupando sus puestos hasta el término de sus contratos, los cuales, como se dijo, no deben sobrepasar la vigencia de la citada Partida.

- si se trata de sujetos cuya relación de servicio tiene la pretensión de ser permanente, se les debe mantener en sus puestos hasta tanto se dé la eventual declaratoria de nulidad prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediando un debido proceso de acuerdo a lo establecido en el numeral 308 y siguientes de la misma ley.

3.-SUJETOS QUE DEBERAN SER CESADOS: SITUACION DE DERECHOS ADQUIRIDOS Y PAGO DE INDEMNIZACIONES

   En cuanto a los sujetos que, luego de la realización del procedimiento administrativo pertinente al efecto, se llegara a demostrar que no están jurídicamente cubiertos por la Subpartida Presupuestaria 990, en virtud de lo cual deberá anularse el acto formal de sus nombramientos como funcionarios de la Asamblea Legislativa y sean separados definitivamente de sus cargos, por reducción forzosa de servicios, deberán recibir una indemnización.

   La indemnización aplicable es la prevista en el numeral 33 inciso f) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa independientemente de si ingresaron legalmente como funcionarios de la Asamblea Legislativa, en virtud de que se trata de funcionarios cubiertos por la buena fe en su relación jurídica con la Administración.

   Dichos funcionarios prestaron un servicio al Estado, si bien el acto formal de su investidura adolece eventualmente, al menos, de vicios de legalidad, por razones de orden jurídico únicamente imputables a la Administración. Por ello, salvo prueba en contrario, han mantenido una relación de buena fe, de ahí que sea preciso concederles una indemnización conforme a la normativa de la materia, a saber, el artículo 33 inciso f) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, el cual tiene una redacción prácticamente idéntica al numeral 37 inciso f) del Estatuto del Servicio Civil.

   Así lo ha expresado la Sala Constitucional al indicar que:

"XII. Finalmente, en razón de la trascendencia de la inconstitucionalidad que ahora se declara, deben sentarse las pautas del dimensionamiento en el tiempo de los efectos de la sentencia. En esta acción se han impugnado normas concretas que permitieron el ingreso de un grupo de servidoras al Régimen del Servicio Civil, sin observarse lo señalado en la Constitución Política. Esto implica que al anularse tanto las normas cuestionadas, como las resoluciones administrativas que ejecutaron el mandato ilegítimo de ingreso, los servidores afectados por esta ineficacia, regresan a su situación jurídica inmediata anterior a la entrada en vigencia de las disposiciones nulas. Pero debe entenderse que al volver a ese estado, no podrán afectarse, retroactivamente, los derechos que hubieren adquirido dentro del Régimen, derechos que finalizarán en la fecha en que se publique por primera vez esta sentencia en el Boletín Judicial, al tenérseles como adquiridos de buena fe, según lo dispuesto por los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por consiguiente, si de conformidad con lo que ordenan las leyes respectivas, deben ser separados definitivamente de sus cargos, por supresión de los mismos, se les reconocerán todos los derechos sociales que les corresponden, sin solución de continuidad, a partir del día en que ingresaron a desempeñarlos, con fundamento en lo que dispone el inciso f) del artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil, que resultaría aplicable a estos casos particulares.

POR TANTO:

Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia de las normas que se anulan, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, que conforme a lo que dispone el artículo 91 de la ley de esta Jurisdicción, son todos aquellos de los que las servidoras han gozado en el desempeño de sus cargos y como derivación de sus nombramientos, hasta el momento mismo en que la Administración, en ejecución de lo resuelto en esta Sentencia, cancele sus ingresos al Régimen del Servicio Civil y las regrese a sus condiciones originales o las separe de sus cargos en forma definitiva, con aplicación de lo dispuesto en el artículos 37 inciso f) del Estatuto del Servicio Civil." (Sala Constitucional, Voto No.140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993).

   Debe hacerse notar que resulta aplicable en la especie la indemnización prevista en la Ley de Personal de esa Asamblea, la cual, como dijimos, es similar a la prevista en el Estatuto del Servicio Civil, por el hecho de que si se comprueba la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de nombramiento analizados, por no ser conformes con lo previsto en los numerales 191 y 192 de la Constitución Política y la Ley de Personal citada, el caso sería asimilable al resuelto por la sentencia No.140-93 de las 16:05 del 12 de enero de 1993.

   Todo ello en virtud de que la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública para los efectos tiene idénticas consecuencias que una declaratoria de inconstitucionalidad, en cuanto a que en ambas se declara una nulidad absoluta.

   En estas nulidades, por ser absolutas, los efectos son ex tunc y no ex nunc, o sea se retrotraen al dictado del acto, y es así como los servidores afectados por la nulidad regresan a su situación jurídica inmediata anterior a la entrada en vigencia de los actos nulos. Sin embargo como se extrae de la sentencia los derechos adquiridos de buena fe deben respetarse hasta el eventual momento en que la misma Administración, anule los actos de nombramiento de funcionarios al servicio de la Asamblea Legislativa y los regrese a sus condiciones originales o los separe de sus cargos en forma definitiva, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 inciso f) de la Ley de Personal de la Asamblea consultante.

   En este sentido la Sala ha venido a establecer con claridad que:

"(...) los términos de la relación de empleo público -en referencia a los (sic) que tradicionalmente se había aceptado y aplicado en nuestro ordenamiento jurídico- fueron sustancialmente redefinidos, a partir del fallo vertido por este Tribunal en el voto número 1696 de las 15 horas y 30 minutos del 23 de agosto del año pasado."

   En esta última resolución jurisdiccional No.1696 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992 se expresa que:

"(...) VII.- Por una parte la ley que se emitió (Estatuto de Servicio Civil), tiene alcances parciales (...) Este vacío, sin embargo, no autoriza utilizar mecanismos previstos para la relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes.(...)

Debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servicio público.

IX.- Tampoco desconoce la Sala el hecho de que en 1978 la Ley General de la Administración Pública pretendió definir la relación entre servidores públicos y la Administración, como regulada por el Derecho Administrativo (artículo 112.1). Pero nuevamente encontramos que se trata de un intento insuficiente para que con esa sola declaración barrer de la praxis jurídica, toda una tradición que aplica en mayor o menor medida un régimen más propio de las relaciones laborales privadas, en donde rigen principios tan flexibles como el de la autonomía de la voluntad, o el de derechos mínimos, mientras que la administración está sujeta por todo un bloque de legalidad (esta vez ordinaria y constitucional). (...)

XI.-En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente."

   Como ha indicado la Sala la relación de empleo público debe ser tratada con criterios diferentes a los aplicables en el sector privado. Las soluciones a situaciones presentadas en el empleo público deben responder a la normativa escrita o no escrita propias de la naturaleza de esta relación con carácter ius público.

IV.- CONCLUSIONES

   De acuerdo a lo expuesto esta Procuraduría considera que:

1.- De existir la contratación de personal permanente en apoyo a la subpartida 990, es necesario realizar un debido proceso según lo dispuesto por el procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública, tendiente a verificar la verdad real de los hechos para eventualmente declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de nombramiento.

2.-En el caso de funcionarios de esa Asamblea cuyo contrato finaliza en los próximos meses, se debe hacer la siguiente diferencia:

- si se trata de sujetos cubiertos por la norma de la Subpartida Presupuestaria 990, se les debe mantener ocupando sus puestos hasta el término de sus contratos, los cuales no deben sobrepasar la vigencia de la citada Partida.

- si se trata de sujetos cuya relación de servicio tiene la pretensión de ser permanente, se les debe mantener en sus puestos hasta tanto se dé la eventual declaratoria de nulidad prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediando un debido proceso de acuerdo con lo establecido en el numeral 308 y siguientes de la misma ley.

3.-Y finalmente a los funcionarios que se llegara a demostrar que no están jurídicamente cubiertos por la Subpartida Presupuestaria 990, en virtud de lo cual deberá anularse el acto formal de sus nombramientos y que por ello sean separados definitivamente de sus cargos por reducción forzosa de servicios, deberán recibir una indemnización de acuerdo a lo previsto en el numeral 33 inciso f) de la Ley No. 4556 del 29 de abril de 1970, -Ley de Personal de la Asamblea Legislativa-.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador Fiscal

RSZ/mle