Ingeniero

Constantino González Maroto

Viceministro de Agricultura y Ganadería

Presidente Comité Especial del Fideicomiso 05-99

MAG/PIPA/BANCREDITO

Su Despacho

Estimado señor Viceministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a la petición consultiva contenida en su oficio número DM-449-2000 de 12 de abril de este año, en la que nos solicita el criterio jurídico atinente a la obligación del FIDEICOMISO 05-99 "MAG-PIPA/BANCREDITO", de recibir como dación en pago certificados especiales de aportación , por parte del Banco Popular, en vez de dinero efectivo.

Relata Ud. que el anterior Fiduciario del Fideicomiso MAG-PIPA, sea el BANCO COOPERATIVO COSTARRICENSE R.L, realizó una inversión por CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DE COLONES, en dinero efectivo, en el FIDEICOMISO DE INVERSIÓN COOPERATIVA (FIC) suscrito en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, recursos líquidos que le permitieron al FIC adquirir CERTIFICADOS ESPECIALES DE APORTACIÓN DE BANCOOP, R.L., cuya finalidad fue capitalizar ese Banco. El FIC adeuda al Banco Popular las comisiones por servicios fiduciarios, por lo que el Banco Popular decidió liquidarlo, entregando en dación en pago los Certificados Especiales de Aportación al Fideicomiso 05-99 "MAG-PIPA/BANCREDITO" como único acreedor.

Es criterio del Asesor Legal del Fideicomiso MAG-PIPA, que este Fideicomiso no debe recibir dichos CERTIFICADOS ESPECIALES DE APORTACIÓN, sino que lo único que legalmente procede es recibir el remanente de los recursos líquidos (dinero efectivo) con los que se hizo esa inversión inicial, por la suma de CIENTO OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE COLONES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, más los intereses que se hayan generado a la fecha, en dinero efectivo, no solo porque ello fue lo que se entregó originalmente, sino también porque es el medio legal establecido para liquidar su obligación pecuniaria. Lo anterior con base en el artículo 771 del Código Civil, complementado por los artículos 43 y 46 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Concluye indicando que si se llegase a admitir la posibilidad de que el Banco Popular satisfaga su obligación con la entrega de los mencionados CERTIFICADOS DE APORTACIÓN ESPECIAL de BANCOOP R.L, tal actuación no solo no tendría el valor jurídico de extinguir la obligación sino que dichos certificados no poseen la facultad de ser convertidos en dinero por el Banco Central, según lo indicado en el artículo 47 de su Ley Orgánica.

Por concernir directamente su actividad, esta Procuraduría concedió audiencia al Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

Mediante oficio FID-906 de 15 de mayo del 2000, esa entidad bancaria contestó la audiencia indicando que "2. (...) el FIC recibió una inversión por parte del Fideicomiso MAG-PIPA, y se procedió según lo establece el contrato a la compra de los certificados de aportación especiales del Banco Cooperativo Costarricense R.L., títulos que garantizan el pasivo y que permanecen a disposición del Fideicomiso indicado. 3. Ante el requerimiento que formula el Fideicomiso MAG-PIPA nos encontramos ante la siguiente situación. A) Actualmente el Banco Cooperativo se encuentra en proceso de liquidación; B) los certificados de aportación especiales constituyen una participación patrimonial en dicha entidad, por lo cual la recuperación de los recursos se realizará eventualmente al final del proceso de liquidación; C) no obstante, el Fideicomiso MAG-PIPA está en todo su derecho a recibir en pago los mencionados títulos para ejercer ante el proceso de liquidación las acciones que considere pertinentes: D) no podría alegarse por parte de los representantes de este Fideicomiso desconocimiento de las implicaciones que tenía las inversiones dentro del Fideicomiso FIC dado que como se indicó anteriormente el objetivo de dicho fideicomiso era la adquisición de los títulos tantas veces mencionados, por tanto cualquier responsabilidad que pretenda atribuirse por lo actuado en estas inversiones compete únicamente a los representantes del Banco fiduciario que administraba el Fideicomiso MAG-PIPA al momento de realizarse las mismas."

De previo al análisis del punto consultado, corresponde referirse a la eficacia del presente criterio. El Fideicomiso MAG-PIPA solicita la opinión de la Procuraduría respecto de un punto concreto, que lo atañe directamente. Es decir, una consulta que tiene un destinatario y un objeto específicos. Ante lo cual es preciso recordar que, por principio, la Procuraduría no evacua consultas sobre casos concretos., Se considera que un dictamen que verse sobre una situación concreta entraña una alteración de las reglas que rigen la competencia administrativa y, por ello, la posición institucional de la Administración Pública activa. El poder de decisión corresponde a ésta, pero en la medida en que se emita un dictamen vinculante sobre un caso concreto, tendríamos que la decisión estaría tomada no por la Administración, sino por la Procuraduría. Se desnaturalizaría la función consultiva y se violentaría la competencia del Organo Asesor y de la Administración actora del acto. Para evitar esos problemas, la Procuraduría se ha abstenido de emitir criterio alguno sobre el caso consultado, o bien procede a evacuar la consulta, emitiendo una Opinión no Vinculante sobre el tema En el presente caso procedemos, entonces, a rendir una Opinión que no es vinculante ni para el Fideicomiso ni para el Banco Popular.

I-. INVERSION DEL FIDEICOMISO

El Banco Popular ha alegado que el Fideicomiso MAG-PIPA conocía claramente cuál era el objeto del Fideicomiso de Inversión Cooperativa, FIC, por lo que no puede negarse a recibir los certificados de aportación de BANCOOP, dirigidos a capitalizar dicho Banco. Lo que obliga a retener la inversión realizada y el objeto de la suscripción del contrato de fideicomiso. Debe tomarse en consideración, además, la regulación legal de este contrato mercantil.

A-. EN RELACIÓN CON EL FIDEICOMISO MAG-PIPA

En el análisis de la procedencia de la dación de pago, un elemento importante para ser tomado en consideración es la finalidad del Fideicomiso MAG-PIPA. Por ende, para qué se constituye y la naturaleza de los fondos que posee.

El fideicomiso es un contrato comercial en el que intervienen tres sujetos: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario. El fideicomitente es el sujeto que tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El fiduciario es el encargado o titular del patrimonio fideicometido, lo cual es determinado en el poder o en el acto constitutivo o bien, depende del fin. El fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso.

Esta figura se encuentra regulada en nuestra legislación en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio, de los cuales podemos extraer que se trata de un contrato de naturaleza eminentemente privada.

El Fideicomiso MAG-PIPA se creó para el uso de los recursos del Programa de Incremento de la Productividad Agrícola (PIPA), el 30 de abril de 1986. Fue constituido por un fondo especial de dinero de hasta el equivalente en colones de quince millones de dólares, moneda de los Estados Unidos de América, producto de la recuperación de los préstamos otorgados a FERTICA y FEDECOOP, por el programa PIPA, para el abastecimiento de insumos básicos, según Contrato de Préstamos BID No. 711/SF/CR, celebrado entre Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, el día 21 de diciembre de 1982, ratificado por Ley No. 6887 de 5 de setiembre de 1983. El objetivo general de este fideicomiso es ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo principalmente dirigidos al pequeño y mediano agricultor para incrementar la productividad de cultivos agrícolas. Para ese fin se señala qué actividades y organizaciones pueden ser financiadas por los dineros del Fideicomiso. El fondo se incrementaría con los intereses sobre los créditos otorgados dentro de los términos de este fideicomiso, así como el producto de las inversiones transitorias o intereses que generen hasta ser aplicados a los fines específicos. Es decir, se previó que los recursos no deberían permanecer ociosos.

De lo expuesto se sigue que los fondos son públicos y están destinados a un fin público.

En dicho fideicomiso el fideicomitente sería el Ministerio de Agricultura, el fiduciario sería el Banco Cooperativo Costarricense, R:L, quien se obligó a emplear los fondos transmitidos en la realización de los fines encomendados con absoluta responsabilidad y eficiencia. Por ende, BANCOOP se obligó a llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso, realizando las acciones necesarias, administrativas o judiciales para la recuperación de los créditos. Asimismo, haría todo lo posible por la recuperación de estos, sin ser responsable del resultado de esas acciones salvo que las pérdidas hubieren ocurrido por su culpa o negligencia en el ejercicio de los derechos y acciones correspondientes o en la inversión, manejo y atención de los créditos otorgados, sin embargo, respondería ante el fideicomitente según lo establecido en el artículo 647 del Código de Comercio.

El contrato de fideicomiso fue objeto de dos addendum por los cuales se modificaron varias de sus cláusulas, pero siempre con la finalidad de ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo, preferentemente dirigidos al pequeño y mediano productor agropecuario para incrementar la productividad de sus predios.

La realización de ese objetivo presenta problemas derivados de la situación que sufre el Banco Cooperativo, situación que obliga a la SUGEF a intervenir el Banco y luego a iniciar su proceso de liquidación. Lo que plantea diversos conflictos en orden a la situación contractual Fideicomiso MAG-PIPA y BANCOOP.

A raíz de esa situación, según se nos informa, se realizó un convenio para sustituir el fiduciario entre el Banco Cooperativo Costarricense R.L, Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Banco Crédito Agrícola de Cartago al tenor del artículo 642 del Código de Comercio, en el fideicomiso 01-86. Esa sustitución tenía como objeto evitar suscribir un "finiquito" con BANCOOP, por lo que se conviene que el Banco Crédito Agrícola de Cartago sea fiduciario sustituto en este fideicomiso, numerado ahora como el 05-99.

No obstante esa sustitución, subsisten problemas derivados de la relación Fideicomiso MAG-PIPA y BANCOOP. Problemas que se plantean a la Procuraduría en razón de inversiones que el Fideicomiso habría autorizado.

B-. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO DE INVERSION COOPERATIVA (FIC)

El 1de noviembre de 1994 se realizó un contrato de Fideicomiso de Inversión Cooperativa, (FIC), figurando como fideicomitentes la Unión Nacional de Cooperativas R.L. (UNACOOP R.L.) y Consorcio de Transportes Cooperativos R.L. (METROCOOP R.L.), como fiduciario el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y como fideicomisarios los mismos fideicomitentes.

Este fideicomiso tenía como finalidad inmediata el captar recursos por un monto total de ciento cincuenta millones de colones, los cuales serían utilizados única y exclusivamente para la adquisición de certificados de aportación especiales del Banco Cooperativo Costarricense R.L., emitidos por el fiduciario, sea el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Este fideicomiso se constituyó mediante la entrega de una suma correspondiente a veinte millones de colones en efectivo y otros valores a satisfacción del fiduciario.

El Banco Popular actúa como fiduciario, lo que le obliga a realizar las acciones necesarias para lograr el cumplimiento del objeto del fideicomiso y, que en el presente caso, no era sino contribuir a fortalecer financieramente al BANCOOP. Banco privado que, por otra relación, era el fiduciario del MAG-PIPA. Para ese fortalecimiento, los certificados de aportación especiales, adquiridos con los recursos del fideicomiso, debían ser endosados en favor del fideicomiso, de modo que pasaban a formar parte de su patrimonio y no podrán ser retirados sino hasta que se hubieran liquidado todos los pasivos del fideicomiso. Este tendría una vigencia de cinco años, plazo que podría ser prorrogado automáticamente por períodos iguales, si no mediara negativa de cualquiera de las partes, hasta por un plazo máximo de treinta años. En ausencia de prórroga, el fiduciario debía honrar todos los certificados de inversión y sus respectivos intereses a todos sus clientes, utilizando para ello el patrimonio del fideicomiso.

Tal y como se nos indica en la consulta, el fideicomiso MAG-PIPA, por medio del otrora fiduciario BANCOOP, invirtió en el FIC ciento cuarenta y cinco millones de colones en dinero efectivo, con lo que éste adquirió los certificados especiales de aportación para fortalecer dicho Banco. Podría decirse que, con la aceptación del fideicomitente, el fiduciario invirtió recursos del Fideicomiso MAG-PIPA para lograr su propio fortalecimiento. Una inversión que casi alcanzaba la captación de fondos que el Fideicomiso se había propuesto (150 millones de colones). Desde esa perspectiva, cabría pensar que la liquidación que posteriormente sufre el BANCOOP interesa al Fideicomiso MAG-PIPA desde dos puntos de vista. Por una parte, por ser el fiduciario del Fideicomiso y por ende, haber adquirido determinadas obligaciones en relación con el patrimonio fiduciario. Por otra parte, porque el Fideicomiso, a través de la inversión que autorizó en el FIC, había contribuido al financiamiento del BANCOOP. El punto es cómo recuperar esta inversión.

B-. EL DERECHO DEL INVERSIONISTA DE RECUPERAR SU INVERSIÓN

La discusión sobre el deber de recibir los referidos certificados de aportación tiene como necesario marco de referencia, las obligaciones de las distintas figuras dentro del contrato de fideicomiso.

A-. LOS BIENES FIDUCIARIOS RESPONDEN POR LAS ACREENCIAS A CARGO DEL FIDEICOMISO QUE SE LIQUIDA

En doctrina el fideicomiso se ha definido como:

"...un negocio fiduciario, porque se opera una transmisión real de bienes que formarán un patrimonio autónomo y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero como lo hace para la realización de un fin no recepta su propiedad, sino solo su titularidad y posesión." (Davalos Mejía, Títulos y Contratos de Créditos, Quiebra, Volumen II, Editorial Harla S.A., México, 1984).

Esa definición recuerda que el fideicomiso es un contrato de confianza, por el cual se constituye un patrimonio autónomo, que no se confunde con el patrimonio de quien sea el fiduciario, por lo que éste no puede utilizarlo para fines propios. No obstante, el poder fiduciario no es general, sino que

"El caso concreto establecerá la medida del poder fiduciario sobre el patrimonio fideicometido. Es decir, el acto constitutivo del fideicomiso determinará la medida del poder fiduciario. Y sólo en el caso de que el acto constitutivo tenga una omisión a este respecto, la medida del poder se determinará en relación con el fin del fideicomiso". R, CERVANTES AHUMADA, " El Fideicomiso", Revista de Ciencias Jurídicas No. 5, pág. 184.

Estos aspectos están contemplados en el Código de Comercio. Dispone el artículo 633 de este Código:

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos: el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.".

De allí la importancia del contenido del contrato de fideicomiso y consecuentemente, el interés en dicho contenido que debe prestar un tercero que desee invertir en el fideicomiso de que se trate.

El fiduciario adquiere un derecho de propiedad restringido y destinado en forma exclusiva al cumplimiento del fin que se le encomienda. Se constituye un patrimonio autónomo, que busca desvincular los bienes recibidos del patrimonio del fiduciario, de modo que no se produzcan respecto de aquel, ninguno de los efectos que pudieren suscitarse en el patrimonio del fiduciario. Está obligado a emplear en el desempeño de su cargo el cuidado de un buen padre de familia, o como también se conoce en materia comercial, el cuidado de un buen hombre de negocios. En razón de lo cual será responsable de cualquier pérdida que surgiere y que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el manejo de los bienes y derechos en fideicomiso.

Por otra parte, aunque las variedades pueden ser ilimitadas, suele distinguirse entre dos tipos básicos de fideicomiso, en atención a los bienes que constituyen el objeto del contrato. Ellos son el fideicomiso de administración y el fideicomiso de inversión.

El primero se constituye cuando una persona por diversos motivos tiene la necesidad de relevarse de la administración y manejo de sus bienes, por lo que le encarga esa tarea a otra. En este caso los bienes dados en fideicomiso podrían constituir fincas, empresas, ganado, etc.

El segundo se define como aquél cuyo objeto está constituido única y exclusivamente por la administración de una suma de dinero, respecto de la cual el fiduciario se compromete a obtener el mayor rendimiento posible.

Por ser esta última variedad de fideicomiso la que de acuerdo a los datos suministrados se constituyó, conviene agregar sobre él que la forma de inversión de los recursos depende de que el fideicomitente señale de manera específica el tipo de inversión que le interesa, o bien, que deje esa decisión al arbitrio del fiduciario. En este caso y en aquellos en que las instrucciones fueren imprecisas, el fiduciario deberá invertir en valores de la más absoluta y notoria solidez, los cuales no deben tener fines especulativos . Además, si el fiduciario optara por hacer préstamos en dinero, deberá mediar garantía hipotecaria de primer grado, sobre bienes con un valor superior al monto del préstamo. Igualmente y a efecto de reducir riesgos, las inversiones deben diversificarse, quedándole vedada al fiduciario la posibilidad de invertir más de una tercera parte de los bienes fideicometidos en un solo negocio. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 648 y 649 del Código de Comercio.

Conforme lo anterior, el BANCOOP como fiduciario del Fideicomiso MAG-PIPA estaba obligado a realizar los actos necesarios para el cumplimiento del objeto del fideicomiso que, como se dijo, era "ampliar y fortalecer los servicios básicos de apoyo principalmente dirigidos al pequeño y mediano agricultor..". Por lo cual los recursos debían destinarse al financiamiento de diversas organizaciones que desarrollaran determinados proyectos o la contratación de estudios en relación con proyectos. Para ese objeto, la cláusula quinta del proyecto previó que el fondo del Fideicomiso se incrementaría con "el producto de las inversiones transitorias o intereses que generen hasta ser aplicados a los fines específicos". Es decir, se previó la posibilidad de que los recursos fueran invertidos transitoriamente, para que no estuvieran ociosos y de esa forma se incrementara el fondo que permitía cumplir el objetivo del Fideicomiso. Ergo, la inversión que BANCOOP realizara tenía como objeto incrementar, no desmejorar, el patrimonio fiduciario.

Dados los argumentos del Banco Popular en relación con la inversión en certificados de aportación, cabría señalar que probablemente en el momento en que el ahora consultante autorizó la inversión en el FIC, los certificados de éste reunían las condiciones exigidas en la cláusula Quinta del contrato de Fideicomiso con el BANCOOP, sea el de ser certificados de inversión de "corto plazo, seguridad y alta confiabilidad" (lo que se deriva además del numeral 648 del Código de Comercio), por lo que se partió de que no sólo los recursos no iban a estar ociosos, sino que se iba a aumentar su rentabilidad por tratarse BANCOOP de un Banco sólido.

El problema es que el Banco sufre un proceso de liquidación que origina, a su vez, la liquidación del fideicomiso que había constituido con el Banco Popular para procurar su propio financiamiento. El dilema es cómo hace el inversionista para recuperar su inversión en un fideicomiso liquidado. Independientemente de las causas de extinción del fideicomiso, la legislación comercial contempla en su artículo 660 la situación de los bienes originados en él:

"Si en el acto constitutivo del fideicomiso se señalare a quién, una vez extinguido aquél, deben trasladarse los bienes, así se hará. Si no se dijere nada, serán devueltos al fideicomitente, y si éste hubiese fallecido la entrega será hecha a su sucesión".

Observamos que la norma legal contempla la situación del fideicomisario y del fideicomitente, pero no de terceros titulares de un derecho de crédito frente al fideicomiso, en concreto por la inversión realizada. Inversión que, en principio, está garantizada por los bienes del fideicomiso como patrimonio autónomo. De modo que en el proceso de liquidación y de previo a establecer los bienes por transferir al fideicomitente, deben cubrirse las obligaciones del fideicomiso. Cumplimiento que, en principio, correspondería al fiduciario, no con su propio patrimonio, sino con el patrimonio fiduciario. Dispuso la cláusula tercera del contrato de fideicomiso FIC:

"Principios generales del manejo del Fideicomiso:

(...).

4. Los certificados de aportación especiales adquiridos por los Fideicomitentes, con los recursos del presente Fideicomiso, deben ser endosados a favor del Fideicomiso pasando a formar parte de su Patrimonio y no podrán ser retirados sino hasta que se hayan liquidado todos los pasivos del Fideicomiso. Los Fideicomitentes deben instruir formalmente al Banco Cooperativo Costarricense R. L, para que dichos certificados de aportación sean transferidos al Fideicomiso.

5. Los Fideicomitentes deben girar instrucciones expresas al Banco Cooperativo Costarricense R. L., para que los productos financieros generados por los Certificados de Aportación Especial sean girados directamente al Fideicomiso, con el objeto de atender las obligaciones del mismo".

Reafirmando que el patrimonio fiduciario existente responde por las obligaciones del Fideicomiso, se dispuso en la cláusula sexta, segundo párrafo, del contrato de Fideicomiso FIC:

"En caso de que no sea prorrogado, el Fiduciario deberá honrar todos los certificados de inversión y sus respectivos intereses a todos sus clientes, utilizando para ello el patrimonio del Fideicomiso".

Es decir, para la causa de extinción que podía ser prevista de antemano, se establece el deber del fiduciario, Banco Popular, de pagar las acreencias con el patrimonio fiduciario.

De allí que para tales efectos sea importante establecer cuáles son los bienes fiduciarios efectivamente existentes para que a cargo a ellos se cubran las acreencias del fideicomiso que se pretende liquidar. Establecimiento que, obviamente, no corresponde a la Procuraduría, sino a las partes. Notamos, sin embargo, que de la respuesta dada por el Banco Popular pareciera desprenderse que al día de hoy esos bienes fiduciarios son únicamente los títulos denominados "certificados de aportación especial del Banco Cooperativo", respecto de los cuales afirma el Banco Popular que "el Fideicomiso MAG-PIPA está en todo su derecho a recibir en pago los mencionados títulos para ejercer ante el proceso de liquidación las acciones que considere pertinentes". Pago que, según el Fideicomiso MAG-PIPA equivale a una dación en pago, porque –afirma- la inversión se realizó en dinero efectivo. Por lo que interesa referirse brevemente a la figura de la dación en pago.

B-. LA DACION DE PAGO REQUIERE ACEPTACION DEL ACREEDOR

El fideicomiso MAG-PIPA, a través de su anterior fiduciario, invirtió en el fideicomiso FIC, el cual cumpliendo con el objetivo para el cual fue constituido, invirtió el dinero aportado en la compra de los certificados especiales de aportación de BANCOOP R.L. Una inversión se realiza con el fin de captar recursos y aumentar el capital. No obstante, toda inversión lleva implícito un riesgo, por lo que ese objetivo de incrementar recursos puede no alcanzarse. En el presente caso, la crisis del Banco Cooperativo lo condujo a un proceso de liquidación, que impide la concreción legal del fin del FIC. Las acreencias de éste deben ser ahora honradas con cargo a sus bienes. El punto es qué pasa si los bienes fiduciarios no son de la misma naturaleza y especie que los bienes que se invirtieron. Se argumenta que la inversión se realizó en dinero en efectivo y que en el contrato no se pactó la posibilidad de que el pago se realizara con otro bien.

No corresponde a la Procuraduría determinar cómo se hizo la inversión, pero dado que el FIC tenía como objeto capitalizar al BANCOOP, es dable aceptar que se realizó en dinero en efectivo. EL fideicomiso MAG-PIPA entregó dinero y probablemente recibió a cambio algún título valor representativo de la inversión que se realizaba. Lo normal hubiese sido que al vencimiento de ese título, el Fideicomiso recibiera el importe de la suma indicada más sus intereses, o bien decidiera prorrogar la inversión por otro plazo. Pero esa situación cambia sustancialmente cuando el BANCOOP entra en crisis y ésta repercute en el funcionamiento del FIC, obligando a su extinción. Para honrar sus obligaciones, el FIC tiene que hacer uso de su patrimonio fiduciario y resulta claro que si no tiene efectivo o no puede hacer uso de éste, tiene que entregar los bienes que tenga en su poder, sin que sea jurídicamente pensable que el fiduciario deba responder por obligaciones del Fideicomiso con su propio patrimonio, salvo que se llegare a determinar responsabilidad de su parte. Por consiguiente, si el monto de los bienes fiduciarios no alcanzase el monto de las obligaciones, no podría pretenderse que la diferencia deba ser cubierta por el fiduciario con sus propios bienes.

Ahora bien, el punto es que esos bienes podrían ser representativos de una cantidad de dinero, pero no ser dinero en efectivo. En cuyo caso, la obligación que resultaría para el Banco Popular como fiduciario sería la de tratar de vender los bienes fiduciarios, para con su producto cubrir a prorrata las obligaciones del fideicomiso. En su defecto, también podría negociar con el acreedor la entrega de los bienes fiduciarios en dación en pago, solución por la cual ha optado. La primera alternativa no es viable en el presente caso. Los únicos bienes que conforman el patrimonio fiduciario son los referidos certificados de aportación. Estos títulos no son negociables en el mercado según se deriva del artículo 183 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional:

"El patrimonio de cada banco cooperativo será variable e ilimitado y estará formado por su capital social, constituido por las aportaciones de las asociaciones cooperativas costarricenses que se asocien a tales bancos; y de entidades financieras cooperativas de otros países, conforme con el artículo 186 de esta ley.

Las cuotas o aportaciones que componen el capital social únicamente podrán cederse a asociaciones cooperativas costarricenses, o a los mismos bancos cooperativos, siempre que éstos las paguen por una suma no menor al valor nominal de dichas cuotas. Igualmente podrán adjudicarse a los bancos cooperativos en pago de sus propios créditos.

También formarán parte de su patrimonio las reservas que por ley se exigen a los bancos de capital privado, así como las donaciones, herencias, legados, privilegios, derechos de suscripciones o subvenciones que reciba. Quedan eximidos los bancos cooperativas de la obligación de constituir las reservas ordenadas por la Ley de Asociaciones Cooperativas, número 6756 del 5 de mayo de 1982.

                    (...)".

La disposición anterior es más restrictiva que norma general presente en la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del INFOCOOP, N. 4179 de 22 de agosto de 1968:

"ARTÍCULO 68.- Los certificados de aportación que representan el capital social, deben ser nominativos, indivisibles, transmisibles únicamente a través del consejo de administración de la cooperativa, con los requisitos y condiciones que fijen los estatutos; contendrán las especificaciones y leyendas que acuerde el consejo de administración de la cooperativa; se clasificarán en series numeradas una por cada emisión correspondiente al cierre del respectivo ejercicio económico. El monto de los certificados de aportación no será inferior a ¢ 50,00 ni superior a ¢ 200,00 salvo el caso de las cooperativas escolares, en las que podrá ser menor y será fijado por la asamblea". (El énfasis no es del original).

Pero, en ambas normas el principio es claro: la transmisión de los certificados de aportación es restringido y excepcional y el mecanismo excluye una negociación libre en el mercado en la que cualquier inversionista pueda adquirir tales certificados. Ante esa situación, la alternativa que puede ejercer el fiduciario es, entonces, la entrega de los certificados de aportación, lo que constituiría una dación en pago.

La dación en pago es también una manera de extinguir obligaciones en materia contractual, pero en nuestro medio requiere el consentimiento del acreedor. En virtud de este contrato se puede sustituir cosa por cosa, cosa por dinero, dinero por cosa, conducta por conducta, conducta por cosa, cosa por conducta, conducta por dinero, y dinero por conducta, siempre con la anuencia de ambas partes. Se ha afirmado respecto de esa forma de pago:

"..es la entrega de una cosa (datio) en lugar de la convenida Ello no supone que siempre se han de entregar cosas en lugar de la debida. En un sentido amplio, la dación en pago no es más que la ejecución de una prestación distinta de la convenida, aceptada por el acreedor...La característica de la dación en pago es, por consiguiente, que la prestación que se ejecuta es un aliud respecto de la prestación convenida...", L, DIEZ PICAZO-A, GULLON: Sistema de Derecho Civil, II, Tecnos, 1993 p 196.

Es de advertir que el bien que se pretenda dar en dación en pago debe ser sustitutivo en dinero cuando esta figura opere en obligaciones dinerarias, como es el caso que se consulta.

Por ello, para que se extinga la obligación del FIC con el Fideicomiso MAG-PIPA mediante la entrega de los certificados especiales de aportación, el Banco Popular como fiduciario debe contar con el consentimiento del Fideicomiso MAG-PIPA, por una parte, y los certificados deben gozar de liquidez para que puedan ser convertidos en dinero, por otra parte. Esa liquidez es la que le facilita al tenedor de un activo transformarlo en dinero en cualquier momento. Por ello, si el Fideicomiso MAG-PIPA acepta recibir dichos certificados por su valor nominal, liberaría así al fideicomiso FIC de su obligación pecuniaria. Le correspondería al Fideicomiso ejercer las acciones legales para recuperar la suma representada por los certificados de aportación, para lo cual tendría que apersonarse a legalizar su crédito en el proceso de liquidación de BANCOOP. Cabe recordar que el principio general en materia de disolución y liquidación de cooperativas es que una vez satisfecho las diversas deudas de la cooperativa, se cancela el valor de los certificados de aportación y cuotas de inversión (artículo 90 de la Ley 4179)), por lo que sería en ese proceso que puede hacerse líquido el valor representado por el certificado.

Anotamos, por demás, que en la situación consultada no existe un problema de moneda. La inversión se realizó en colones y los certificados de aportación que se pretende entregar como dación en pago se expresan en colones. Estamos ante una identidad monetaria, y por ende, no se presenta el problema del poder liberatorio de la moneda o de la soberanía monetaria del país. Como el tema es si se puede recurrir a otra forma de pago para extinguir una obligación, como es la dación en pago, no resulta de aplicación lo resuelto por la Sala Constitucional en su voto 3495-92 de 19 de noviembre de 1992, adicionado por el 989-93 de 23 de febrero de 1993, en los cuales la discusión radicaba en si el deudor estaba obligado o no a pagar una obligación en la moneda pactada en un contrato o bien, si debía hacerlo necesariamente en colones, por ser ésta la moneda con poder liberatorio en el territorio nacional, tal como lo disponía la norma declarada inconstitucional. La sentencia normativa da un nuevo texto al artículo 771 del Código Civil, siempre dentro del concepto de moneda de pago, sin que se haya referido a la entrega de un bien distinto de la moneda, como sucede en la dación en pago.

CONCLUSION

Es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. El derecho de crédito del Fideicomiso MAG-PIPA contra el Fideicomiso de Inversión Cooperativa sólo puede hacerse efectivo contra el patrimonio fiduciario. En consecuencia, podrá ser cubierto en el tanto exista ese patrimonio y por el monto que resulte.

2-. De acuerdo con lo anterior, el pago no tiene que ser realizado con recursos propios del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

3-. De conformidad con la información que ha sido suministrada a este Organo Asesor, la propiedad fiduciaria está constituida únicamente por los certificados de aportación del Banco Cooperativo. En consecuencia, es con dichos bienes que debe cubrirse la acreencia del Fideicomiso MAG-PIPA.

4-. De conformidad con las disposiciones que rigen los certificados de aportación, esos documentos no son libremente transmisibles en el mercado. Lo que impide que el fiduciario pueda venderlos en el mercado bursátil.

5-. Ante esa situación, de contar con la aceptación del Fideicomiso MAG-PIPA, el Banco Popular podría entregarle los referidos certificados de aportación, a fin de que el Fideicomiso legalice su crédito en el proceso de liquidación del BANCOOP y procure el reconocimiento de las sumas de que es acreedor.

5-. Dicha dación de pago requiere necesariamente la aceptación del Fideicomiso, para quien implicaría recibir una cosa diferente al dinero invertido.

Del señor Viceministro, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves              Licda. Marianella Barrantes Zamora

Procuradora Asesora                                  Asistente de Procurador

cc.

MBA. Renán Murillo Pizarro

Gerente General Banco Popular y de Desarrollo Comunal