C-014-93

San José 26 de enero de 1993

Licenciado

Germán Serrano Pinto

Primer Vicepresidente de la República

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su estimable oficio VP-433-5-92 del 11 de mayo de 1992, mediante el cual solicita criterio en relación con la propiedad de los bienes que constituyen el patrimonio del fideicomiso, al tenor de lo dispuesto en el título I, capítulo XII, libro II del Código de Comercio.

I. PROBLEMA PLANTEADO

   Requiere el Despacho a su cargo el criterio de esta Procuraduría en relación con la propiedad de los bienes que constituyen el patrimonio del fideicomiso, denominado Fondo de Inversión Social (FIS), suscrito entre el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y el Gobierno de la República de Costa Rica, con los aportes del citado Banco y del Proyecto del Sector Social Productivo patrocinado por el Gobierno Real de los Países Bajos.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS

   En primer término, es importante señalar que el fideicomiso es un contrato comercial en el que intervienen tres sujetos: el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario.

   El fideicomitente es el sujeto que tiene el poder sobre los bienes que integrarán el patrimonio del fideicomiso. El fiduciario es un encargado o titular del patrimonio fideicometido, según el poder o la medida que le determina el acto constitutivo o el fin. El fideicomisario es el que se ve beneficiado por el fideicomiso.

   En relación con los derechos del fideicomitente:

"...puede darse el caso de que no se haya reservado, tampoco, ningún derecho. La medida de su derecho la dará el acto constitutivo pero puede ser (...), que constituido el fideicomiso para un fin y que cumplido éste se dará a los bienes un destino ulterior

(...); o bien si nada se ha dicho, los bienes revertirán al fideicomitente, o bien el fideicomitente tendrá eventualmente el derecho de reversión." (CERVANTES AHUMADA, Raúl, El Fideicomiso, Revista de Ciencias Jurídicas, No.5, mayo 1965, Universidad de Costa Rica, Escuela de Derecho, pág.186).

   En relación con lo comprendido por el poder fiduciario la Doctrina ha expuesto que:

"El caso concreto establecerá la medida del poder fiduciario sobre el patrimonio fideicometido. Es decir, el acto constitutivo de fideicomiso determinará la medida del poder fiduciario. Y sólo en el caso de que el acto constitutivo tenga una omisión a este respecto, la medida del poder se determinará en relación con el fin del fideicomiso." (CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit. pág.184).

   En cuanto a los derechos del fideicomisario:

"...tendrá solo derechos personales a exigir la entrega del beneficio, derecho quizás de perseguir los bienes que salgan ilegalmente de la masa constitutiva del patrimonio fideicometido, pero no tendrá ningún derecho real sobre los bienes fideicometidos." (CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit., pág.186).

   De acuerdo con lo anterior es importante señalar que:

"...el fideicomiso es un típico negocio fiduciario en cuanto importa una transmisión de dominio (aspecto real); una afectación de los bienes transmitidos a la consecución de un fin predeterminado por las partes y a la realización, consecuentemente, de todos a aquellos actos necesarios a efecto de alcanzar el fin dicho (aspecto obligacional) ..." (MORA, Fernando, Los Negocios Fiduciarios y el Fideicomiso, Tesis de Grado, 1964, pág. 77).

III. PATRIMONIO DEL FIDEICOMISO SEGUN CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA Y EL BANCO POPULAR Y DESARROLLO COMUNAL

   En primera instancia se procederá a exponer lo que la Doctrina ha expresado en relación con este asunto:

"El bien objeto del fideicomiso se sustrae del régimen normal de propiedad. Se coloca en situación de patrimonio de afectación autónomo, destinado a un fin determinado y respecto del cual solamente se pueden ejercitar las acciones y derechos en consonancia con el fin." (CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit., pág.183 y 184).

   En este sentido se ha dicho que:

"...el fiduciario nunca se convierte en propietario de los bienes fideicometidos." (CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit. pág.185).

   Por otra parte, se ha considerado que:

"...el fideicomiso es un típico negocio fiduciario en cuanto importa una transmisión de dominio (aspecto real); una afectación de los bienes transmitidos a la consecución de un fin predeterminado por las partes y a la realización, consecuentemente, de todos aquellos actos necesarios a efecto de alcanzar el fin dicho (aspecto obligacional)..." (MORA, Fernando, op. cit., pág. 77).

   Precisando mucho más el Dr. Fernando Mora dice:

"...el fideicomiso resulta siempre de la combinación de al menos dos contratos típicos, nominados: cada uno con una causa expresamente contemplada en la ley y debidamente reglamentados por la misma. En términos generales se trata siempre de una trasmisión de dominio de bienes muebles o inmuebles (considerando los derechos como parte de los primeros) combinada con una obligación -u obligaciones- de iguales características. Asimismo, jurídicamente no existe ninguna subordinación entre uno y otro aspecto del negocio: las transmisiones operan independientemente de las obligaciones contraídas y éstas a su vez se manifiestan sin necesidad alguna de aquellas." (MORA, Fernando, op. cit. pág. 110).

   En lo que toca a nuestro Código de Comercio, se regula este contrato en los artículos 633 al 662.

   El artículo 633 dispone que:

"Artículo 633. Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos: el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo." (El subrayado es nuestro).

   Esta disposición no coincide con la Doctrina de reciente cita puesto que se dispone que la propiedad de los bienes o derechos se transmite al fiduciario. Sin embargo, el autor mexicano Raúl Cervantes Ahumada a propósito del artículo 633 de nuestro Código de Comercio expresó que:

" Hay una transmisión de propiedad que no se ve cómo va a actuar, puesto que el artículo 264 del Código Civil establece que la propiedad es un derecho dominical que se compone de posesión, del usufructo, la transformación y enajenación, la defensa y exclusión y la restitución e indemnización. Y por el resto del artículo se ve que, cuando menos, el usufructo nunca se trasmite al fiduciario." (CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit. pág. 191).

   Queda claro que en el numeral citado hay una contradicción, pues el dominio o propiedad absoluta de una cosa implica varios derechos sobre los bienes o derechos, los cuales no están contenidos en su totalidad según se demuestra con las siguientes razones: la primera por el hecho de estar el fiduciario limitado en su actuar por los fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo del contrato y la segunda por ser éste el encargado del patrimonio fideicometido, lo cual implica que no es el beneficiario directo.

   En el anterior sentido Emilio Krieger ha expresado a propósito del fideicomiso que:

"...una de las virtudes del negocio jurídico que estudiamos es su amplísima gama, su in- finita variedad de posibilidades, que impide sujetarlo a fórmulas rígidas. Por ello, no cabe una respuesta general que valga para todos los casos concretos. Lo más que puede decirse, en el nivel de la generalización, es que la situación jurídica de los bienes fideicometidos dependerá de los términos del acto constitutivo, de la naturaleza del fin que se haya fijado y de la amplitud de funciones que se hayan otorgado al fiduciario" (KRIEGER, Emilio, Manual del Fideicomiso Mexicano, Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A., México, D.F., 1976).

   Por otra parte, el artículo 634 del Código de Comercio dispone:

"Artículo 634. Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso." (El subrayado es nuestro).

   En relación con el pasado artículo el citado autor mexicano ha expresado que:

"Hay contradicción con el artículo anterior, porque si los bienes fideicometidos constituyen un patrimonio de afectación, se excluye la transmisión de propiedad de que habla el artículo 633. El fiduciario nunca será propietario de los bienes fideicometidos y éstos constituyen un patrimonio de afectación" (CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit. pág.191).

   Por lo tanto, no solo existe la contradicción en el propio artículo 633 sino también entre éste y el citado artículo 634.

   De esta manera, con el fin de resolver las contradicciones determinadas, se deberá acudir a lo previsto en la Legislación, y en los Principios Generales de Derecho, como fuentes que informan el Código de Comercio.

   El numeral 660 del supra citado cuerpo legal dispone:

"Artículo 660. Si en el acto constitutivo del fideicomiso se señalare a quién, una vez extinguido aquél, deben trasladarse los bienes, así se hará. Si no se dijere nada, serán devueltos al fideicomitente, y si éste hubiese fallecido la entrega será hecha a su sucesión."

   Este artículo contribuye a aclarar las citadas contradicciones, puesto que su redacción deja ver que los bienes fideicometidos no se trasladan al fiduciario o a un tercero, salvo expresamente así se estipule en el fideicomiso.

   En síntesis, el poder del fiduciario sobre los bienes fideicometidos lo determinará el mismo contrato, el cual será el marco de su actuar.

   En el caso que nos ocupa, el artículo 2 del Convenio suscrito por el Gobierno de la República y el Banco Popular, dispone:

"Artículo Dos: El Banco actuará en calidad de órgano financiero asociado al Programa y en unión de la Primera Vicepresidencia de la República y de la Fundación para la Economía Popular, como ente fideicomitente y fiduciario de los proyectos productivos que se sometan a la aprobación del fideicomiso, que se suscribe en este mismo acto, por separado y bajo su propia normativa, dentro de la filosofía del Sector Social Productivo." (El subrayado es nuestro).

Por otra parte, el numeral 4 del citado convenio establece que:

"Artículo Cuatro. Con los aportes iniciales del Banco y del Proyecto del Sector Social Productivo, se constituirá un fideicomiso que se denominará Fondo de Inversión Social (FIS) el cual se incrementará con los aportes anuales indicados en el artículo anterior, con los créditos que reciba u obtenga de las instituciones nacionales o internacionales en condiciones aceptables y dentro de los términos legales correspondientes, con las donaciones de entes nacionales e internacionales, y las recuperaciones (amortización e intereses) producto de las colocaciones.

El fideicomiso actuará bajo la administración de una Junta de Fideicomitentes intregada por:

-Un representante del Primer Vicepresidente de la República.

-Dos representantes del Banco Popular.

-Dos representantes de la Fundación para la Economía Popular.

-y sus correspondientes suplentes.

El fideicomiso tiene como objetivo facilitar asistencia financiera y crediticia a los beneficiarios del Programa del Sector Social Productivo, asociado a la capacitación y a la asistencia técnica que, de acuerdo a este Programa, deberá proporcionarse en forma expedita no burocrática, con tasas de interés de mercado y con las prioridades definidas por el mismo proyecto, y a través de las Organizaciones No Gubernamentales y la participación de los beneficiarios organizados." (El subrayado es nuestro).

   En el caso que nos ocupa, en el convenio suscrito entre el Gobierno de la República y el Banco Popular y Desarrollo Comunal, en donde se constituye el fideicomiso estudiado, no se dispone el traslado de los bienes fideicometidos al fiduciario.

   La anterior situación, de acuerdo con el razonamiento sostenido por esta Procuraduría implicaría que los bienes fideicometidos son propiedad de los fideicomitentes, pero afectos al compromiso adquirido por los Gobiernos según se indica en el aparte siguiente.

IV. PROPIEDAD DE LOS FONDOS DEL PROYECTO DE APOYO AL PROGRAMA DEL SECTOR SOCIAL PRODUCTIVO Y DE LOS ACTIVOS QUE SE ADQUIERAN CON ELLOS, SEGUN ACUERDO DEL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA Y EL MINISTRO PARA LA COOPERACION INTERNACIONAL DEL LOS PAISES BAJOS

   Por otra parte, el acuerdo del Gobierno de la República de Costa Rica y el Ministro para la Cooperación Internacional de los Países Bajos dispone en el artículo sexto que:

"No se transferirán fondos a instituciones estatales, pero las partes se comprometen a constituir una Fundación, a la cual el Reinado de los Países Bajos transferirá los fondos del proyecto en la fecha y términos que convengan, así como las recuperaciones que se produzcan en el Fondo de Inversión Social o cualquier otro.

Los activos que se adquieran con fondos del presente proyecto son propiedad del Ministerio de la Cooperación Internacional de los Países Bajos, pero quedan afectos a su uso y disposición por parte de la Primera Vicepresidencia de la República, y al término del proyecto ésta los traspasará a la Fundación antes indicada para el cumplimiento de fines similares a los aquí propuestos."

   El citado artículo en su párrafo segundo presenta una contradicción, pues dispone que los activos que se adquirieran con los fondos del proyecto son propiedad del Ministerio de la Cooperación Internacional de los Países Bajos, sin embargo, la Primera Vicepresidencia de la República, al término del proyecto queda facultada para su traspaso a la Fundación indicada. Como es claro esto no es jurídicamente admisible ya que el Estado costarricense no siendo propietario de los bienes, sino teniendo solamente su afectación, no puede traspasar los mismos a una persona jurídica.

   Sin embargo, queda claro según el acuerdo en análisis, que la voluntad de los dos países que lo suscribieron fue la de que los activos que se adquirieran con los fondos del proyecto, al finalizar el mismo, sean traspasados a la Fundación constituida al efecto, así como los fondos del proyecto y las recuperaciones que se produzcan en el Fondo de Inversión Social (nombre que se da al Fideicomiso) o cualquier otro.

   El acuerdo en estudio es un acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Ministro para la Cooperación Internacional de los Países Bajos, para la Ejecución del Proyecto de Apoyo al Programa del Sector Social Productivo, por ello es claro que se trata de una coincidencia de voluntades con miras a llevar a cabo una cooperación para ejecutar un proyecto dirigido al Sector Social de nuestro país.

   En relación con los acuerdos de cooperación técnica internacional, la Doctrina del Derecho Internacional expresa que:

“Desde el punto de vista técnico-jurídico entonces, el acuerdo de cooperación técnica desarrolla una función instrumental creando un conjunto de derechos y obligaciones complementarios, sea para los entes concedentes de la asistencia en la esfera de su actividad material, sea para los Estados en cuyo interés tal actividad viene desarrollada." (MARCHISIO, Sergio, La Cooperazione per lo Sviluppo nel Diritto delle Nazioni Unite, Pubblicazioni della Facoltá di Giurisprudenza dell'Universitá di Camerino, Jovene Editore 1977, pág.236).

   En virtud de lo expuesto, es claro que las partes que han firmado estos acuerdos están obligadas a respetarlos en todo su contenido en el tanto de los mismos nacen a la vida Jurídico Internacional, derechos y obligaciones para éstas.

V. CONCLUSIONES

   Esta Procuraduría General considera que al no establecerse expresamente, la transmisión de los bienes fideicometidos, en el convenio entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Popular y Desarrollo Comunal, es lo procedente interpretar que los mismos se mantienen bajo la propiedad de los fideicomitentes, aunque al servicio o beneficio del fideicomisario, de acuerdo con lo establecido en el contrato, hasta que se produzca su traspaso en la forma prevista por las partes, según se señala en el párrafo siguiente.

   Sin embargo, debe indicarse que en el acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Ministro para la Cooperación Internacional de los Países Bajos para la Ejecución del Proyecto de Apoyo al Programa del Sector Social Productivo, se dispuso que los activos adquiridos con los fondos del proyecto, al término del mismo, serán traspasados a la Fundación que se constituirá al efecto. Asimismo, se debe indicar que lo pactado por las partes en este acuerdo, internacionalmente tiene fuerza obligatoria, lo que se traduce en la obligación jurídica de los firmantes de sujetar sus actuaciones de acuerdo con lo estipulado en los documentos suscritos por éstas, por lo que al término del proyecto los bienes fiduciarios deberán traspasarse a una Fundación de común acuerdo establecida.

Atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

Procurador Fiscal