C-044-95

San José, 3 de marzo de 1995.

Señores:

Lic. Walter González León

Lic. Rolando Fernández Gassiat

Banco de Costa Rica

Presente

Estimados señores:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de fecha 16 de agosto de 1994, en el cual, en su condición de Órgano Director del procedimiento administrativo incoado por su Institución en contra del Lic. xxx, solicita el dictamen de este Despacho a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública.

I. Antecedentes

   En primer término, conviene llevar a cabo la siguiente relación de los hechos que rodean el caso sometido a criterio, ya que ello reviste vital importancia para su análisis jurídico y conclusiones que más adelante se exponen.

   1. El Lic. xxx, funcionario del Banco de Costa Rica, mediante nota de fecha 1º de setiembre de 1988, solicita al Lic. Rodolfo Ulloa, Gerente General de la Institución, la oportunidad de desempeñarse como Notario, en el área de Fideicomiso, para la cual labora en ese momento.

   2. El 21 de noviembre de 1988, la Sra. xxx, le informa mediante nota al Sr. Gerente General, que al parecer no existe impedimento legal alguno para proceder al nombramiento solicitado por el Lic. xxx.

   3. Con fecha 29 de noviembre de 1988, se le comunica formalmente al Lic. xxx la aprobación de su gestión por parte del Sr. Gerente General, procediéndose a la formalización de su nombramiento como Notario de la Institución.

   4. El 27 de agosto de 1990, la Junta Directiva de la Institución bancaria, acuerda en sesión efectuar una investigación a cargo de la Sección Legal del Banco, sobre las condiciones de legalidad del nombramiento en cuestión, para resolver lo que corresponda.

   5. La Sección Legal rinde su dictamen, con fecha 19 de setiembre de 1991, sobre las condiciones de legalidad en que se efectuó el nombramiento como notario público interno del mencionado funcionario, arribando a la conclusión de que en la especie se presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por incumplimiento del procedimiento señalado al efecto, sea el concurso de atestados que establece el artículo 24 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito.

   6. En sesión 93-91, de fecha 18 de noviembre de 1991, la Junta Directiva del Banco de Costa Rica, con fundamento en los términos y condiciones que constan en el informe preparado por la Sección Legal, acuerda autorizar la integración de un Órgano Director, a cargo del proceso administrativo que se debe efectuar, en cumplimiento de los principios de defensa y debido proceso que cubren a todo administrado, antes de proceder a la anulación en sede administrativa del acto declaratorio de derechos.

   7. El citado Órgano Director quedó conformado por los señores Lic. Francisco Chamberlain Trejos y Lic. Jorge Arias Soto, ambos funcionarios de la Sección Legal del Banco, y el Lic. Walter González León, Subjefe de la Sección Servicios al Personal, en carácter de miembros propietarios, y por los señores Lic. Rolando Fernández Gassiat y Lic. Jesús Chavarría Ávila, funcionarios de la Sección Legal y el Ing. Manuel Barquero Yock, jefe de la Sección Investigación y Políticas de personal, como miembros suplentes de este órgano.

   8. El día 29 de abril de 1992 -pasados más de tres años del nombramiento- se da inicio al procedimiento administrativo ordinario, otorgándole al servidor investigado audiencia por un plazo de 15 días hábiles y citándole a una comparecencia oral y privada programada para el día 25 de mayo de 1992.

   9. El día 18 de mayo de 1992, el Lic. xxx nombra como su apoderado al Dr. xxx para que lo represente en el proceso de marras, y solicita la posposición de la comparecencia. Asimismo, solicita que se ponga a su disposición, a través del Órgano Director, la documentación probatoria localizada en la jefatura General de Recursos Humanos de la Institución, en virtud de las dificultades presentadas para obtener la mencionada prueba.

   10. Con fecha 22 de mayo de 1992, el Órgano Director resuelve posponer la comparecencia para el día 3 de junio siguiente en el mismo lugar antes fijado, así como ordenar a la Jefatura General de Recursos Humanos certificar al Lic. xxx la prueba que él especifique.

   11. El servidor interesado, a través de su apoderado, interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución de fecha 22 de mayo, alegando que se le ha causado indefensión por violación de plazos y denegación de acceso a la prueba existente.

   12. El Órgano Director rechaza el recurso de revocatoria interpuesto, por considerar que ha sido presentado en forma extemporánea (art. 346.1 LGAP) y en lo que concierne a la apelación interpuesta, emplaza a las partes para ante el superior. Se confirma el emplazamiento para la comparecencia prevista para el día 3 de junio de 1992.

   13. El Órgano Director, mediante resolución de fecha 3 de junio de 1992, hace constar la no asistencia del Lic. xxx a la comparecencia fijada, y resuelve suspender indefinidamente la misma en virtud de la interposición en contra de este órgano de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional, por parte del Lic. xxx.

   14. Mediante sentencia Nº 3525-93 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 21 de julio de 1993, notificada el día 23 de junio de 1994, el recurso de amparo interpuesto es declarado con lugar, por violación al debido proceso, ordenándose restituir al recurrente en el pleno goce de sus derechos, mediante la reposición del procedimiento, para que tenga acceso al expediente personal que maneja el Banco de Costa Rica, y en consecuencia, se encuentre en posibilidad de ejercer los derechos que le asisten dentro del procedimiento administrativo seguido en su contra.

   15. El día 4 de julio de 1994, el Órgano Director reinicia el procedimiento administrativo, señalando como fecha para la comparecencia oral y privada el día 29 de julio de ese mismo año, indicándole a la Jefatura General de Recursos Humanos, permitir al interesado un completo acceso a su expediente personal, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución citada.

16. El interesado solicita trasladar la fecha fijada para la comparecencia para el día 1º de agosto de 1994, solicitud que es acogida por el Órgano Director.

17. La comparecencia oral y privada se celebra en los términos fijados, audiencia en la que Lic. xxx expone sus alegatos de defensa y se recibe la declaración de los testigos ofrecidos en su oportunidad.

18. Con fecha 12 de agosto de 1994, el Órgano Director emite resolución en la que se dispone remitir el expediente a la Procuraduría General de la República, para lo que corresponda, así como declarar sin lugar las excepciones de prescripción y caducidad opuestas por el Lic. xxx, por considerar que las mismas no son de recibo.

II. Análisis del caso

   Para la resolución del presente asunto, debemos tener presente la normativa que rige el acto cuya validez se cuestiona, y del cual se pretende su declaratoria de nulidad en sede administrativa, así como los hechos acaecidos durante la tramitación del procedimiento seguido al efecto.

   El hecho de mayor importancia y trascendencia jurídica que origina todo este asunto es el nombramiento del Lic. xxx como Notario interno del Banco de Costa Rica. Acto éste para el que se había establecido expresamente un procedimiento que debería seguirse para su válida emisión, por lo que el análisis debe necesariamente partir del artículo 24 de la "Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos" (Ley Nº 6872 de 25 de mayo de 1983), que al efecto dispone:

"Los nombramientos de notarios públicos, en calidad de servidores de los entes descentralizados y de las empresas públicas, deberán hacerse por concurso, mediante análisis de atestados"

   Ahora bien, con fundamento en la relación de hechos contenida en el aparte anterior, y en aplicación de la norma supracitada, podemos formular las siguientes consideraciones en cuanto a las condiciones de legalidad en que el nombramiento de marras se produjo, así como la viabilidad de la declaratoria de oficio, en sede administrativa que la Institución pretende realizar:

1. Ha quedado debidamente acreditado para este Despacho que el Lic. xxx fue nombrado como notario de la Institución a partir del 29 de noviembre del año 1988, fecha en que empezó a ejercer sus funciones como tal, sin que mediara para este nombramiento ningún tipo de concurso interno ni externo destinado a la elección de quien ocuparía este puesto, incumpliéndose del todo lo preceptuado por la norma de la Ley de Enriquecimiento Ilícito que ha sido transcrita anteriormente.

   En criterio de este Órgano Consultivo, la norma en cuestión no admite la posibilidad de que un nombramiento de esta índole pudiera hacerse por otras vías; así como tampoco describe ningún tipo de excepción para el mismo, por lo que resulta de obligado cumplimiento la realización previa del concurso que la misma establece. Por lo anterior, con claridad se desprende de lo expuesto hasta aquí que se incurrió en una grave irregularidad al efectuarse el nombramiento sometido a análisis.

   En consecuencia, resultan también irregulares las condiciones en que el señor Gerente General de la Institución al momento de la emisión del acto, concedió su visto bueno para la realización del mismo, pese a que en la nota de fecha 21 de noviembre de 1988, dirigida al mencionado jerarca, la Sra. xxx manifiesta que el jefe de la Sección Legal, Lic. Gilberto Wauters, al emitir criterio sobre el nombramiento que nos ocupa, "no nos hizo indicación alguna de que existiera impedimento de carácter legal", lo cual evidentemente contribuyó a que el acto de marras se dictara sin sujetarse al procedimiento establecido al efecto.

2.- Por otra parte, y en cuanto a la posibilidad temporal para el Banco de Costa Rica de llevar a cabo la declaratoria que interesa, es necesario referirnos a la resolución de las quince horas treinta minutos del doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro dictada por el Órgano Director establecido para conocer de este asunto, que en su considerando 3º expresa:

"Que en cuanto a las excepciones de prescripción y caducidad opuestas por el señor xxx, considera el Órgano Director que las mismas no son de recibo, toda vez que originalmente el procedimiento de estilo establecido por la susodicha Ley General, se inició antes de los Cuatro (sic) años que norma dicha legislación y que el mismo se interrumpió y suspendió como consecuencia del recurso de amparo que interpuso el señor xxx, por lo que no fue sino hasta que tal recurso fue resuelto y notificado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que el procedimiento respectivo pudo reanudarse, toda vez que su suspensión había sido decretada por esa Sala Constitucional, hasta que en sentencia se resolvió para los efectos que aquí interesan que se continuara con el procedimiento y que se fijara nueva fecha para la comparecencia..." (lo destacado es nuestro)

   Esta Procuraduría no comparte el anterior criterio del Órgano Director, por las razones que luego se dirán.

   Al respecto, conviene en primer término hacer la aclaración en cuanto a la diferencia existente entre interrupción y suspensión, ya que la diversa connotación y significado de estas figuras impide que ambas se presenten de manera simultánea frente a un mismo plazo; situación ésta que parece afirmar la resolución que ha ocurrido en la especie. Con el fin de precisar el distinto significado de ambos términos, conviene hacer referencia a la doctrina del connotado jurista Guillermo Borda, quien muy atinadamente señala:

"Mientras la suspensión significa una paralización temporaria del curso de la prescripción que, concluido el motivo de la suspensión, vuelve a reanudarse aprovechando el plazo que había transcurrido anteriormente, la interrupción tiene efectos más radicales: borra totalmente el término transcurrido y la prescripción vuelve a correr por todo el término de ley, a partir de la cesación de la causa interruptiva" (BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires: Editorial Perrot, 1989, sexta edición, Tomo II, página 39.) (lo destacado es nuestro)

   Hecha la anterior aclaración, procede entrar al análisis de la solicitud elevada a esta Procuraduría, sea la de dictaminar favorablemente en punto a la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso que nos ocupa.

3.- Se trata en la especie del ejercicio por parte de la Administración de una potestad extraordinaria, conferida con el fin de que la misma cuente con la posibilidad de declarar, en vía administrativa, y sin necesidad de acudir al proceso contencioso de lesividad, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos.

   El principio de legalidad que cubre la actuación de la Administración, la constriñe a observar absoluta conformidad con toda norma de fondo y de procedimiento, máxime tratándose de una competencia de carácter extraordinario, como lo es la declaratoria de mérito, según apuntamos supra, uno de cuyos aspectos es su ejercicio dentro del plazo fatal señalado por el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, que dispone:

"Artículo 173 (...)

4. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años. (...)" (lo destacado no pertenece al original)

   En virtud de lo anterior, resulta de obligada revisión por parte de esta Procuraduría la conformidad con este requisito por parte de la Administración que pretenda hacer ejercicio de esta potestad.

   Para estos efectos, y teniendo claro que el plazo establecido en el supracitado artículo 173 es de caducidad y no de prescripción, estimamos importante citar el dictamen Nº C-168-94 de fecha 2 de noviembre de 1994, emitido por este Despacho sobre el punto que ahora nos ocupa, que contiene relevantes consideraciones y conclusiones sobre esta materia, y en lo conducente dice:

"Sobre la distinción entre caducidad y prescripción, en lo que nos interesa para este caso, nos indica el Dr. Víctor Pérez:

"De lo dicho , puede observarse que cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como supuesto una carga perentoria observancia de un término rígido (la rigidez del término, como veremos, es otra diferencia frente a la prescripción) para el cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho potestativo( con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente." ( Pérez Vargas, Víctor, Derecho Privado, 2da. edición, San José, 1991, págs. 203,204)

   Continúa diciendo el dictamen de cita lo siguiente:

"Valga aclarar que, la Procuraduría General de la República ya se había pronunciado sobre el tema indicando:

"Así las cosas, tenemos que si dentro del plazo de cuatro años que en forma expresa se señala en la ley, (término fatal), la Administración no utilizó su potestad de revisión oficiosa tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, por la vía fijada en la Ley General de la Administración Pública, caducó -con las implicaciones que conlleva el término- esa potestad, y por lo tanto, carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre ese asunto.

Se debe reiterar, finalmente, que aquí no estamos frente a una prescripción, que sí es susceptible de interrumpirse o suspenderse, características que no posee la caducidad." (Dictamen C-042-90 de 21 de marzo de 1990)

   Las anteriores consideraciones nos llevan a la conclusión de que el plazo de los cuatro años que tiene la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos es ininterrumpible". (El destacado es nuestro)

4.- De conformidad con la tesis sostenida por este Despacho en la materia, y en relación al criterio expuesto por el Órgano Director, en el considerando antes transcrito de la resolución de fecha doce de agosto de 1994, debemos señalar que no obstante la normativa que establece como una consecuencia de la interposición del recurso de amparo la suspensión de los efectos del acto, no cabe sino concluir que, dada la fatalidad del término establecido en al artículo 173 LGAP, el tiempo que corre desde la resolución de fecha 3 de junio de 1992, hasta la notificación del voto 3525-93, debe sumarse al plazo de la caducidad sometido a análisis.

   En el caso que nos ocupa, fácilmente podemos constatar que la Administración no actúo con la debida diligencia, como era su obligación, en el ejercicio de una potestad de esta naturaleza ya que no es sino hasta tres años y cinco meses después de dictado el acto -el 29 de abril de 1992- cuando se inicia el procedimiento ordinario administrativo previo a la declaratoria de nulidad.

5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional b) que el término para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración a; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto nulo.

6.- Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud del criterio de este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión.

III. Conclusión

   Teniendo por acreditado que el acto administrativo que se pretende declarar como viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta -sea el formal nombramiento del Lic. xxx como notario interno del Banco de Costa Rica- empezó a surtir sus efectos a partir del año 1988, resulta de obligada conclusión que el plazo previsto para efectuar la declaratoria que se solicita, a la fecha ha caducado holgadamente. Por lo anterior, deviene improcedente para esta Procuraduría emitir criterio favorable sobre la solicitud planteada por ese Órgano Director del procedimiento.

Con toda consideración, me suscribo atentamente,

Lic. Francisco E. Villalobos González

Procurador de Asuntos Internacionales

FVG-ACG