C-082-88

San José, 13 de mayo de 1988

Señor

Rodolfo Longan Guevara

Gerente

Instituto Nacional de Aprendizaje

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy contestación a su oficio Nº 533-88-G de fecha 12 de abril del año en curso, mediante el cual requiere el criterio de este Despacho con el objeto de determinar cómo proceder "...para realizar el cálculo de las vacaciones de los funcionarios que se acogen a licencias por enfermedad antes de que concluyan las cincuenta semanas necesarias para el disfrute de las vacaciones..."

Señala además que tanto la Dirección de Asesoría Jurídica del Instituto Nacional de Aprendizaje (INA), como la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ante consultas formuladas a esas oficinas, en su oportunidad respondieron con criterios dispares. Así, por ejemplo se observa que la Dirección de Asesoría Legal del Instituto Nacional de Aprendizaje al responder a la pregunta concreta de si procede o no el reconocimiento de los saldos de vacaciones correspondientes a dos períodos en el caso de un servidor, y considerando que éste permaneció incapacitado durante la totalidad de esos dos períodos, (el criterio habla de 86-87 y 87-88, cuando en realidad parece que son 85-86 y 86-87), y renunció a su puesto a partir del 16 de agosto del año pasado, (o sea al terminar el período de su incapacidad), dispuso o expresó que "...de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo debe considerarse que para que ese derecho se consolide en favor del trabajador (vacaciones), son necesarios dos requisitos: En primer lugar es indispensable la prestación de servicio en forma efectiva, por espacio de cincuenta semanas anteriores al disfrute de las vacaciones; en segundo lugar, es condición necesaria que dicha prestación efectiva de servicios se dé en forma ininterrumpida o sea, continua..." (sic). Se sostiene en el criterio apuntado, que la enfermedad "...según lo dispuesto por el Código de Trabajo en su artículo 79 constituye causal de suspensión de la relación de trabajo, lo cual implica en forma necesaria, la suspensión de todos los efectos que de dicho contrato derivan, y en tales circunstancias, no existe prestación efectiva de servicios...

Además, se apunta que cuando el numeral 153 expresa que para calcular el período de descanso anual remunerado la enfermedad del trabajador no interrumpirá la continuidad del trabajo, "...lo cierto es que tal norma se refiere a otro supuesto. Concretamente debe entenderse que la incapacidad no interrumpe la continuidad del trabajo; esto es que, tanto el tiempo efectivamente trabajado antes de la incapacidad, como el trabajo que se realice una vez concluida ésta, se consideran como continuos a efecto de calcular las cincuenta semanas, lo cual es diferente a decir que el período de incapacidad en sí mismo, pueda tomarse en cuenta como tiempo de trabajo efectivo, interpretación que de la norma en estudio no es factible deducir...".

Concluye en suma, dicha opinión legal, en que no es jurídicamente procedente reconocer el tiempo de incapacidad por enfermedad inculpada como tiempo de trabajo efectivo con el fin de considerarlo para el cálculo de vacaciones.

Por su parte, la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad social ante similar pregunta a la formulada por la Dirección de Asesoría Legal del INA manifiesta con arreglo al numeral 153 del Código de Trabajo; esto es que, tanto el tiempo efectivamente trabajado antes de la incapacidad, como el trabajo que se realice una vez concluida ésta, se consideran como continuos a efecto de calcular las cincuenta semanas, lo cual es diferente a decir que el período de incapacidad en sí mismo, pueda tomarse en cuenta como tiempo de trabajo efectivo, interpretación que de la norma en estudio no es factible deducir..."

Concluye en suma, dicha opinión legal, en que no es jurídicamente procedente reconocer el tiempo de incapacidad por enfermedad inculpada como tiempo de trabajo efectivo con el fin de considerarlo para el cálculo de vacaciones.

Por su parte, la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ante similar pregunta a la formulada por la Dirección de Asesoría Legal del INA manifiesta con arreglo al numeral 153 del Código de Trabajo que "...las incapacidades por enfermedad justificada... no suspenden el contrato de trabajo, es decir su continuidad, por ello, reiterando la idea, la incapacidad no pospone el disfrute de las vacaciones (sic) ...", expresa además que "...Perfectamente se encuentra posibilitado el trabajador o funcionario, que luego de una incapacidad, cualquiera sea el tiempo que ésta tarde, lógicamente dentro de lo permitido por la ley, de solicitar sus vacaciones y el patrono está en la obligación de concederlas... 4.- Las vacaciones son un derecho de todo trabajador, y no pueden ser limitadas salvo lo establecido legalmente, 15 semanas para que el patrono señale la fecha en que el trabajador debe disfrutarlas y en caso de negárselas, el trabajador tendrá un plazo de tres meses para exigirlas, según lo establece el artículo 607 del Código de Trabajo..." (vid, en lo conducente Oficio DAJ-1136-87 de la Dirección de Asesoría Jurídica del INA del 12 de noviembre de 1987 y oficio DAJ-242 de 10 de marzo de 1988 de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).

Ahora bien, tomando en consideración los criterios mencionados, donde se evidencia el antagonismo por usted apuntado, sobre su consulta nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I.- SOBRE EL ARTICULO 153 DEL CODIGO DE TRABAJO, LA UTILIZACION DEL CONCEPTO JURIDICO INTERRUPCION Y SU RELACION CON EL PROBLEMA QUE PLANTEA LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO POR DIVERSAS CAUSAS (especial referencia a la suspensión y enfermedad inculpada y su colisión con el instituto de descanso anual remunerado).

El numeral 153 del Código de Trabajo verse sobre las vacaciones anuales remuneradas, también llamadas "descanso anual remunerado"; dentro de su conceptualización en nuestra legislación laboral se entiende que ha de haber un mínimo de dos semanas de descanso por cada cincuenta de labores continuas; igualmente se comprende que en aquellos casos de ruptura antes de cumplirse ese período de cincuenta semanas (ruptura ante tempus), el trabajador tendrá derecho a un día de vacaciones por cada mes trabajado, como mínimo, pagadero a la fecha de finalización de la contratación. Pues bien, luego de esto, en el párrafo final, del numeral en cuestión se establece bajo qué supuestos no es dable entender que ha habido "interrupción", dentro del período de las cincuenta semanas útiles para provocar el cálculo de las dos de descanso anual remunerado; se señala con claridad: "....*No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste*". ((*)subrayado).

Como se observa, es claro que cuando en el numeral en análisis se utiliza el vocablo técnico jurídico "interrupción", se le está refiriendo a un fenómeno especial, el que según el legislador no debe influir negativamente dentro del cálculo del período de descanso anual remunerado.

En efecto, usualmente la interrupción dentro de un hecho o negocio jurídico conlleva o produce el efecto de invalidar totalmente el período ocurrido antes de la interrupción misma, de modo tal que aquél se tiene como no acaecido, debiendo empezar a computarlo nuevamente; consecuentemente, al decir el numeral que tales o cuales hipótesis o supuestos de no prestación efectiva de servicios "...no interrumpirán la continuidad del trabajo..." se está disponiendo que en situaciones o circunstancias normales esas hipótesis de imposibilidad material de cumplimiento de la obligación de trabajar no producen o provocan la pérdida del lapso transcurrido con anterioridad al advenimiento del hecho que ocasiona u origina la interrupción o suspensión. Hemos de decir que ésta es la explicación lógica y más acertada por cuanto la enfermedad inculpada si bien entraña suspensión total o absoluta de todas las obligaciones contractuales, en cuenta la del disfrute posterior a la enfermedad de las vacaciones o el descanso anual remunerado. Por ello el numeral 153 se nos presenta como un ejemplo claro de la tendencia usual y natural de las legislaciones labores de impedir la extinción de las obligaciones accesorias de las relaciones contractuales.

En efecto, esta disposición guarda absoluta relación con la tesis que sustenta la doctrina jus-laboralista en el sentido de que realmente lo que se suspende en ciertos casos no es el contrato de trabajo, sino sus efectos, y de estos efectos, *sólo los principales*, los más importantes, tal es el sentir de RUPRECHT cuando afirma: "...En realidad lo que se suspende no es el contrato sino sus efectos, ya que ambas partes quedan relevadas del cumplimiento de las principales obligaciones... Hemos dicho que la suspensión se aplica a las obligaciones principales, *trabajo y salario*, pero las accesorias siguen vigentes..." (RUPRECHT, Alfredo J., Contrato de Trabajo, Principios Generales y legislación comentada, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Argentina, 1960, pág. 241).

Lo anterior quiere decir, que aun cuando ciertos tipos de hechos poseen la característica propia de causar un estado de letargo o suspensión dentro de la relación de empleo o de servicio, no tienen la virtud de debilitar o enervar el ejercicio de determinadas obligaciones o derechos, es decir, el patrono está en capacidad de exigir por ejemplo, fidelidad y lealtad, aún en el período de la suspensión, y el trabajador guarda la posibilidad, dentro de determinados límites, de ser readmitido en su trabajo, en las mismas o idénticas condiciones existentes antes de la interrupción, sin variación alguna, de tal modo que no exista perjuicio para él por un hecho no imputable a su voluntad.

Una de las obligaciones o efectos accesorios, por lo tanto, que es variado o alterado por el lapso de suspensión o interrupción es, en general el otorgamiento del período de descanso anual remunerado, así lo señala la doctrina, y el numeral 153 confirma esa posición precisando la no incidencia negativa de la suspensión en ese cúmulo de supuestos que contiene de no prestación de servicio.

Debido a lo anterior, si bien compartimos en parte la opinión de la Asesoría Legal de la institución consultante, en cuanto afirma que son necesarios dos requisitos, ("...En primer lugar, es indispensable la prestación de servicio en forma efectiva, por espacio de cincuenta semanas... en segunda lugar es condición necesaria que dicha prestación.. se de en forma ininterrumpida, o sea, continua..."), para el disfrute del descanso anual; no coincidimos con la interpretación superficial que se da del artículo 153 en cuanto afirma que esta disposición se refiere a otro supuesto, sin decir cuál es. Debe quedar claro que en términos generales el numeral bajo examen otorga la posibilidad jurídica al trabajador, para que el tiempo de la incapacidad, por enfermedad, la licencia sin goce de salario, los descansos otorgados por el Código o sus reglamentos y leyes conexas, *y cualquier otra causa análoga que no dé fin al contrato de trabajo*, le sirvan como períodos útiles para efectos de cómputo y cálculo del descanso anual remunerado, pues los considera como trabajo efectivo. ((*)Subrayado).

De suerte que entonces si se observa con cuidado, se tiene como uno solo el tiempo transcurrido, continuo, indisoluble; esto es lo que nos preceptúa el artículo citado, *la inexistencia de solución de continuidad en los supuestos o hipótesis allí contemplados*. ((*)Subrayado).

Ahora bien, se expresa en el criterio de la Asesoría Legal del INA, que la enfermedad según lo dispuesto por el numeral 79 del Código de Trabajo es causal de suspensión de la relación de trabajo, "...lo cual implica en forma necesaria, la suspensión de todos los efectos que de dicho contrato derivan y en tales circunstancias, no existe prestación efectiva de servicios...", (vid. oficio citado atrás).

Sobre esto, hay que decir, siguiendo la doctrina mayoritaria, que la suspensión de la relación de trabajo, motivada concretamente por enfermedad inculpada del trabajador, es una de las hipótesis de *suspensión relativa*, (vid. RUPRECHT op. cit. p. 241), esto es, que no todas las obligaciones contractuales se suspenden (pues el salario se sigue girando en parte o todo, prácticamente sólo se suspende la prestación de servicio), de modo que la afirmación hecha en ese criterio legal es falsa en cuanto afirma que necesariamente todos los efectos del contrato se suspenden.

Es evidente que el artículo 153 en cuanto permite que la licencia por enfermedad (enfermedad justificada), no interrumpe "...la continuidad del trabajo..." viene a establecer una excepción en lo relativo a vacaciones del trabajador y su posterior disfrute efectivo, por cuanto a pesar de no haber prestación efectiva del servicio, se presume y bajo determinados límites temporales que luego señalaremos, ese período de descanso anual como efecto accesorio (obligación accesoria del contrato de trabajo), no sufre alteración alguna, no se suspende o interrumpe; el numeral 153 en sí, es una excepción a la regla contenida en el artículo 79, en lo relativo a descanso anual remunerado, pues como se dijo líneas atrás la enfermedad inculpada es una suspensión relativa, entendiendo por esto que no se suspende la percepción del salario, y que de todos modos la suspensión absoluta, sí lo fuera, conlleva sólo la interrupción de los efectos esenciales o principales de la relación de trabajo, más nunca los accesorios, como es el caso de las vacaciones.

Entender que el tiempo que dura la interrupción, dentro de ciertos límites, no es útil jurídicamente hablando para efectos de cómputo de vacaciones, no es desnaturalizar el sentido protector que posee el artículo 153; no se pospone la vacación solamente, sino que la interrupción en sí integra el período total de cincuenta semanas como trabajo efectivo, pues se preceptúa claramente que dentro del período de labores continuas de cincuenta semanas, la suspensión por enfermedad justificada no crea discontinuidad.

Sobre esto, el ilustre tratadista Guillermo Cabanellas, en su obra "Contrato de Trabajo", y citando una resolución relevante sobre el tópico que nos ocupa señalar: "...el plazo durante el cual el trabajador debe prestar servicios para tener derecho a las vacaciones, al no establecerse que los mismos sean efectivos; ha de incluir el período de enfermedad inculpable pues *no sería justo que del ejercicio de un derecho pueda derivar la pérdida de otro*..." ((*)subrayado). (CABANELLAS, Guillermo, "Contrato de Trabajo", Parte General, Vol. II, pág. 272).

Esto es plenamente aplicable a nuestra situación jurídica positiva pues no existe exigencia definitiva o terminante en la especie para que los servicios sean efectivos, cosa que por lo demás sería seguir, en términos generales y en condiciones normales, un criterio estricto y perjudicial para los trabajadores.

II.- SOBRE LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES TEMPORALES A LA EXCEPCION CONTENIDA EN EL ARTICULO 153 DEL CODIGO DE TRABAJO.

Hechas las anteriores manifestaciones alrededor del problema que plantea la suspensión in genere de la relación de empleo o de servicio, motivada por la enfermedad inculpada del trabajador, y habiendo aclarado que el numeral 153 impide la pérdida del tiempo transcurrido con anterioridad a la incapacidad o licencia por enfermedad, a efecto de calcular el período vacacional, y que ese lapso de suspensión por enfermedad inculpada conforma como un todo el lapso de trabajo efectivo continuo de las cincuenta semanas, siendo uno sólo y continuo de modo que el descanso anual no se alterará en perjuicio del trabajador, es menester señalar que lo dicho con antelación en el aparte anterior se refiere a los supuestos bajo condiciones normales donde la licencia por enfermedad justificada no excede de ciertos límites temporales, y donde al menos ha habido una prestación mínima de servicio efectivo.

En efecto, la doctrina en general apunta hacia la necesidad de que exista un tiempo mínimo de prestación para el otorgamiento del descanso anual remunerado, es decir, *un tiempo mínimo* de prestación dentro del período contenido en las legislaciones respectivas como el que sirve de base para el cálculo posterior y definitivo del descanso anual remunerado (período que en nuestra legislación es de cincuenta semanas según el artículo 153).

Al respecto, CABANELLAS nos informa: "...Después de cuanto hemos expuesto sobre las vacaciones anuales retribuidas, cabe concretar que la concesión de dichas vacaciones exige como condiciones previas: a) que el contrato de trabajo sea de carácter permanente, esto es, no tratarse de trabajo eventual o transitorio; b) que el trabajador haya prestado sus servicios durante cierto tiempo al mismo patrono...*se requiere un mínimum de prestaciones al servicio del mismo patrono*..." (CABANELLAS, Guillermo, "Contrato de Trabajo", Parte General, Vol. II, pág. 262). Más adelante señala: "...la mayoría de las legislaciones exige un determinado *lapso mínimo de prestación* con el fin de contar con derecho a vacaciones...". ((*)subrayado). (CABANELLAS, op. cit., pág. 271).

            Por su parte, VASQUEZ VIALARD observa: "...un b) Trabajo Mínimo”. ”El principal requisito a que se supeditan comúnmente las vacaciones, es el de haber prestado servicios durante un cierto lapso, requisito bien explicable, a la luz de este lógico razonamiento: si las vacaciones son el descanso reparador de la fatiga que a lo largo del tiempo produce el trabajo, pese al descanso semanal, es evidente que la necesidad de ese descaso presuponga la existencia de un mínimo de labor efectiva". (VASQUEZ VIALARD, Antonio, "Tratado de Derecho de Trabajo", Tomo IV, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1983, pág. 109).

Hacemos esta observación para indicar, que dentro del contexto de excepción que la disposición contenida en el párrafo final del numeral 153 establece (no interrupción de la continuidad en el caso de licencia por enfermedad), para el cómputo de las cincuenta semanas, va ínsita la obligación del trabajador de haber prestado servicios efectivos en una determinada proporción mínima, para poder así tener derecho al disfrute del descanso anual. Es claro que, por ejemplo, en el caso que se menciona dentro de la consulta y su criterio legal, aquel servidor que ni siquiera ha prestado sus fuerzas laborales al servicio del patrono durante un solo día en dos años consecutivos, por haber tenido incapacidad por enfermedad inculpada, no tiene derecho a descanso anual alguno, pues no tiene fuerza alguna para recuperar.

La excepción dada en el numeral 153, encuentra en el trabajo mínimo dentro del período de las cincuenta semanas su primera limitación temporal; así por ejemplo, según nos informa CABANELLAS, en la legislación argentina se establecía que al menos ese trabajo mínimo para tender al disfrute de las vacaciones debía ser igual a la mitad de la totalidad de los días hábiles, descontando días feriados y domingos o días de descanso semanal, en su caso nos apuntaba que eran 154 días (CABANELLAS, op. cit. pág. 272).

En nuestra legislación no existe fijación de prestación mínima, sin embargo una medida prudente eran 154 días (CABANELLAS, op. cit. pág. 272). En nuestra legislación no existe fijación de prestación mínima, sin embargo una medida prudente y justa sería tomar como promedio la mitad de los días hábiles del año. Ello por cuanto si el trabajador no ha laborado un sólo día del período útil para el cómputo de vacaciones, es nuestra opinión que aún en el supuesto de que la causa de ello sea la enfermedad inculpada no se puede acceder a otorgar descanso anual alguno, por cuanto aquí se rompe la excepción del 153, al no haber trabajado mínimo alguno, es el supuesto anormal de inexistencia absoluta de prestación de servicios, y entonces ante tal carencia no puede haber posibilidad para disfrutar las vacaciones que bajo supuestos o condiciones normales provienen como producto o derivación directa de la prestación, aun cuando sea mínima. Si del todo no hay prestación, -repito-, no puede pensarse que exista derecho a disfrutar vacaciones anuales, remuneradas, pero en cambio sí existe una proporción mínima que podríamos fijar en la mitad de los días hábiles del año, sí es posible admitir la excepción contenida en el artículo 153.

Otra limitación que surge es, atendiendo a los supuestos concretos del caso que se menciona en su consulta (servidor que permaneció incapacitado durante dos años consecutivos), la contenida en el artículo 80 del Código de Trabajo. Al parecer el caso que se planteó en su momento en la Dirección de Personal del INA es uno de los más extremosos que en materia de incapacidades puedan darse, es por así decirlo la figura anómala típica, porque en principio, si se presenta una licencia por enfermedad determinada, que pueda exceder de tres meses de conformidad con el numeral recién citado, surge la posibilidad jurídica  para el patrono de dar por terminado el contrato de trabajo, cubriendo al trabajador las indemnizaciones correspondientes (período que se extiende en mayor medida según lo disponen los artículos 34 y 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, hasta un máximum de seis meses). Al no haberse actuado en el ejercicio de esa facultad se permitió que el trabajador permaneciera en un estado de suspensión casi indefinida, lo cual es contrario a la naturaleza esencialmente transitoria o provisional de la suspensión por enfermedad justificada. Pues bien, en este caso, este trabajador no puede exigir el pago de ninguna suma por descanso anual remunerado, en virtud de que no existió en la especie un mínimo de prestación efectiva que permitiera acceder al disfrute de las vacaciones.

            Es en sí un supuesto distinto del contenido en el numeral 153, pues en tal disposición se presupone la normalidad, la prestación normal con lapsos muy breves de enfermedad inculpada, donde tales lapsos no tienen la virtud de interrumpir el período total de 50 semanas, por cuanto conforman una sola unidad, por venir ordenado en la disposición a modo de excepción en el caso del descanso anual remunerado. En el asunto que tuvo en su momento la Administración del INA, se nos presenta la anormalidad, ya no la transitoriedad de la suspensión de la incapacidad o licencia por enfermedad justificada, sino más bien la licencia indefinida, donde no hubo en ningún momento, durante dos años, prestación mínima de servicios alguna.

III.- CONCLUSION

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de este Despacho que el numeral 153 del Código de Trabajo, contiene una excepción al cúmulo de reglas que condicionan la suspensión por enfermedad inculpada no tiene la virtud de interrumpir el período continuo de cincuenta semanas de labores útil para otorgar el descanso anual remunerado. Sin embargo, tal excepción encuentra una limitación, cual es la de que necesariamente para poder tener aplicación presupone la existencia de un mínimo de trabajo efectivo, dentro del período de cincuenta semanas mencionado, e igualmente exige que la suspensión en sí no adquiera el carácter de casi indefinida, sino que por el contrario se trate de lapsos muy breves, normalmente no mayores de tres meses.

Le saluda, atentamente,

Lic. Juan José Soto Cervantes

PROCURADURIA DE RELACIONES DE

SERVICIO (SECCION II)

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