01 de setiembre 2025

PGR-OJ-137-2025

 

Señores

Comisión Especial de Infraestructura

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

 

   Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AL-CE23144-0258-2024, mediante el cual se nos solicita un criterio jurídico no vinculante sobre el proyecto de Ley 24.669, “LEY GENERAL DE ADQUISICIÓN DE TERRENOS Y EXPROPIACIONES.”, Proyecto de Ley que todavía, al día de hoy, está pendiente de discusión en la Comisión Especial de Infraestructura.

 

   Se evacúa la consulta en los siguientes términos:

 

A.    UNA REFORMA QUE FACULTARIA A LA ADMINISTRACIÓN LA CONTRATACIÓN DE PERITOS PARA ELABORAR Y DETERMINAR EL AVALÚO ADMINISTRATIVO. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

   El avalúo administrativo es el acto que determina ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponde a los bienes o derechos objeto de la expropiación. Es un acto técnico que debe ser realizado por un perito valuador conforme la técnica. Es un acto administrativo. Es la manifestación de voluntad de la administración expropiante de pagar un determinado precio por un bien cuya necesidad de ocupación ha sido justificada, previamente, en un acto de declaratoria de interés público.  El avalúo administrativo tiene un contenido determinado por Ley. Debe comprender los siguientes elementos:

 

a) La descripción topográfica del terreno.

 

b) El estado y el uso actual de las construcciones.

 

c) El uso actual del terreno.

 

d) Los derechos de los inquilinos o los arrendatarios.

 

e) Las licencias o los derechos comerciales, si procedieran conforme a la ley, incluidos, entre otros, todos los costos de producción, directos e indirectos, impuestos nacionales, municipales y seguros.

 

f) Los permisos y las licencias o las concesiones para la explotación de yacimientos, debidamente aprobados y vigentes conforme a la ley, tomando en cuenta, entre otros, los costos de producción, directos e indirectos, el pago de las cargas sociales, los impuestos nacionales, municipales y los seguros.

 

g) El precio estimado de las propiedades colindantes y de otras propiedades de la zona o el de las ventas efectuadas en el área, sobre todo si se tratara de una carretera u otro proyecto similar al de la parte de la propiedad valorada, para comparar los precios del entorno con el de la propiedad que se expropia, así como para obtener un valor homogéneo y usual conforme a la zona.

 

h) Los gravámenes que pesan sobre la propiedad y el valor del bien, fijado por el propietario para estas transacciones.

 

i) Cualesquiera otros elementos o derechos susceptibles de valoración e indemnización.

 

El avalúo administrativo es un acto administrativo que individualiza el bien a expropiar y determina el justiprecio.

 

La notificación del avalúo administrativo produce efectos jurídicos unilaterales en el expropiado:

 

a)      Produce un emplazamiento al expropiado para que manifieste su conformidad o disconformidad con el justiprecio. Si el expropiado acepta el precio, pierde el derecho a oponerse en vía judicial y la administración remitirá el expediente a la Notaría del Estado, sin necesidad de ningún otro trámite, a efectos de que proceda a confeccionar la escritura de traspaso correspondiente.

b)      Crea una presunción de aceptación si el expropiado guarda silencio. Aceptado por silencio el avalúo administrativo, el avalúo queda firme y no cabe oposición posterior en ninguna etapa del proceso administrativo.

c)      La disconformidad del propietario, habilita a la administración expropiante para dictar un acuerdo expropiatorio, que es el presupuesto formal necesario para interponer un proceso especial de justiprecio ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

La iniciativa de Ley pretende habilitar, a través de su artículo 23, a la administración expropiante para que puedan contratar peritos, mediante licitación reducida regulada en el artículo 62 de la Ley General de Contratación Pública, fin de que elaboren el avalúo que determina el justiprecio y que sería notificado al expropiado. Esto implicaría la delegación, por vía de un contrato público, de una competencia pública en un profesional particular.

 

Este Órgano Superior Consultivo guarda serias reservas sobre la regularidad constitucional de esa delegación.

 

El avalúo administrativo no solamente es un acto técnico. Produce efectos jurídicos propios de una potestad de imperio. Implica la imposición de cargas sobre el administrado expropiado. La notificación del avalúo conlleva un emplazamiento y la carga para el administrado de pronunciar su conformidad o disconformidad. En ambos supuestos, las consecuencias jurídicas son graves. La conformidad, expresa o tácita, implica la confección de la escritura pública de traspaso y la obligación del administrado de firmarla, y la disconformidad conlleva la obligación de soportar un proceso especial de justiprecio.

 

En doctrina se ha reconocido que el avalúo de expropiación, es un acto administrativo de imperio, que solamente puede ser impugnado jurisdiccionalmente. El artículo 28 de la Ley vigente de expropiaciones recoge esa doctrina al establecer que, en el proceso especial de fijación del justiprecio, solo se discutirán asuntos relacionados con la revisión del avalúo administrativo del bien expropiado, según las condiciones en que se encontraba, para fijar el monto final de la indemnización.

 

Las potestades de imperio son intransferibles - Ver voto Sala Primera 1605-2021 de las 9:01 del 23 de setiembre de 2021 – y por tanto indelegables.

 

La insuficiencia de recursos por parte de la administración pública, es la que justificaría la delegación del avalúo en peritos privados.  El Legislador tiene un margen para regular y crear soluciones en orden de procurar que la administración expropiante pueda determinar los avalúos administrativos necesarios para los proyectos públicos. Dentro de ese margen, no existe ningún obstáculo jurídico para que se autorice a la administración a contratar asistencia técnica para realizar las operaciones materiales necesarias para realizar un avalúo expropiatorio; lo cierto, sin embargo, es que la determinación del avalúo, como tal, es un acto reservado, por constituir un acto de imperio, a un órgano de la administración pública.

 

Por consecuencia, este Órgano Superior Consultivo guarda serias reservas sobre la posibilidad de delegar la determinación de avalúo administrativo en personas físicas o jurídicas contratadas por el Estado.

 

B.     EL PROYECTO DE LEY EXIGE QUE LA DETERMINACIÓN DEL AVALÚO ADMINISTRATIVO SEA REALIZADO DE FORMA COLEGIADA. INCONGRUENCIAS EN LA TÉCNICA LEGISLATIVA.

 

El proyecto de Ley, en su artículo 23, establecería que el avalúo administrativo será realizado en forma colegiada, si el justiprecio de bienes inmuebles comprende la estimación de aspectos comerciales o industriales.

 

La determinación colegiada de un avalúo implica que éste es realizado por un órgano colegiado, tal y como sucede en el Derecho Español, donde esa función corresponde al Jurado Provincial de Expropiaciones, órgano creado por el artículo 32 de la Ley sobre Expropiación Forzosa.

 

El proyecto de Ley se circunscribe a proponer que en el caso de que el avalúo deba comprender la valuación de aspectos comerciales o industriales, aquel debe realizarse de forma colegiada. La iniciativa, sin embargo, no crea un órgano colegiado para la determinación de los avalúos administrativos.

 

El artículo 58 del proyecto de Ley, crearía la Dirección General de Adquisición de Bienes Inmuebles y Expropiaciones, como un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La Dirección sustituiría al actual Departamento de Adquisición de Bienes Inmuebles. Una de las funciones esenciales que tendría la Dirección a crear por el proyecto de Ley, es la realización de avalúos administrativos requeridos por Unidades Ejecutoras para el desarrollo de los proyectos de infraestructura de interés público

 

Debe insistirse en que es natural que la función de realizar los avalúos le corresponda a un órgano de la administración pública. Es una potestad de imperio.

 

De seguido, debe indicarse que la Dirección General de Adquisición de Bienes Inmuebles y Expropiaciones no está pensada, en el proyecto de Ley, como un órgano colegiado. El artículo 62 de la iniciativa de Ley diseña a la Dirección como un órgano a cargo de un único Director, que contará con un Subdirector que le sustituye en las ausencias.

 

No se comprende, entonces, la razón jurídica para que el artículo 23 de la iniciativa legal, pretenda prescribir que el avalúo administrativo sea realizado en forma colegiada para aquellos casos en que el justiprecio de bienes inmuebles comprende la estimación de aspectos comerciales o industriales. Parece ser una incongruencia que no es un detalle menor. Se comprende que exista un interés en que Ley establezca que los avalúos de propiedades inmuebles con derechos comerciales o que incorporen aspectos industriales, sean realizados, de forma conjunta, por un ingeniero, de un lado, y por un contador o actuario matemático, del otro. La jurisprudencia ha denotado que si bien el avalúo del inmueble es competencia profesional de los agremiados al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos; la valoración de los derechos comerciales e industriales es una atribución de un contador público autorizado o de un actuario matemático. Al respecto, es oportuno transcribir el voto 491-2024 de las 16:30 horas del 9 de diciembre de 2024 dictada por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo:

 

“la institución tuvo que haber realizado un avalúo del inmueble a expropiar y sus construcciones (por el principio de accesoriedad) y otro independiente relacionado con la indemnización de los derechos comerciales afectados, ya que son rubros diferentes cuya eventual valoración en sede judicial, debe ser realizada por especialistas en la materia, por lo que un Ingeniero Civil no tiene la capacidad para analizar temas reservados para un Contador Público o Actuario Matemático y viceversa; además, las dos instituciones bancarias mencionadas líneas atrás se opusieron expresamente al avalúo como un todo, como una unidad, siendo este un avalúo que incluye la valoración de los derechos comerciales desarrollados en el inmueble, por lo que la Caja expropiante no puede aprovecharse de su error ni tampoco puede separar de una manera subjetiva esa valoración e indicar que la parte expropiada en estas diligencias, lo aceptó tácitamente, ya que sería injusto e improcedente; por lo tanto, este Despacho queda a la espera del cumplimiento de las prevenciones realizadas en el auto de las diez horas cincuenta minutos del veintiuno de noviembre del año dos mil veintitrés.”

 

   Aunque se comprende el interés que pueda existir, en determinados casos, en que los avalúos se realicen de forma conjunta entre ingenieros y contadores / actuarios matemáticos; la disposición prevista en el proyecto de Ley para que los avalúos se realicen de forma conjunta es incongruente, el órgano competente para determinar los avalúos no es un órgano colegiado.

 

En todo caso, importa destacar que el proyecto de Ley retiene, en su artículo 4, la regla jurídica vigente hoy en día en el numeral 6 de la Ley de Expropiaciones y que dispone lo siguiente: “Las diligencias de expropiación se tramitarán en tantos expedientes administrativos separados como sean los titulares de los inmuebles y los derechos por expropiar, pero en el caso de los copropietarios se tramitarán en uno solo.”

 

Las expropiaciones de bienes inmuebles se tramitan de forma separada a las expropiaciones de derechos comerciales; nuevamente no existe una justificación para que en la iniciativa de Ley se pretenda que los avalúos de propiedades inmuebles con derechos comerciales, se realicen de forma colegiada.

 

C.    EL AVALÚO DEBE SER ELABORADO CONFORME LAS BUENAS PRÁCTICAS INTERNACIONALES. CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO.

 

El proyecto de Ley innova al establecer que, en el mismo artículo 23 de la iniciativa, que el avalúo deberá ser efectuado conforme a las buenas prácticas internacionales.

 

La noción de “buenas prácticas internacionales” es un concepto jurídico indeterminado. La finalidad de utilizar conceptos jurídicos indeterminados es permitir que las leyes se adapten a situaciones concretas, dejando un margen de interpretación para el juez o la autoridad administrativa.

 

En su voto N.° 176-2009 de las 16:10 horas del 19 de febrero de 2009, la Sala Primera ha dicho en relación con los conceptos jurídicos indeterminados “Mediante ellos, se logra la adaptación, concreción y aplicación del precepto al caso concreto, valorando en la circunstancia específica la procedencia o no de la consecuencia normativa. De allí que en algunas ocasiones, la amplitud del supuesto que contiene la norma, puede aparecer en el presupuesto de aplicación o bien, en su consecuencia o resultado.”

 

El proyecto de Ley no precisa la noción de “buenas prácticas internacionales”. Corresponderá a la administración, en ejercicio de la potestad expropiatoria, determinar el concepto. El juez, en ejercicio de la potestad de revisión del justiprecio, también puede controlar la determinación del concepto.

 

El concepto jurídico indeterminado es, sin embargo, determinable.  Lo esencial del concepto jurídico indeterminado es que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo. Utilizando una cita apropiada para la referencia estos conceptos jurídicos indeterminados no significan que “sean vacuos, y permitan todo tipo de arbitrariedad, si no que el ejercicio judicial debe hacerse sobre directivas que el mismo concepto remite y que lo dotan “de un contenido relativamente preciso en un contexto concreto” (AGÜERO SAN JUAN, CLAUDIO y otro. La especificación de tres conceptos jurídicos indeterminados en el Derecho Público chileno. En:  https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512022000200001).

 

Corresponderá a la administración activa, en ejercicio de la potestad expropiatorio, y al Juez contencioso en la determinación judicial del justiprecio, establecer si un determinado avalúo ha sido realizado conforme las buenas prácticas internacionales.

 

En todo caso, hablar de las buenas prácticas internacionales en materia de avalúo administrativo no se refiriere a un concepto vacío. Por ejemplo, existen las Normas internacionales de Valoración del Consejo de Normas Internacionales de Valoración que es una organización sin fines de lucro dedicada a establecer y promover normas de valoración globales para servir al interés público. También están disponibles las Normas Europeas de Valoración que buscan homogeneizar los sistemas de valoración; y existen las normas del Royal Institution of Chartered Surveyors. Corresponde a la administración expropiante y al Juez contencioso determinar, con base en las distintas opciones existentes, si un avalúo, en particular, se ha realizado conforme las buenas prácticas internacionales.

 

La innovación se estima positiva. La utilización del concepto de “buenas prácticas internacionales” otorga a la administración expropiante y al Juez contencioso de la posibilidad de establecer estándares para la realización de los avalúos administrativos.

 

 

D.    UNA DECLARATORIA DE INTERÉS PÚBLICO QUE NO SERÁ PUBLICADA.  DUDA DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

La declaratoria de interés público es un instituto fundamental en la regulación constitucional y legal de la potestad expropiatoria. Al respecto se ha indicado lo siguiente:

 

“la declaratoria de interés público prevista en el artículo 18 de la Ley de Expropiaciones -que por lo demás no hace sino desarrollar el precepto que contiene el numeral 45.1 de nuestra Constitución Política-, constituye un presupuesto indispensable para que se pueda producir el despojo que implica el ejercicio de la potestad expropiatoria. La disposición legal citada es clara en ese sentido y dispone que el acto debe ser debidamente motivado, notificarse al interesado y publicarse en el Diario Oficial, de manera que sin éste, no es posible iniciar trámite alguno, como tampoco podrían continuarse las diligencias si por alguna razón aquél dejara de existir -vgr. por revocación o anulación-, dado que en esas condiciones la expropiación, si se permitiera, constituiría una vía de hecho carente de toda validez, dada su afrenta directa al principio de legalidad, pilar fundamental del Estado de Derecho.” (Voto constitucional N.° 10265-2000 de las )

 

La declaratoria de interés público es un presupuesto formal esencial e indispensable para el ejercicio de la potestad expropiatoria. Es un desarrollo legal del artículo 45 constitucional que establece que a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado. La declaratoria es el acto que comprueba la existencia de un interés público en la expropiación. Se trata de un acto motivado, que debe ser notificado y publicado en el Diario Oficial. En un dictamen C-143-2002 de 7 de junio de 2002, la Procuraduría General ya indicó que el “acto de declaratoria de interés público para afectar la propiedad privada, es una exigencia del Derecho de la Constitución (artículo 45 de la Carta Fundamental). Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional (véase el voto n.° 10.466-00) y el legislador (véase el artículo 18 de la ley n.° 7495 de 3 de mayo de 1995, Ley de Expropiaciones). Grosso modo, este acto administrativo consiste en aquella manifestación de voluntad de la Administración Pública, mediante la cual se indica y demuestra que un bien privado debe venderse forzosamente o se deben limitar las atribuciones que su dueño posee sobre él, debido a que es indispensable para satisfacer una necesidad pública.”

 

La declaratoria de interés público produce efectos propios. Ese acto administrativo vincula a un determinado bien, sea en su totalidad o parcialmente, al interés público. En el caso de los bienes inmuebles, la declaratoria se anota provisionalmente en el Registro Nacional. Practicada la anotación, la transmisión de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real sobre el bien se entenderá efectuada sin perjuicio del ente anotador. La anotación caducará y se cancelará de oficio si, dentro del año siguiente, no se presentara el mandamiento de anotación definitiva, expedido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda.

 

La trascendencia que reviste la declaratoria de interés público ha justificado que la Ley haya dispuesto no solo la obligatoriedad de su comunicación a la persona expropiada, sino que deba ser publicada en el Diario Oficial La Gaceta.

 

El proyecto de Ley elimina, en su artículo 19, la obligación de publicar la declaratoria de interés público en el Diario Oficial. La extinción de esta obligación legal parece justificarse en la economía administrativa; sin embargo, la disposición del proyecto de Ley podría ser de dudosa constitucionalidad. Se eliminaría una garantía fundamental del instituto de la expropiación. Los efectos propios que produce la declaratoria de interés público son de trascendencia pública.

 

 

E.     LA DECLARATORIA DE INTERÉS PÚBLICO NO ES NECESARIA PARA QUE UN PARTICULAR DONE UN INMUEBLE. SE DESNATURALIZA EL ACTO.

 

El proyecto de Ley pretende regular la donación para proyectos de infraestructura pública. El artículo 29 de la iniciativa establecería que la Administración podrá recibir donaciones de las personas propietarias o poseedoras de terrenos necesarios para edificar un proyecto de obra pública.

 

La donación para fines públicos no es un instituto desconocido en el Derecho. En el Derecho Civil francés, específicamente en el artículo 910 del Código Civil Francés, se regula, con cierta minuciosidad las denominadas “Donaciones para la Utilidad Pública”. La regla general es que la donación debe ser reconocida y aceptada por el Estado o el organismo público como de utilidad pública.

 

La donación ha sido utilizada, con frecuencia, en la historia costarricense como instrumento de colaboración privada para la construcción de obra pública. Por ejemplo, la Escuela Joaquín Lizano Gutiérrez, fue construida, en 1897, sobre un terreno donado por Enriqueta Arias Mora y María y Óscar Ramírez Arias. El Parque Metropolitano La Sabana fue creado en el terreno cedido por donación testamentaria, por Manuel Antonio Chapuí de Torres en 1783. La Escuela Braulio Morales Cervantes fue construida sobre un terreno donado por este abogado en 1914. En 1986, la sede de la Universidad de Costa Rica en Golfito fue construida sobre un terreno donado por la Compañía Bananera United Brands. En el año 2014, el microbiólogo y exalumno de la Universidad de Costa Rica, Guillermo Monge Amador, donó 87 hectáreas de terreno ubicadas en el distrito de Los Ángeles, San Ramón de Alajuela que han sido destinada para la investigación de la biodiversidad.

 

El proyecto de Ley, en el citado artículo 29, parece tener la intención de crear un marco general de regulación para incentivar el uso del instituto de la donación como un instrumento de colaboración público -privada. La norma establecería que, como un incentivo para las donaciones de propiedades inmuebles, que, si el terreno donado constituye una parte de una finca madre, la Administración podrá levantar el nuevo catastro e inscribir la respectiva segregación, así como entregar un nuevo plano del resto de la finca madre al donante y reconocer el costo de la inscripción de ese nuevo plano en el folio real correspondiente, en caso de que exista. Asimismo, la Administración estaría facultada para realizar el cerramiento de la propiedad, una vez efectuada la segregación del lote a favor de la Administración. La escritura de donación a favor de la Administración sería realizada por la Notaría del Estado o por el notario institucional.

 

Sobre la donación, la jurisprudencia ha indicado que “Tres son los caracteres jurídicos que presenta la donación: es un contrato unilateral, a título gratuito y solemne. Se dice que es un contrato y no un acto, porque si bien el donatario a nada se obliga, requiere el consentimiento de ambos contrayentes y porque existe, de parte del donante, una prestación, cual es, el traspaso de la propiedad, lo que determina el calificativo de "unilateral" que se da a esa forma de pacto." (Tratado de los contratos. Primera edición, Edit.Juriscentro, 1985, pág. 273).”(Voto 137-1992 de las 14:20 horas del 30 de setiembre de 1992)

 

En el dictamen C-52-2021 de 25 de febrero de 2021, se ha dicho que la donación “es un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.”

 

El artículo 29 del proyecto de Ley parece pretender establecer unos incentivos para que las personas interesadas en colaborar, a título gratuito, con la administración se resuelvan a hacerlo. Los incentivos son: a- En el caso de donaciones de segmentos de fincas, la administración correría con el costo de levantar el plano de la finca remanente y con los costos de su inscripción, b- En todos los casos, la administración correría con el costo del cerramiento.

 

Ahora bien, no responde a una buena técnica legislativa regular el instituto de la donación para la utilidad pública en el marco de una reforma a la Ley de Expropiaciones.

 

El instituto de la expropiación ha sido reconocido como “un acto de derecho público en todas sus etapas. Debe descartarse in limine que el Estado contrata -compraventa forzosa- con el particular (tesis privatista), pues éste se somete a la potestad del expropiante, y la indemnización no es un precio sino la compensación por el sacrificio particular, siendo consecuentemente un derecho público subjetivo; de otra parte, tal y como se indicó, la expropiación supone una adquisición originaria.” (Voto de la Sala Primera N.º 166-1992 de las 16:20 horas del 18 de diciembre de 1992)

 

La expropiación supone la transferencia coactiva del dominio del expropiado al expropiante. La expropiación no presupone, de ninguna forma, una liberalidad de parte del expropiado, y lleva implícito un derecho subjetivo del expropiado a ser compensado por el despojo por medio de una indemnización justa y previa. Citando nuevamente el voto N.º 166-1992 “La expropiación es un acto unilateral de derecho público, tanto en su fase de formación como en su estructura, la voluntad del expropiado no concurre a integrarlo.  Esto es así porque tanto la causa, como la indemnización previa y el propio derecho de propiedad tienen un claro fundamento constitucional.  En suma, la expropiación en todas sus etapas y elementos es un instituto homogéneo de derecho público pues la indemnización nace ante el ejercicio de una potestad del Estado para   asegurar la igualdad ante las cargas públicas”

 

La donación de un particular a favor del Estado no requiere una declaratoria previa de interés público del bien a expropiar. Se requiere la aceptación por parte del Estado, pero no una declaratoria de interés público. No obstante, lo anterior, el artículo 19 del proyecto de Ley establece, en su parte inicial, lo siguiente: “Para la adquisición o trato directo, la donación, así como para la expropiación de un bien, reguladas en la presente ley, será indispensable que la Administración emita un acto motivado, mediante el cual el bien requerido se declare de interés público”

 

La declaratoria de interés público, tal y como se ha dicho, es un acto con efectos propios que es inscribible, como anotación, en el Registro Nacional y que asegura el bien inmueble previo a que la administración pueda entrar en posesión. Este requisito es insustancial en materia de donaciones. En el caso de que un particular manifieste su voluntad de colaborar con la administración, no existe la necesidad de dictar una declaratoria que vincule el bien inmueble a donar con la administración.

 

No existe ningún obstáculo jurídico para que la administración, tal y como dispondría el artículo 25 del proyecto, promueva la adquisición, en forma voluntaria, ya sea mediante la compraventa o la donación de los bienes o derechos necesarios para completar el mapa de terrenos necesarios para los proyectos de inversión pública; pero para implementar esas políticas de promoción no es necesario que la administración dicte una declaratoria de interés público sobre los bienes de interés. La anotación de la declaratoria supone un gravamen sobre el bien de interés, que ya generaría una eventual indemnización a favor del propietario agraviado. Esto es incompatible con el instituto de la donación. La donación es una liberalidad. Mal haría la administración en ejercer un acto de imperio, sea la declaratoria de interés público, para impulsar la voluntad de un administrado a entregar un bien al Estado sin pago de previa y justa indemnización.

 

 

F.     UNA ANOTACIÓN PROVISIONAL SIN CADUCIDAD. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

El artículo 20 de la Ley de Expropiaciones vigente, establece que la anotación provisional de la declaratoria de interés público caduca y se cancela de oficio si, dentro del año siguiente, no se presenta el mandamiento de anotación definitiva, expedido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda.

 

La Ley permite la anotación provisional de la declaratoria de interés público, pero obliga a la administración expropiante a concluir, en principio, la fase administrativa de la expropiación en el plazo de un año.

 

La reforma que nos ocupa establecería que la anotación provisional se mantendría vigente durante el procedimiento administrativo de expropiación y afectaría cualquier movimiento registral o catastral que se efectúe en el inmueble anotado. Se derogaría la caducidad de la anotación provisional.

 

La anotación de la declaratoria de interés público, es un acto mediante el cual se afecta, temporal o definitivamente, la información contenida en el asiento o apuntamiento del Registro. Esta anotación pesa sobre el asiento registral del bien inmueble en el cual la administración expropiante tiene interés; de tal forma que la transmisión de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real sobre el bien se entenderá efectuada sin perjuicio del ente anotador.

 

La anotación de la declaratoria de interés público es preventiva; informa a los terceros sobre la existencia de un procedimiento expropiatorio que eventualmente afectaría a una determinada propiedad.

 

El plazo de caducidad previsto actualmente en la Ley, responde al principio de razonabilidad.

 

Las anotaciones provisionales, en general, están sujetas a vigencia limitada. Esto está en su esencia, se trata de anotaciones provisionales. El artículo 468 del Código Civil regula la vigencia de las anotaciones provisionales.

 

La vigencia de las anotaciones provisionales relacionadas con demandas judiciales la determina el término de la prescripción extintiva correspondiente a la obligación o el derecho de que se trate.

 

La vigencia de las anotaciones provisionales relacionadas con títulos que no puedan inscribirse definitivamente está sujeta a un plazo de caducidad de un año.

 

La anotación de la declaratoria de interés público se vincula con la existencia de un procedimiento administrativo de expropiación. Este procedimiento concluye con la notificación del avalúo administrativo. El procedimiento administrativo de expropiación tiene 3 fases:

 

a.       La declaratoria de interés público del inmueble, su anotación provisional en el Registro de la Propiedad y su notificación al propietario;

b.      La solicitud del avalúo a la dependencia especializada;

c.       Notificación del avalúo administrativo

 

Se trata de un procedimiento especial y expedito cuyo objeto es determinar el avalúo administrativo y notificarlo a efecto de que la persona que soporta la expropiación manifieste si acepta o no el precio de la indemnización fijada por el avalúo administrativo.

 

No es razonable que se disponga que la anotación provisional no estará sujeta a plazo de caducidad. El procedimiento administrativo de expropiación tiene por única finalidad fijar el precio de la indemnización del avalúo administrativo. La anotación provisional de la declaratoria de interés público es para informar a terceros sobre la existencia del procedimiento de expropiación. Importa decir que aunque la Ley no sujeta a un plazo preclusivo, la administración expropiante carece de libertad para demorarse en la tramitación de los procedimientos administrativos de expropiación. Tal y como lo dispone el artículo 18 de la Ley de Expropiaciones, la sola declaratoria es motivo suficiente para las eventuales indemnizaciones por actividades comerciales o cualquier otra afectación de derechos que en razón de esa misma expropiación deba realizar la administración.

 

La propuesta del proyecto de Ley para derogar el plazo de caducidad no es razonable y por tanto puede eventualmente constituir una infracción al Derecho de la Constitución; supondría una afectación extremadamente gravosa del derecho de propiedad.

 

Importa precisar que la Ley de Expropiaciones prevé lo que denomina la anotación definitiva. Presentada la “demanda” de expropiación prevista en el artículo 28 de la Ley de Expropiaciones, y depositado el precio del avalúo administrativo, el Juzgado Contencioso debe expedir el mandamiento de anotación definitiva. Así lo dispone actualmente el artículo 30 de la Ley de Expropiaciones.

 

El mandamiento de anotación definitiva no está sujeto a plazo de caducidad. Su vigencia se extiende durante la tramitación del proceso especial de justiprecio hasta el dictado de su sentencia final en firme. El interés de la administración expropiante es protegido así durante el proceso especial de justiprecio, pero no es razonable que se pretenda que tampoco la anotación provisional tendrá plazo de caducidad.

 

 

G.    MEDIDAS PRECAUTORIAS SIN PLAZO MÁXIMO DE VIGENCIA. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

La Ley de Expropiaciones faculta a la administración a adoptar, de forma previa, las medidas necesarias para no alterar las condiciones del bien que se pretende expropiar. Estas medidas precautorias son aquellas tendientes a que no se alteren las condiciones del bien que se pretende expropiar. (Dosier 052-2022 Departamento de Servicios Parlamentarios)

 

La Ley de Expropiaciones establece que esas medidas se practicarán por un plazo máximo de un año. De acuerdo con el artículo 4 de la Ley de Expropiaciones, estas medidas precautorias son indemnizables. Las medidas precautorias pueden implicar limitaciones para el ejercicio de las facultades inherentes al derecho de propiedad. Lo natural es que la vigencia de las medidas esté sujeta a plazo por el grave efecto que pueden producir sobre la propiedad particular.

 

La iniciativa del proyecto de Ley, en su artículo 2, conservaría la facultad de la administración expropiante de adoptar medidas precautorias, pero elimina la limitación temporal de un año. Esto suscita dudas de constitucionalidad. Las medidas precautorias se justifican por la necesidad de la administración de que los eventuales expropiados no alteren las condiciones del bien que se proyecta expropiar. Condiciones relacionadas con su naturaleza o con su estado de conservación. El plazo de vigencia de las medidas pretende eliminar la arbitrariedad de la administración – por ejemplo, impidiendo que la administración adopte medidas sobre bienes respecto de los cuales no existe una expectativa seria de que serán expropiados – y también pretende proteger el derecho de propiedad de los particulares que no deben estar obligados a soportar sine die las limitaciones que la administración expropiante estime oportuno adoptar.

 

 

H.    VENTA DE COSECHAS PRODUCTO EN EL BIEN EXPROPIADO. ARRENDAMIENTO DEL BIEN EXPROPIADO. MEDIDA IDÓNEA PARA PREVENIR LA CORRUPCIÓN.

 

La Ley de expropiaciones vigente faculta a la administración, a través de su artículo 15, a dar en arrendamiento los bienes expropiados que no necesite de inmediato. Los bienes se pueden dar en arrendamiento en su totalidad o en la parte que no se necesite. Sobre el artículo 15, la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría ha dicho lo siguiente: “la ley permite al expropiador dar en arrendamiento la totalidad o parte del bien expropiado a condición de que no lo necesite de inmediato, en cuyo caso deberá dar preferencia al expropiado en igualdad de condiciones” (Opinión Jurídica OJ-178-2014 de 10 de diciembre de 2014)**

 

La reforma propuesta retiene la posibilidad de que la administración expropiante dé en arrendamiento los bienes expropiados que no necesite de inmediato. Sin embargo, condiciona esa posibilidad a que concurra una circunstancia extraordinaria. El proyecto no precisa lo que comprenderse por circunstancias extraordinarias. Quedaría a discreción de la administración valorar si concurren o no las circunstancias extraordinarias.

 

Asimismo, el artículo 17 vigente habilita a la administración expropiante a dar en venta cosechas o bienes accesorios que no vayan a utilizarse en la obra o el servicio público. Esta habilitación responde a un principio de economía. Es contrario al interés público dejar perder cosechas o bienes accesorios al inmueble expropiado los cuales la administración no vaya a utilizar.

 

La propuesta de Ley retendría la habilitación para que la administración pueda vender las cosechas fruto de bienes expropiados, sin embargo, adiciona una previsión. La cosecha debe ser vendida a un precio de mercado en el momento de su venta, a fin de que no sufran ningún tipo de menoscabo. La adición resulta razonable, y responde a un principio de sana administración.  La venta de la cosecha, es para hacer un uso económico de los frutos de un determinado bien inmueble; la finalidad de la venta no implica que la administración realice actividad comercial, sin embargo, tampoco es útil, desde el punto de vista de la sana administración que los frutos se vendan a un precio de pérdida o que implique malbaratar la cosecha. La obligación de venderlo a precio de mercado además contribuiría a prevenir conductas contrarias a la probidad pública. Evitaría que funcionarios o terceros en colusión con funcionarios públicos, saquen provecho de una cosecha malbaratada.

 

 

I.       RESTITUCIÓN Y VENTA DE BIENES EXPROPIADOS. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

La restitución de los bienes expropiados, no utilizados por la administración, es elemento esencial del instituto de la expropiación. Se trata del denominado derecho a la reversión expropiatoria.

 

El derecho a la reversión, es una garantía constitucional dentro del instituto jurídico de la expropiación. Se trata de un derecho del titular del bien expropiado y el cual puede ejercer después de consumado el proceso expropiatorio y de transcurrido un lapso que determina el legislador, cuando la Administración Pública no cumple con la causa de utilidad pública o de interés público (“causa expropiandi”) por la cual el bien fue transferido coactivamente de la esfera patrimonial privada a la pública. Según la jurisprudencia constitucional, el derecho a la reversión presupone una invalidez sucesiva o sobrevenida de la expropiación al desaparecer la causa de ésta. Al respecto, cabe citar el voto constitucional N.° 5652-2005 de las 14:42 horas del 11 de mayo de 2005:

 

“la figura de la retrocesión o reversión, en cuanto derecho del sujeto pasivo de la expropiación (expropiado) para solicitar la devolución del bien expropiado, tiene fuerte asidero en la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada o el principio de la intangibilidad del patrimonio (artículo 45 de la Constitución Política). Se trata de un derecho que, como tal, el titular puede optar entre su ejercicio -después de consumado el proceso expropiatorio y de transcurrido un lapso que determina el legislador- o bien renunciado, cuando la Administración Pública no cumple con la causa de utilidad pública o de interés público (“causa expropiandi”) por la cual el bien fue transferido coactivamente de la esfera patrimonial privada a la pública. La retrocesión, en esencia, es consecuencia lógica de un incumplimiento de la causa expropiatoria, ya sea por falta de utilización del bien para el fin dispuesto o, eventualmente, por alteración o cambio del destino del bien. Consecuentemente, el derecho a la reversión presupone una invalidez sucesiva o sobrevenida de la expropiación al desaparecer la causa de ésta.”

 

El artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, dispone que, a efecto de ejercer el derecho de reversión, el propietario expropiado debe cubrir, al ente expropiador, el valor actual del bien, cuya valoración se determinará de acuerdo con los trámites previstos en esta ley.

 

El proyecto de Ley pretende regular, en términos similares al actual artículo 16 de la Ley vigente, el derecho a la reversión. Sin embargo, la iniciativa, en su artículo 13, dispondría que, pese al derecho de reversión del titular, la Administración expropiante, de oficio, podría vender bienes adquiridos o expropiados no utilizados en un proyecto, ofreciéndolos directamente a los colindantes o a terceros interesados en él, sobre la base de un avalúo actualizado, con no más de seis meses anteriores a la fecha del trato directo. La Administración podría realizar rebajas de hasta un diez por ciento sobre la base del avalúo administrativo actualizado.

 

Así, el proyecto de Ley autorizaría a la administración para disponer, en cualquier momento, de bienes expropiados no utilizados a terceros distintos del propietario que sufriera, en su momento, la expropiación. Esta disposición podría constituir una infracción al artículo 45 constitucional.

 

La justificación de la propuesta de Ley se encuentra en un principio de economía. La potestad expropiatoria se ejerce cuando existe una utilidad pública vigente. Si expropiado el bien, la utilidad pública deja de existir por causa sobreviniente, éste se convierte en una especie de “bien de mano muerta” en propiedad de la administración, pero sin ningún uso público.

 

Existe un evidente interés público en que el Estado pueda enajenar los bienes expropiados cuya causa de utilidad pública ha dejado de existir; sin embargo, el hecho de que el proyecto de Ley faculte su venta a terceros con preferencia al propietario expropiado, violentaría el derecho a la reversión del titular.

 

El derecho a la reversión o retrocesión, concede una preferencia o prioridad al expropiado sobre cualquier otro tercero, para readquirir el bien. Se transcribe, otra vez, el voto N.° 5652-2005: la figura de la retrocesión le concede una preferencia o prioridad al expropiado –sobre cualquier otro tercero- para readquirir el bien, de modo que si es ejercido el derecho da origen a un contrato administrativo atípico de venta directa, tal y como se encuentra también previsto para la cesión amistosa o avenimiento en la etapa administrativa de una expropiación.

 

La disposición prevista en el proyecto de Ley que permite vender el bien expropiado a terceros en cualquier momento, violentaría el derecho a la prioridad que implica la reversión.

 

La razonabilidad de la disposición propuesta también está en entredicho. Si el objetivo es otorgar soluciones expeditas para que la administración disponga de bienes expropiados pero inútiles, no es necesario sacrificar el derecho preferente de reversión del expropiado. Se podría pensar en reducir el plazo de espera que debe respetarse para que el expropiado pueda ejercer el derecho de reversión.

 

En el artículo 16 de la Ley vigente se ha previsto que el derecho de reversión solamente pueda ejercerse pasados 10 años desde la inscripción del bien expropiado a nombre del Estado. Si el expropiado no ejerce su derecho en el plazo subsiguiente de 3 años, el Estado puede disponer de ese bien vendiéndolo a terceros. Los plazos de 10 años y 3 años pueden valorarse excesivamente largos en la sociedad contemporánea; el Legislador tiene la opción de valorar recortar esos plazos para que la administración pueda disponer de los bienes expropiados remanentes no utilizados en proyectos de utilidad pública.

 

 

J.      LA PERMUTA DE TERRENOS EXPROPIADOS. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD.

 

El artículo 15 del proyecto de Ley dispondría que, durante la etapa de adquisición de terrenos, la Administración podría permutar aquellos terrenos remanentes del proyecto o adquirir otros en reposición del terreno por adquirir o expropiar. En dicho proceso, se tomará en cuenta la opinión del administrado, a fin de mitigar en lo posible la afectación ocasionada con la expropiación y la permuta se sustentará en un análisis técnico que la Administración deberá emitir al efecto.

 

La redacción de la norma no es afortunada. Básicamente, lo que se propone es que el Estado pueda realizar la permuta de bienes expropiados que constituyan remanentes de proyectos por otros terrenos que resulten de interés para el desarrollo de infraestructura.

 

 

No solamente, la redacción de la norma deja que desear, la disposición es deficiente técnicamente.

 

La permuta es un contrato en que las partes intercambian recíprocamente la titularidad de un derecho. (Domínguez Guillén, LA PERMUTA: UN ARCAICO CONTRATO DE INCIDENCIA COTIDIANA. En: Actualidad Jurídica Iberoamericana N.º 10 bis, junio 2019, ISSN: 2386-4567, pp. 196-237)

 

El contrato de permuta es consensual, sinalagmático, bilateral, oneroso, y traslativo de dominio. Obliga a cada permutante a transmitir la propiedad de la cosa permutada lo cual implica una importante diferencia con la compraventa: en ésta, el vendedor se obliga a la entrega y al saneamiento de la cosa; en la permuta se obliga además, precisamente, a la transmisión de la propiedad. (Marrero González. EL RENACIMIENTO DEL CONTRATO DE PERMUTA EN EL ÁMBITO INMOBILIARIO: ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA PERMUTA DE SOLAR POR PISOS O LOCALES A CONSTRUIR. ANALES DE LA FACULTAD DE DERECHO, 25; mayo 2008, pp. 215-244. Disponible en: https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/11750/AFD_25_%282008%29_12.pdf?sequence=1&isAllowed=y)

 

Luego, es claro que la permuta no es el resultado de un acto unilateral de la administración. Si bien se comprende el sentido y eventual utilidad de regular la permuta como medio para que la administración adquiera bienes inmuebles, el desarrollo regulatorio que realice el proyecto de ley es insuficiente, pero además presenta roces de constitucionalidad.

 

En el oficio DI-AA-1132 de 8 de mayo de 2003 la Contraloría General ha indicado que la Administración se encuentra facultada para utilizar la figura de la permuta siempre y cuando, se encuentre desafectado el bien a permutar, se conserve el equilibrio y contraprestación de la permuta.

 

Los bienes expropiados quedan afectados a un fin público. Es el mismo que justifica la causa de utilidad pública de la expropiación. La eventual permuta de un bien adquirido originariamente por expropiación, requiere, de previo, su desafectación. Además, la mutación debe ajustarse al principio de equilibrio propio del contrato sinalagmático.

 

 

K.    UNA POSIBILIDAD DE BONIFICAR EL PRECIO PAGADO POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN.  UNA REGULACIÓN QUE PUEDE CREAR ESPACIOS PARA LA ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA.

 

El avalúo administrativo es el acto que determina ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponde a los bienes o derechos objeto de la expropiación. Es un acto administrativo de carácter técnico. Es la manifestación de voluntad de la administración expropiante de pagar un determinado precio, que se estima como precio justo, por un bien cuya necesidad de ocupación ha sido justificada por una declaratoria de interés público.

 

El artículo 26 del proyecto de Ley autorizaría a la Administración expropiante a bonificar como parte del precio un diez por ciento (10%) adicional en relación con el justiprecio establecido en el respectivo avalúo administrativo.

 

La iniciativa propone que se habilite a la administración pueda ofrecer pagar un premio sobre el justiprecio fijado en el avalúo administrativo como un estímulo para que los propietarios expropiados acepten el precio en fase administrativa.

 

La posibilidad de que la administración pague un premio adicional al justiprecio parece razonable considerando el fin público que se persigue con la expropiación.

 

El proyecto de Ley, sin embargo, otorga una gran discrecionalidad a la administración expropiante.  La iniciativa señala que la posibilidad de bonificar podría ejercerse en las siguientes circunstancias:

 

a)      Cuando sea necesario para completar el mapa de terrenos de un proyecto,

b)      Cuando sea necesario para no demorar el calendario de ejecución de las obras,

c)      Cuando sea necesario para no incurrir en el pago de intereses por préstamos adquiridos para financiar el proyecto, y

d)      Cuando concurra cualquier otro motivo particular que concurriera como justificación del caso concreto.

 

Los tres primeros supuestos son especies fácticas comprobables y sujetas a un estricto control de legalidad – la administración puede acreditar en el expediente respectivo la existencia de esas circunstancias -; el punto d) le permitiría a la administración pagar la bonificación en cualquier otro caso que lo estime conveniente.

 

Tratándose de fondos públicos, es claro que el punto d) otorgaría a la administración una potestad que fácilmente puede llegar a ser ejercida de forma arbitraria y en perjuicio de la Hacienda Pública. Una correcta técnica legislativa, recomienda que el Legislador circunscriba la posibilidad de pagar la bonificación solamente en determinadas y calificadas circunstancias previamente previstas en la Ley.

 

 

L. SOBRE LA EXPROPIACIÓN DEL DERECHO DE POSESIÓN.

 

Sobre la expropiación del derecho de posesión, el Tribunal Contencioso Administrativo ha indicado lo siguiente:

 

 

“Sobre el derecho de posesión como atributo del derecho de propiedad, tenemos que este derecho se conceptualiza como la facultad que corresponde a una persona de tener bajo su poder y voluntad la cosa objeto del derecho, (art. 277 del C.C.) y en cuanto a su origen, el artículo 279.2 del C.C. establece que el derecho de posesión se adquiere independientemente del derecho de propiedad, y una de sus causas, es por conservar la posesión del bien por más de un año, siempre y cuando conforme con la exigencia del artículo 284 la posesión del bien se haga de buena fe. Y en cuanto a las reclamaciones del poseedor de buena fe, el numeral 328 del C.C., indica los extremos a los que tiene derecho a ser indemnizado. En cuanto a la indemnización se refiere, no cabe duda que esta procede en casos de expropiación de la propiedad absoluta o de alguno de sus atributos considerado individualmente, como por ejemplo lo es el derecho de posesión sobre un inmueble no inscrito.” (Voto 95-2021 dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo a las 15:42 horas del 26 de agosto de 2021)

 

El derecho de posesión, es expropiable siempre y cuando se acredite que el poseedor ha ocupado el bien por más de un año y de buena fe. El artículo 328 del Código Civil establece cuál es el contenido de la indemnización que se puede pagar a un poseedor expropiado. La norma establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 328.- Además tendrá derecho el poseedor de buena fé a que el reivindicador le pague el precio que él haya dado por la cosa, el valor de las mejoras necesarias y el de las útiles, y a retirar los materiales de las de puro adorno, con tal que la separación pueda hacerse sin detrimento de la cosa reinvindicada y de que el propietario rehúse pagarle el valor que tendrían dichos materiales después de separados. Mientras no se le haga el pago de lo que se le debe, puede retener la cosa en su poder.

 

El poseedor expropiado solamente tiene derecho a que se le pague la suma resultante del precio que haya dado por la cosa, el valor de las mejoras necesarias y de las mejoras útiles.

 

El proyecto de Ley pretende innovar estableciendo una regulación particular aplicable a aquellos casos en que el Estado expropie inmuebles sin inscribir en posesión de un particular. A este efecto, establecería, en su artículo 4 que, en caso de posesión, corresponde al poseedor acreditar su justo título y su legítimo derecho ante el juez, por los medios legales correspondientes.

 

Luego, el proyecto innova en establecer que la carga de la prueba de la posesión, corresponde al expropiado. El proyecto, sin embargo, obligaría a que siempre que la administración deba expropiar, por causa de utilidad pública, un bien en posesión; deba acudir a un proceso judicial de justiprecio y dictar por consecuencia un acuerdo de expropiación. La administración estaría impedida para expropiar una finca no inscrita en sede administrativa. La judicialización de la expropiación de bienes no inscritos ofrece ventajas de seguridad jurídica y dispone la carga de la prueba de la posesión en el expropiado, ahorrando así costos a la administración expropiante que actualmente debe aportar las declaraciones juradas necesarias para probar la posesión.  Un detalle técnico; para ser congruentes, se debería modificar el artículo 32 del proyecto para establecer, de forma expresa, que, para expropiar un bien sin inscribir en posesión, la administración debe dictar un acuerdo de expropiación.

 

La regulación propuesta, sin embargo, se beneficiaría si incorporara, en la Ley de expropiaciones, la doctrina del artículo 328 del Código Civil delimitando así el contenido de la indemnización del poseedor de un bien inmueble.

 

 

M.   EXPROPIACIÓN DEL PROPIETARIO AUSENTE Y DE LA PERSONA JURÍDICA SIN REPRESENTANTE.

 

El supuesto del propietario ausente implica obstáculos prácticos para la expropiación y, por consecuencia, para el desarrollo de los proyectos de infraestructura pública.

 

El propietario ausente es aquel que no reside en el inmueble, cuyo domicilio se desconoce, y que carece de apoderado inscrito. El término «propiedad ausente» implica la suposición de que los propietarios ausentes carecen de interés y conocimiento personal sobre sus tierras y sus arrendatarios.

 

Importa diferenciar entre el propietario ausente y aquel propietario que ejerce la posesión de forma mediata.  En el supuesto de la denominada posesión mediata, la disposición del bien se ejerce mediante una tercera persona.

 

El propietario ausente carece de un apoderado general o generalísimo con mandato inscrito en el Registro Público, conforme lo dispone el artículo 466.6 del Código Civil. Carece de arraigo, pues no tiene un representante legítimo con facultades suficientes para representarlo en el proceso y señalar medio para atender notificaciones, conforme el artículo 19.3 del Código Procesal Civil.

 

La Ley de Expropiaciones vigente tiene disposiciones para tramitar la expropiación contra el ausente. En primer lugar, es uno de los supuestos en que la expropiación debe ser judicializada y la administración activa debe decretar un acuerdo expropiatorio. Así lo dispone el artículo 27 de la Ley de Expropiaciones. Asimismo, conforme el artículo 31, en estos supuestos, el Juez nombrará un curador procesal para representar, en el proceso de justiprecio, al propietario ausente.

 

La regulación legal propuesta conserva, en esencia, las mismas disposiciones, sin embargo, innova en un aspecto concreto.  La innovación consiste en la notificación del propietario ausente, que se debe hacer por edicto. Recuérdese que la iniciativa de Ley elimina el edicto de la declaración de interés público como requisito necesario en todos los casos. La notificación por edicto del propietario ausente, sería un mecanismo excepcional para proseguir con los trámites expropiatorios.

 

Importa advertir que el proyecto de Ley conserva las disposiciones relativas a la posibilidad de designar un curador también para aquellos casos en que la entidad jurídica expropiada carezca de un representante legal con mandato vigente.

 

 

 

N.    FUNCION Y ALCANCE DEL PERITAJE JUDICIAL. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIÓN PROPUESTA EN EL PROYECTO DE LEY.

 

Parte esencial del proceso especial de justiprecio es el instituto del perito idóneo. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley de Expropiaciones vigente, en la misma resolución inicial del proceso; el Juez Contencioso Administrativa debe designar un perito idóneo según su especialidad y experiencia, para que revise el avalúo administrativo.

 

El artículo 35 de la Ley de Expropiaciones establece que el dictamen del perito judicial debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 22 de esa Ley, es decir que debe respetar la misma forma y requisitos que vinculan al avalúo administrativo, y su objeto es revisar el avalúo administrativo para que se ajuste al valor del bien en el momento en que fue valuado.

 

El perito judicial elabora un nuevo dictamen distinto del avalúo administrativo y puede dictar un nuevo avalúo.

 

El proyecto de Ley pretende limitar, en sus artículos 36 y 41, la función del perito judicial. La iniciativa dispondría que el perito valuador nombrado por el juez deberá referirse únicamente a la revisión del avalúo emitido por la Administración, sin que sea dable que el perito emita un nuevo avalúo. Si lo corrige, se referirá a los extremos que merecen corrección y al nuevo precio que, según la metodología aplicada y explicada en su pericia, da lugar al ajuste.

 

En el voto N.° 611-2010 de las 13:15 horas del 23 de diciembre de 2010, se ha indicado que entender que el perito solo puede revisar y cotejar el avalúo administrativo, implicaría “una burla manifiesta el principio constitucional de tutela judicial efectiva, pues si bien el proceso especial expropiatorio tiene un objeto limitado, eso no es óbice para indicar que es jurisdiccional y su fin es la determinación del justiprecio, por lo que dentro de esa orientación la parte tiene el derecho a una garantía jurisdiccional justa, amplia y necesaria; para definir el valor venal del inmueble.”

 

Así la regulación de los artículos 36 y 41 podría ser inconstitucional por violación al derecho a la tutela judicial efectiva, además de incongruente.

 

El proyecto de Ley retiene la figura jurídica del perito en discordia. La regulación es idéntica a la de la Ley de Expropiaciones vigente. El artículo 37 de la Ley de Expropiaciones establece que a solicitud de parte, el juez nombrará un perito tercero en discordia. También podrá nombrarlo de oficio. En cuanto a la aceptación, el plazo para rendir el dictamen, sus condiciones o sus requisitos, se seguirán las mismas normas que aplican al avalúo administrativo y al peritaje judicial. Idéntica regulación se incorpora en el artículo 43 de la iniciativa de Ley. La función del perito en discordia es “revisar los avalúos que hay en el expediente, sea que no solo el administrativo sino también el judicial, aportando mayores elementos al juzgador de cual de los dos criterios es el más ajustado a la realidad; sin perjuicio de realizar una nueva valoración del bien, lo que de sus conclusiones permitirá a la autoridad jurisdiccional” (Voto N.° 578-2010 de las 8:30 horas del 30 de noviembre de 2010)

 

Evidentemente, la figura del perito en discordia junto con el perito judicial son parte del derecho que tiene el propietario expropiado a una garantía jurisdiccional justa, amplia y necesaria; para definir el valor del inmueble. Así, aunque el proyecto de Ley impida al perito judicial a emitir un nuevo avalúo – disposición que como se dicho puede reputarse de inconstitucional -, siempre tendrá la posibilidad de pedir un perito en discordia para tal efecto. La regulación es incongruente. Si la finalidad de la iniciativa es limitar la posibilidad de que en el proceso de justiprecio se determine un nuevo avalúo – cosa que debe presumirse nuevamente de inconstitucional – el proyecto, sin embargo, está malogrado, pues pese a las restricciones que se quieren imponer al perito judicial, siempre cabrá la posibilidad de un perito en discordia.

 

 

O.     LA ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA LA DECLARATORIA DE INTERÉS PÚBLICA, NO SUSPENDE EL PROCESO ESPECIAL DE JUSTIPRECIO.

 

La Ley no ha contemplado un proceso judicial especial para impugnar el acto administrativo que declara de interés público un inmueble y que manifieste la voluntad expropiante de la administración. Como se ha indicado en el voto constitucional N.° 4878-2002 de las 14:53 horas del 22 de mayo de 2002, el recurso contencioso administrativo es la vía que sirve de garantía para impugnar la declaratoria de interés público:

 

“En el presente asunto, sino se logra el avenimiento del expropiado debido a la supuesta ilegalidad de algún acto administrativo, el administrado deberá promover la acción en vía judicial, previa al inicio del proceso sumario del justo precio por cuanto la declaración de utilidad pública tiene efectos jurídicos que inciden en la indemnización, por cuanto si esa declaratoria es ilegitima debido a que es establecida en forma caprichosa o arbitraria seria irrisorio que mediante sentencia se declare un justo precio, por lo que el juez en el momento de admitir las diligencias de justo precio debe revisar que en acto administrativo en si sobre la declaratoria de utilidad pública se encuentre firme, de conformidad a la ley y los principios constitucionales, y una vez revisado oficiosamente estos aspectos admite las diligencias y es allí donde se inicia el proceso de determinar el justo precio y dictar sentencia sobre este cuestionamiento.

 

Si bien es cierto, en la legislación dictada para la expropiación no existe un proceso especial para la expropiación en general, en materia de expropiación el recurso contencioso administrativo como recurso para ejercer la defensa del administrado no queda desvirtuado en su esencia y naturaleza y de ahí que las características que le son peculiares conserven plenamente su virtualidad, por lo que la Sala considera que los alegatos de la accionante en cuanto este extremo son inadmisibles.”

 

En principio, se comprende tácitamente que la interposición del proceso contencioso administrativo no suspende la fase administrativa del proceso expropiatorio, tampoco suspende el curso del proceso especial de justiprecio. No obstante, el juez o jueza contenciosa debe revisar el acto administrativo en si sobre la declaratoria de utilidad pública se encuentre firme.

 

El proyecto de Ley pretende establecer, como regla de derecho expresa, que las diligencias de expropiación no se suspenden por alegarse ilegalidad del acuerdo expropiatorio en la vía ordinaria. Así se prevé en el artículo 46 del proyecto de Ley.

 

Luego, ya la Ley de Adquisiciones, Expropiaciones y Constitución de Servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad, dispone, en su artículo 21, que tratándose de las expropiaciones del Instituto, las diligencias de expropiación no se suspenden por alegarse ilegalidad del acuerdo expropiatorio en la vía ordinaria. La Sala Constitucional ha examinado la regularidad constitucional de la norma y ha indicado no es inconstitucional por cuanto uno de los principios de los actos administrativos es que son ejecutables, es decir eficaces en virtud de que tiene a su favor la presunción iuris tantum de legalidad, que consiste en la suposición que el acto fue emitido conforme a derecho. Se transcribe, otra vez, el voto N.° 4878-2002:

 

“no es inconstitucional por cuanto uno de los principios de los actos administrativos es que son ejecutables, es decir eficaces en virtud de que tiene a su favor la presunción iuris tantum de legalidad, que consiste en la suposición que el acto fue emitido conforme a derecho; no obstante puede ser desvirtuada por el interesado demostrando que el acto viola el orden jurídico. Dicha presunción de legitimidad es el presupuesto de la posibilidad administrativa de ejecutar el acto, pues el acto que se presume legítimo tiene obligatoriedad y exigibilidad. En virtud de lo anterior, es que es constitucionalmente válido lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 21 de la ley de marras, es decir que la interposición de la demanda en sede ordinaria no impide a la Administración ejecutar el acto o disposición impugnada, además que, el artículo citado no veda la posibilidad del administrado de solicitar la suspensión del acto por cuanto el mismo ordenamiento jurídico (art. 91 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosos- Administrativa) prevee la suspensión del acto cuando así lo solicite el demandante, es decir que no opera de oficio ya que la declaración judicial de oficio de la nulidad de un acto administrativo, viola el principio de separación de poderes, y este principio queda a salvo si la intervención judicial lo es a pedido de parte en virtud que la ejecución del acto puede ocasionar daños o perjuicios de reparación difícil o imposible. Por ende, la presunción de legalidad no es absoluta sino que es relativa y formalmente aparente, pudiendo ser desvirtuada por el interesado demostrando que el acto contraviene el orden jurídico. En razón de lo anterior, la legitimidad de los actos administrativos no necesita ser declarada por autoridad judicial o administrativa y por ello es que son ejecutales y por ende el administrado debe peticionar, invocar o alegar la ilegitimidad en el caso que exista, mediante las vía idóneas, ya sea mediante los recursos administrativos o reclamos en la vía administrativa o judicial. En consecuencia, la norma cuestionada se ajusta a los principios constitucionales.

 

La innovación se valora positiva y fortalece la presunción de legitimidad de la declaratoria de interés público. No obstante, cabe advertir que como lo ha dicho ya la Sala Constitucional, esta presunción lo es, sin perjuicio, de que se suspenda su eficacia a través de la tutela cautelar.

 

 

P.     INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL EN EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN.  DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD

 

La Ley de Expropiaciones vigente regula la intervención de la Procuraduría General en el proceso de expropiación.

 

De acuerdo con el artículo 28 de la Ley de Expropiaciones, una vez decretado el acuerdo expropiatorio, y en el supuesto de que la administración expropiatorio sea el Estado central; corresponde a la Procuraduría General presentar la demanda de determinación de justiprecio.

 

De conformidad con el artículo 9, párrafo primero, también de la Ley de Expropiaciones, de forma adicional, tanto en las etapas conducentes de los procedimientos administrativos de gestoría y adquisición de terrenos, como en las diligencias de expropiación, se deberá tener como parte a la Procuraduría General de la República, la cual debe participar de forma activa, debida y diligente, cuando el sujeto pasivo sea una persona con discapacidad, ausente o carezca de personería jurídica o de capacidad para actuar.

 

El párrafo primero del artículo 9, desnaturaliza la función de la Procuraduría General. El artículo 1 de su Ley Orgánica, establece que la Procuraduría General es el órgano superior consultivo de la Administración Pública y además, es el representante del Estado en juicio. Es el órgano especializado en la defensa técnico jurídica del Estado.

 

La Procuraduría no es un órgano de tutela de derechos. Esa no es su función inherente y natural. 

 

El proyecto de Ley desaprovecha la oportunidad para enmendar el desacierto que actualmente está positivizado en el párrafo primero del artículo 9. Por el contrario, la iniciativa de Ley amplía la función tutelar que la Ley de Expropiaciones le da a la Procuraduría. La iniciativa le otorgaría a la Procuraduría una función tutelar en relación con los menores de edad en los procesos expropiatorios cuando estas personas no estén sujetos a un régimen de responsabilidad parental, estén en estado de abandono o carezcan de tutor.

 

Aparte de agravar la desnaturalización de la función de la Procuraduría General en el proceso expropiatorio; la disposición prevista en el artículo 8 del proyecto, podría ser inconstitucional. El artículo 55 constitucional ha establecido que la protección especial de los menores de edad está a cargo del Patronato Nacional de la Infancia. El artículo 42 del Código Procesal de Familia establece tratándose de personas menores de doce años, la autoridad judicial llamará a quien ejerza la responsabilidad parental o bien, en su caso, a quien asigne el Patronato Nacional de la Infancia. Mal hace el Legislador al asignar a la Procuraduría General una función que es propia del Patronato Nacional de la Infancia. En todo caso, debe notarse que el proyecto es incongruente en la materia. De forma contradictoria con lo previsto en el artículo 8, el numeral 33 de la iniciativa de Ley establecería que en el caso de los menores de edad sin representante, el Patronato Nacional de la Infancia puede oponerse al avalúo administrativo. De otro lado, el artículo 39 establecería que la indemnización correspondiente a personas menores de edad sin representante legal se depositaría en el Patronato Nacional de la Infancia (PANI), mientras esta situación continúe.

 

Finalmente, debe hacerse la acotación de que en el supuesto de las personas con discapacidad, el artículo 44 del Código Procesal de Familia establece que la función de garantía de los derechos en juicio de las personas con discapacidad, es una función propia del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad. Esta función no es propia de la Procuraduría General.

 

 

Q.    DEROGACIÓN DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE JUSTIPRECIO.

 

El proyecto de Ley derogaría la regulación del arbitraje en el proceso de expropiación. El artículo 26 de la Ley de Expropiaciones actualmente establece lo siguiente:

 

Artículo 26.- Arbitraje. En cualquier etapa de los procedimientos, las partes podrán someter a arbitraje sus diferencias, de conformidad con las regulaciones legales y los instrumentos vigentes del derecho internacional. Dicho arbitraje no impedirá la entrada en posesión del bien expropiado por parte de la Administración, de conformidad con lo dispuesto en esta ley. Cuando la diferencia verse sobre la determinación del precio justo y el diferendo se rija por la legislación procesal costarricense, el arbitraje será de peritos y los gastos correrán por cuenta del ente expropiador.

 

Los peritos deberán ajustarse a los criterios de valoración establecidos en el artículo 22 y a los honorarios indicados en el artículo 36, ambos de esta ley.

 

Cuando se recurra a mecanismos de arbitraje estipulados en instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, se estará a las regulaciones allí contenidas.

 

Si la diferencia versa sobre la naturaleza, el contenido, la extensión o las características del derecho o bien por expropiar, la discrepancia se resolverá antes de determinar el justo precio, mediante un arbitraje de derecho, con los gastos a cargo de ambas partes.

 

El proyecto de Ley omite cualquier regulación del arbitraje en materia de expropiaciones. La omisión de la Ley, empero,  no impediría la concertación de convenios ad hoc de arbitraje para someter las cuestiones patrimoniales derivadas de la expropiación inmueble, sin embargo, no existiría regulación legal específica. Por tratarse el instituto expropiatorio de un elemento clave en el desarrollo infraestructural del país, conviene que el Legislador valore con detalle la necesidad de una regulación específica para el caso que, en un determinado proceso de expropiación, se opte por someter las diferencias patrimoniales a un arbitraje.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Con esta opinión jurídica, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley 24.669, “LEY GENERAL DE ADQUISICIÓN DE TERRENOS Y EXPROPIACIONES.”

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Director, Dirección de Derecho Público

 

 

JOA/rrs

COD. 12901-2024