16 de febrero de 2026

PGR-C-034-2026

 

Señora

Magally Venegas Vargas

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Pococí

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio SMP-1680-2025, de fecha 07 de octubre de 2025, asignado a este despacho el 02 de febrero de 2026 bajo el Código interno # 1112-2026, por medio del cual, en cumplimiento del acuerdo No.1499 del acta No. 48 ordinaria, artículo V, de 06 de agosto de 2025, adoptado por el Concejo municipal de Pococí, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo materializado en el acuerdo 511, acta extraordinaria 49, artículo VI, del 17 de diciembre de 2021, de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Pococí (CCDRP), únicamente en lo que refiere al nombramiento en propiedad de xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, como Secretaria de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación, puesto Oficinista 2; así como de la acción de personal de 3 de enero de 2022, con rige a partir del 1 de enero de 2022, por estimarlos viciados de nulidad por haberse efectuado obviando la libre concurrencia; es decir, sin concurso, y porque en apariencia no cumple con el requisito relacionado con la experiencia -no menos de dos años- establecida en el Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP, aprobado mediante acuerdo No. 2019-44-24 con fecha de 14 de octubre de 2019.

 

Se adjunta copia digital certificada del expediente administrativo ordinario No. PACM 02-2024, seguido al efecto, que consta de 264 folios e igual número de imágenes, incluyendo el informe final del órgano director del procedimiento administrativo y el citado acuerdo No.1499 del acta No. 48 ordinaria, artículo V, de 06 de agosto de 2025, del Concejo municipal.

 

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad, sino que ésta, además de ser absoluta, debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar en sede gubernativa la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedentes del expediente conformado al efecto, desde nuestra posición exógena, en el presente caso, no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo ordinario No. PACM 02-2024, remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.      Según Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP, aprobado mediante acuerdo No. 2019-44-24 con fecha de 14 de octubre de 2019, el puesto de Oficinista 2 del citado Comité Cantonal de Deportes y Recreación, entre otros requisitos, debe tener “No menos de 2 años en experiencia especifica” (Folio 46).

 

2.      El 24 de junio 2021, el presidente CCDRP emite el oficio CCDRP-139-2021, sobre el acuerdo No. 3, acta ordinaria No. 23 del 21 de junio 2021 tomado por la Junta Directiva donde: “Por unanimidad se acuerda: Informar que formalmente la señorita xxx será la secretaria del CCDRP. Iniciando sus labores el 16 de junio 2021, por un periodo de prueba de 3 meses”. (Folio 62).

 

3.      El 15 de junio 2021, el CCDRP emite la acción de personal a nombre de xxx, misma que no indica número de acuerdo, pero señala que rige a partir del 16 de junio 2021 y explica que es nombramiento en plaza vacante según acuerdo de junta directiva. Periodo de prueba tres meses (Folio 51).

 

4.      Acuerdo No. 511 acta extraordinaria 49 del 17 de diciembre 2021. Por unanimidad se acuerda: “se aprueba el acuerdo firme de Nombrar en plaza fija a partir del 01 de enero del 2022 a la señora xxx, cédula de identidad xxx. Ya que luego de la renuncia de la secretaria anterior en febrero del 2021, se realizó el procedimiento respectivo, en el cual fueron entrevistadas tres personas para ocupar dicha plaza, siendo que la señorita xxx fue quien demostró en su momento mejores aptitudes para calificar al puesto. Así mismo fue contratada de forma interina según consta en su respectivo expediente de personal, extendiéndose su periodo de prueba y mismo que fue superado a satisfacción por lo cual se toma la decisión de cambiar su nombramiento en plaza fija. (…) Dichos nombramientos se realizan al amparo de la relación de puestos aprobado por el periodo económico 2022. Aprobado por unanimidad de los presentes y se dispensa de todo tramite de comisión”. (Folios 60 y 61).

 

5.      Se confecciona acción de personal con rige 1 de enero de 2022, de ingreso en propiedad (Folio 160).

 

6.      Ante requerimiento de la Auditoría Interna (Oficio AI-263-2023), mediante oficio CCDRP-ADM-06-2024 de 18 de enero de 2024, el presidente del CCDRP, detalla el proceso de selección y adjudicación de los puestos otorgados en el Comité entre ellos, de interés lo siguiente: “El nombramiento de la señorita xxx se sacó luego de la contratación de la señorita xxx, misma que para el puesto de la secretaria, se había entrevistado a tres señoritas para el puesto, quedando en primer lugar xxx (…)”. (Folio 81).

 

7.      El 07 de marzo 2024, mediante oficio AI-097-2024, la Auditoria solicita al Administrador del Comité de Deportes la evidencia del cumplimiento de requisitos de los funcionarios del CCDRP, ya que, según análisis efectuado sobre el cumplimiento de estudios para el puesto secretaria, se determinó que la señorita xxx cumple con ello. Sin embargo, con respecto a la experiencia mínimo 2 años, aparentemente no cumple debido a que no se identificó evidencia al respecto (Folios 84 y 93).

 

8.      El 12 de marzo 2024, mediante oficio CCDRP-ADM-039-2024 el administrador suministró la información correspondiente al cumplimiento de algunos requisitos de los funcionarios del CCDRP (Folio 88). Y en el caso de la señorita xxx aporta como evidencia de cumplimiento de experiencia documento donde su ultimo patrón señala el tiempo que estuvo con ellos -funciones administrativas por más de 4 años- (Folio 14).

 

9.      Por oficio No. CCDRP-ADM-059-2024, de 24 de abril de 2024, el Administrador del CCDRP, le indica a la Auditoría interna que “la razón por la que se tomó el acuerdo de la contratación de los  colaboradores, se da por el cumplimiento primeramente de la prueba de tres meses que se solicita, posteriormente se toma un acuerdo de contratación como interinos y luego por decisión de la misma junta directiva, toman el acuerdo número 551 del  acta 35 con fecha del 23 de octubre del 2023, en donde dan por finalizado el interinato de los colaboradores y pasan a partir del 1 de enero del 2024 a propiedad.”  Destacando que “al no existir un departamento de recursos humanos, lo recurrente es que la junta directiva después de dichos periodos de prueba, ellos son los encargados de realizar las contrataciones correspondientes según el Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP”. (Folios 95 y 96).

 

10.  De la Relación de Hechos No. 2-2024, de fecha 27 de junio de 2024, ante actos administrativos de nombramientos relacionados con el personal del CCDRP, que podrían estar viciados, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Pococí solicita al Concejo Municipal de Pococí valorar si se procede a la apertura del proceso de nulidad, por la vía administrativa o judicial, del nombramiento de la servidora xxx como Secretaria del CCDRP, pues se determinó que obviando la libre concurrencia, para su selección, aparentemente, no se efectuó concurso - artículo 128 del Código Municipal-. Adicional a ello, en apariencia -por supuesta falta de evidencia- no se cumple con el requisito de experiencia mínima de dos años, establecido en el Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP (Folios del 2 al 27).

 

11.  Por acuerdo No. 1312, tomado por el Concejo Municipal de Pococí en Sesión No. 49 Ordinaria del 18-07-2024, Acta No. 49, Artículo IV, se dispone trasladar la relación de hechos a la Comisión de Jurídicos para que emitan recomendación (Folios 99 y 100).

 

12.  Por acuerdo No. 1376, tomado por el Concejo Municipal de Pococí en Sesión No. 50 Ordinaria del 25-07-2024, Acta No. 50, Artículo VII, conforme al dictamen rendido por la Comisión de Jurídicos se ordena conformar un órgano director que investigue el tema de los supuestos nombramientos irregulares hechos en el CCDRP, incluido el de Secretaria (Oficinista 2), y se indica que el mismo debe estar conformado por la señora secretaria del Concejo municipal y un representante de jurídicos designado por el señor alcalde (Folios del 104 al 106).

 

13.  Mediante oficio No. DAMCM-0074-2024, de 7 de agosto de 2024, el Alcalde municipal designa el representante de jurídicos para integrar el órgano director (Folio 108).

 

14.  Por acuerdo No. 1617, tomado por el Concejo Municipal de Pococí en Sesión N° 58 Ordinaria del 05-09-2024, Acta Nº 58,  Artículo IV, se acogen las recomendaciones hechas por el órgano director, ratificándose el inicio del procedimiento administrativo y la designación colegiada del órgano instructor para la tramitación separada de dos procedimientos administrativos -uno por cada servidor investigado, incluida la servidora xxx-, de acuerdo con el artículo 173 de la LGAP, a fin de investigar y pronunciarse sobre los actos administrativos analizados en la relación de hechos 002-2024 de la Auditoría interna (Folios del 110 al 112).

 

15.  Mediante resolución de las 08:20 hrs. del 21 de noviembre de 2024, el órgano director hace traslado de cargos de rigor a la investigada y se le cita a comparecencia oral y privada a las 09:00 hrs. del 17 de diciembre de 2024 (Folios del 114 al 132); acto inicial notificado de forma personal el día 21 de noviembre de 2024 (Folios 133 y 134).

 

16.  Por resolución de las 11:15 hrs. del 3 de diciembre de 2024, ante una imposibilidad material, el órgano director deja sin efecto la celebración de la comparecencia oral y privada señalada y la reprograma para las 9 hrs. del 19 de diciembre de 2024 (Folio 135). Notificándose a la investigada personalmente el 3 de diciembre de 2024 (Folios 136 y 137).

 

17.  Según acta levantada al efecto, a la comparecencia señalada se presentó el presidente de la Junta Directiva del CCDRP, así como la investigada con su abogado, quienes ofrecieron prueba testimonial para su defensa (Folios del 138 al 140).

 

18.  Se recibe testimonio del Administrador General Deportivo del CCDRP, quien, acerca del procedimiento de contratación del personal del CCDRP, indica: “Siempre he entendido que el procedimiento lo maneja directamente la junta directiva, ya que al no haber personal de recursos humanos le recae el procedimiento directamente a ellos (…)”. Y en cuanto al procedimiento de contratación de la servidora xxx, señala que ella ya laboraba en el comité cuando él llegó y según le comentaron algunos compañeros el proceso que se dio con ella fue por medio de entrevistas a uno o dos personas más. Y ante pregunta del abogado de la investigada afirma que ella cumple con los requisitos previstos para el puesto que ocupa y que a cumplido a satisfacción el desempeño de sus funciones (Folios del 141 al 144).

 

19.  El presidente de la Junta Directiva del CCDRP, en cuanto a los nombramientos del personal de Comité de Deportes, declara que es competencia de la Junta Directiva el nombramiento y la remoción de los servidores. En cuanto a la situación particular de la servidora xxx indica que actualmente se encuentra contratada en plaza fija después de haber cumplido con entrevistas e interinato. Y en cuanto al procedimiento seguido para dicho nombramiento, alude que ante renuncia de la entonces secretaria, tomaron listados de elegibles de la base de datos de Recursos Humanos de la municipalidad y convocaron a entrevistas, y se le nombra interinamente; para lo cual se hace la respectiva acción de personal. Ante preguntas del abogado de la investigada, señala que el CCDRP no ha recibido asesoramiento ni capacitación de las autoridades municipales para el nombramiento de su personal y aclara que, en el procedimiento seguido para llenar interinamente el puesto de secretaria del Comité, se realizaron al menos 3 entrevistas de personas distintas y que la señorita xxx no estaba en el paquete que él previó, sino que la recomendaron. Y culmina advirtiendo que, a su parecer, anular aquel nombramiento específico no traería ningún beneficio a la administración, más bien la perjudicaría (Folios del 145 al 150).

 

20.  Al rendir conclusiones escritas, el abogado de la investigada xxx defiende que su nombramiento en propiedad se efectuó siguiendo los procedimientos que por costumbre administrativa se practicaban en el CCDRP, en el que se entrevistaban a más de tres personas interesadas en el puesto y que se cumplieron los requisitos previstos en el Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP (Folios del 154 al 158).

 

21.  Por acuerdo No. 642, acta No. 24 Extraordinaria, artículo II del 10-04-2025, a solicitud del órgano director, el Concejo municipal amplía el procedimiento incoado para anular también la acción de personal con la que se concretó el nombramiento en propiedad de la servidora xxx y que no constaba en autos, pero que fue aportada por la propia investigada (Folios del 159 al 164).

 

22.  Por resolución de las 13:58 hrs. del 20 de junio de 2025, el órgano director le cursa intimación a las partes por la ampliación acordada (Folio del 165 al 179). Y se celebra audiencia con presencia de la investigada y su abogado, el día 22 de julio de 2025 (Folios 180 y 181).

 

23.  Por resolución de las 10:39 hrs. del 01 de agosto de 2025, el órgano director rinde su recomendación en este asunto, concluyendo que “(…) que la junta directiva del CCDRP la nombró en propiedad (refiriéndose a la servidora xxx sin realizar concurso ni pruebas para demostrar su idoneidad en el cargo de secretaria de ese comité, lo cual justifica este procedimiento para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo 511, acta extraordinaria 49, artículo VI, del 17 de diciembre de 2021 del CCDRP, únicamente en lo que refiere al nombramiento en propiedad de xxx, y la Acción de personal con fecha del 3 de enero de 2022, realizada por el CCDRP en favor de xxx, cuyo motivo es “INGRESO EN PROPIEDAD” para el puesto de “Oficinista 2” y rige a partir del 1 de enero de 2022”. Y en el Considerando Noveno descarta la falta de experiencia por no menos de dos años, con base en la prueba traída a los autos. Pero a falta del concurso, recomienda al Concejo municipal “la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo 511, acta extraordinaria 49, artículo VI, del 17 de diciembre de 2021, únicamente en lo que refiere al nombramiento en propiedad de xxx (no todo el acuerdo, solo lo señalado), y la Acción de personal con fecha del 3 de enero de 2022, realizada en favor de xxx, cuyo motivo es “INGRESO EN PROPIEDAD” para el puesto de “Oficinista 2” y rige a partir del 1 de enero de 2022, ambos actos administrativos emanados por la junta directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Pococí (…)”. Y se hace ver que “antes de tomar una decisión, debe contarse con el dictamen de la Procuraduría General de la República”. (Folios del 184 al 222).

 

24.  Por acuerdo No.1499 del acta No. 48 ordinaria, artículo V, de 06 de agosto de 2025, el Concejo Municipal de Pococí  dispuso que, con base en resolución recomendativa del órgano director dentro del procedimiento administrativo PACM-02-2024, de conformidad con el artículo 173 de la LGAP remite esa resolución junto con el expediente completo a la Procuraduría General de la República para contar con su dictamen preceptivo y vinculante (Folios del 223 al 264).

 

II.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

Después de un exhaustivo análisis de los antecedentes que se extraen del expediente administrativo que nos fuera remitido, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, que deben imperar incluso en la intervención previa y preceptiva de esta Procuraduría General, como contralor de legalidad, cuando la Administración Pública, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa (Dictámenes  C-118-2007, 17 de abril de 2007; PGR-C-037-2023, 5 de marzo de 2023 y PGR-C-244-2024, 24 de octubre de 2024), con total independencia del cumplimiento de otros presupuestos subjetivos, objetivos y procedimentales derivados del propio artículo 173 de la LGAP, que pudieran haberse cumplido, y aun cuando la oportunidad para ejercer válidamente la potestad de anulación oficiosa no ha caducado -art. 173, inciso 4) de la LGAP [1]-, pues innegablemente un acto de nombramiento en propiedad por el régimen estatutario constituye un acto declaratorio de efectos continuados, en el tanto la relación de empleo se mantenga o subsista (Véanse los dictámenes C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015 y C-004-2017 de 12 de enero de 2017; así como la sentencia No. 000206-F-S1-2022 de las 10:44 hrs. del 3 de febrero de 2022, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia), estimamos necesario, y por demás procedente, concentrarnos sin más preámbulos en el grado de nulidad que legitima la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos, pues no se aprecia en este asunto la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, y por ende, no es posible hacer la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa, como se pretende.

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

 

Por ello, la perfección e incluso la imperfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación -arts. 152 a 156 LGAP-, la declaración judicial de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa -art. 173 de la Ley LGAP-.

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, en virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta; esto es, “cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución No. 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

Es importante entonces recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia o falta de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

Por consiguiente, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela.

Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

De ahí, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la LGAP) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable, ya sea para anularlos, o bien, conservarlos -arts. 187, 188 y 189 de la LGAP-.

III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Para lograr un abordaje adecuado de la categorización del grado del vicio acusado en el presente asunto, interesa contextualizar que los comités cantonales de deportes y recreación, no son organizaciones independientes, sino que son órganos colegiados de naturaleza pública, con personalidad jurídica instrumental, y que, al estar adscritos a los gobiernos locales, debe entenderse que forman parte integrante de la estructura organizativa de las municipalidades, y por ello se encuentran sometidos a su control. Dichos órganos ejercen funciones determinadas en materia deportiva y recreativa, que son propias de los gobiernos locales, pero que, en virtud de criterios de desconcentración y eficiencia, el legislador dispuso que se le asignaran a tales Comités -art. 173 y ss. del Código Municipal-. (Dictamen C-289-2015 del 22 de octubre del 2015.  El resaltado no es del original.  En el mismo sentido es posible ver los dictámenes C-290-2015 del 22 de octubre del 2015, C-025-2017 del 09 de febrero del 2017, C-062-2018 de 04 de abril de 2018).

 

De ahí que, para efectos del ejercicio de la potestad oficiosa anulatoria administrativa en sede gubernativa, cuando el vicio del acto declaratorio de derechos sea absoluta, evidente y manifiesta, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previo dictamen favorable de la Procuraduría General, deberá declararla el Concejo Municipal, órgano superior supremo de la jerarquía administrativa municipal, como se intenta en este asunto.

 

Por otro lado, al integrar la estructura organizativa municipal, inequívocamente los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes – en especial los que configuran su personal de apoyo y que no integran propiamente aquél órgano deliberativo-  deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, y por ende, disfrutan de los derechos que este concede, en especial el Título V, relativo al Personal Municipal, del Código Municipal y demás disposiciones jurídicas correspondientes (véase votos 01134 – 2022 del 19 de mayo 2020 y No. 00185 – 2021 del 29 de enero 2021, Nºo.02788 – 2022 del 05 de octubre de 2022 todos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia); a quienes incluso, por disposición legal les resulta de aplicación la normativa especial creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece el artículo 169 del Código Municipal (Dictámenes C-174-2001 de 19 de julio de 2001, C-47-2008 de 15 de febrero de 2008, C-140-2009 de 18 de mayo de 2009, C-110-2010 de 31 de mayo de 2010, C-137-2010 de 13 de junio de 2010, C-248-2010 de 06 de diciembre de 2010, C-31-2014 de 30 de enero de 2014, C-158-2014 de 27 de octubre de 2014, C-051-2015 de 6 de marzo de 2015, C-242-2017, de 23 de octubre de 2017 y PGR-C-066-2024 de 22 de abril de 2024. Así como los Pronunciamientos no vinculantes OJ-107-2008 de 27 de octubre de 2008 y OJ-28-2017 de 08 de marzo de 2017).

 

Y conforme a aquel régimen estatutario aplicable a los funcionarios regulares o interinos de los Comités Cantonales de Deportes, cuando haya una plaza vacante la municipalidad podrá, en primer lugar, realizar un ascenso directo de algún funcionario calificado que se encuentre en el grado inmediato inferior. En segundo lugar, ante inopia comprobada en esa etapa, el ente territorial deberá convocar a un concurso interno entre todos los funcionarios de la institución. Finalmente, en caso de que aun realizado el concurso interno la inopia persista, corresponderá realizar un concurso externo, el cual tendrá que ser publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno que se llevó a cabo -art. 137 del Código Municipal- (Dictámenes C-138-2018 de 14 de junio de 2018, C-191-2021 de 30 de junio del 2021 y PGR-C-302-2021 de 28 de octubre del 2021, entre otros).

 

Ahora bien, los presuntos vicios sustanciales invalidantes que se acusan del acto administrativo materializado en el acuerdo 511, acta extraordinaria 49, artículo VI, del 17 de diciembre de 2021, de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Pococí (CCDRP), por medio del cual se nombró en propiedad a la servidora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, como Secretaria de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación, puesto Oficinista 2, son: 1) el haber omitido la realización de concurso con libre concurrencia de otros oferentes interesados en el puesto, y 2) no cumplir con el requisito de experiencia en supervisión de personal -no menos de 5 años-, establecida en el Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP.

 

Comencemos por indicar que, en el Considerando Noveno de la resolución recomendativa de las 10:39 hrs. del 01 de agosto de 2025, con base en la prueba aportada, el órgano director da por demostrada la experiencia -de no menos de dos años- de la señorita xxx, establecida en el Manual Básico de Organización y Funcionamiento del CCDRP para ocupar el puesto de Oficinista 2, y que originariamente se acusó como supuesto vicio sustancial por su aparente falta de acreditación. De modo que debe descartarse la existencia de ese presunto vicio.

 

De ahí que la tesis alambicada, es decir, compleja y rebuscada, de la Administración consultante se centra en que la Junta Directiva del CCDRP nombró en propiedad a la señorita xxx sin realizar concurso ni pruebas para demostrar su idoneidad en el cargo de Secretaria de ese comité. Y la falta u omisión de ese procedimiento de selección es lo que hace que aquel nombramiento deba anularse oficiosamente en sede gubernativa.

 

Pero con base en la prueba que consta en autos, ese es en realidad un aspecto controvertido, por discutible y opinable en contraposición, pues al margen de que se haya seguido o no, y al pie de la letra, un procedimiento concursal externo estatutario para llenar un puesto vacante -artículos 128, inciso c), 137 y 139 del Código Municipal-, es un hecho no controvertido, y por tanto aceptado sin objeción por las partes, que la señorita xxx fue escogida por el procedimiento que se acostumbraba a lo interno del CCDRP, entre varios oferentes previamente entrevistados por el presidente de su Junta Directiva (Folios 60, 61, 81, del 141 al 150 y del 154 al 158).

 

Justamente como lo advierte reiteradamente la representación legal de la investigada, por ello existe inevitablemente una controversia acerca de la omisión de procedimiento concursal para ocupar aquel puesto. Y véase que, para sostener una u otra tesis jurídica, ambas recurren incluso a pruebas testificales de personas ajenas a las partes: Jorge Alexander Hodgson Quinn, Presidente de la Junta Directiva del CCDRP (Folios del 145 al 150) y Jonathan Fabricio Murillo Gómez, Administrador General del CCDRP (Folios del 141 al 144), para fundamentar una u otra tesis antagónicas, en uso de una hermenéutica o exégesis, por demás, compleja e intrincada.

 

En abono a la controversia jurídica aludida, y en defensa de su posición jurídica contraria a la de la Administración, como hecho jurídicamente relevante, el Presidente de la Junta Directiva del CCDRP indicó en su declaración que históricamente la Municipalidad nunca ha participado o se ha interesado en alguna situación relativa al personal del CCDRP, que el procedimiento de selección y reclutamiento del personal de Comité recae en su Junta Directiva pues no se cuenta ni con Departamento de Personal y recalca que no se cuenta con acompañamiento de Recursos Humanos de la municipalidad (Folios del 145 al 150). De ahí que razonablemente concluir que la contratación de la señorita xxx obedeció al procedimiento de selección que se acostumbró realizar en el CCDRP. Es decir, el modo en que se hizo ese nombramiento en propiedad, es la forma en que comúnmente se efectuaban los concursos de personal en ese Comité de Deportes y Recreación.

 

Por las circunstancias descritas, por demás objetivamente acreditadas en el expediente administrativo levantado al efecto, y desde nuestra posición exógena, estimamos que lo descrito lejos de acreditar la existencia de una nulidad absoluta, grave y grosera, de fácil constatación o comprobación, que cause nulidad de pleno derecho, se constituye realmente en una invalidez relativa que debiera ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación.

 

Recordemos que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico administrativo, “El error no será vicio del acto administrativo pero cuando recaiga sobre otros elementos del mismo, la ausencia de éstos viciará el acto, de conformidad con esta ley” -art. 130.2 de la LGAP-, y la nulidad absoluta se produce “cuando falten [2] totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, y es relativa cuando el elemento exista, pero es “imperfecto”[3] por alguna situación particular, “salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta” -art. 167 Ibid.-. Y “En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto” -art. 168 Ibidem.-. Sumado al hecho que, por lo estipulado por el artículo 161 de la LGAP: “No serán impugnables ni anulables por incompetencia relativa, vicio de la forma en la manifestación ni desviación de poder, los actos reglados en cuanto a motivo y contenido.”. Tales disposiciones normativas lo que pretenden es que la anulación del acto sea un evento excepcional y no la regla.

Ahora bien, partiendo que la imperfección de la que adolece el acto de nombramiento de la señorita xxx está referida al elemento constitutivo formal, concretamente al procedimiento seguido al efecto, pues por error o desconocimiento, la Junta Directiva del CCDRP gestionó un tipo particular de concurso externo para llenar una plaza vacante, entrevistando a varios oferentes, es razonable deducir que la nulidad que adolece el acto de nombramiento no es absoluta, y menos evidente y manifiesta, sino relativa, pues aquel requisito formal no falta del todo, sino que es imperfecto y además, la servidora nombrada cumple sobradamente con los requisitos exigidos para ocupar el puesto de Oficinista 2, como secretaria del  Comité Cantonal de Deportes.

A manera de síntesis, debemos concluir que, por el contexto explicado, no consideramos que el vicio acusado sea de tal magnitud que dé motivos suficientes para afirmar la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, y mucho menos, evidente y manifiesta, porque dicho presunto vicio -insistimos- no resulta ser en realidad “absoluto”, tampoco es notorio ni ostensible por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, dada la imperfección y no la falta del elemento formal (procedimiento) en el acto de nombramiento acusado, hace que la nulidad existente sea en realidad relativa.

Es obligado reiterar entonces, que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser “absoluta”, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

 

IV.- Consideraciones generales sobre el principio de conservación del acto administrativo. Decisión exclusiva de la Administración activa.

 

Tal y como lo advertimos en otros asuntos similares en que era improcedente declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto de nombramiento en propiedad, reafirmamos que, en el derecho administrativo, toda irregularidad que presente un acto o negocio y que no sea causa de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación (Dictámenes C-249-2011 de 11 de octubre de 2011; C-321-2020 de 20 de agosto de 2020, PGR-C-288-2021 de 08 de octubre de 2021 y PGR-C-058-2025 de 20 de marzo de 2025).

 

Es oportuno recordar que no sólo por principio doctrinario, sino por disposición expresa de nuestro derecho positivo -arts. 128, 171 y 176 LGAP-, el acto administrativo goza de una presunción de validez, aun en el supuesto de que padezca algún vicio o defecto de forma o de fondo – salvo el caso del acto absolutamente nulo, por falta total de uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente -art. 166,167, 169 y 146.3 Ibidem.)-; ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública, así como resguardar en algunos casos los derechos e intereses de los particulares.

 

Por ello, con toda claridad hemos señalado que “La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares (…) ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública –administrativa- (…)”. (Dictamen C-249-2011 de 11 de octubre de 2011. Reafirmado por el C-308-2018, 12 de diciembre de 2018).

 

Esa presunción de validez de los actos administrativos se traduce entonces en un principio favorable a la conservación de los mismos.

 

            De modo que, siguiendo una visión o enfoque programático del régimen jurídico de las nulidades del acto administrativo, hemos afirmado que, con base en principios doctrinarios de presunción de validez y de conservación de los actos administrativos, y por disposiciones expresas de nuestro derecho positivo –arts. 128, 161, 168, 171, 176 y 223 de la LGAP-, lo que al final de cuentas determina la invalidez de un acto administrativo, no es haber incurrido en una ilegalidad, por defecto de requisitos legalmente previstos o por la conducta del agente creador del vicio, sino que esa ilegalidad, además de grave o sustancial, impida alcanzar el fin programado que el Derecho considera merecedor de protección. De modo que la gravedad de la violación cometida está determinada no solo por la falta total de un elemento constitutivo del acto administrativo, sino por la noción del fin público, por lo que solo la violación grave que origina una nulidad absoluta es la que impide la realización del fin (Dictamen PGR-C-288-2021, op. cit.).

 

Así que el acto administrativo meramente irregular por defecto o imperfección, viciado con una nulidad relativa, que cumple con su finalidad, no debe ser anulado -arts. 167 y 168 de la LGAP-. Este principio del derecho procesal sobre el cumplimiento de la finalidad del acto, se aplica innegablemente en derecho administrativo, y cuando el acto cumple su cometido sin ningún déficit, la anulación es innecesaria además de perjudicial.

 

No se debe razonar entonces la nulidad por la nulidad misma –visión estrictamente formalista-, pues conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico la invalidez como consecuencia de la ilegalidad es más bien la excepción que la regla general (Resolución No. 004507-F-S1-2019 de las 10:00 hrs. del 12 de diciembre de 2019, Sala Primera). El acto administrativo debe mantenerse en vigor en la mayor medida posible con el objeto de que pueda alcanzar y mantener el fin práctico conseguido. De modo que, al final de cuentas, en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa irregularidad no debe ser la invalidez del acto; máxime cuando éste cumple su finalidad y por ello resulta valioso para el Derecho en protección de derechos adquiridos de buena fe y de la confianza legítima generada[4]. En dicho contexto, lo correcto es estarse a la conservación del acto, enlazándose así la concurrencia del concepto finalista del acto y su utilidad jurídica.

 

Basada entonces en ese principio de conservación del acto administrativo, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección (Dictamen C-471-2006, op. cit.).

 

Por ello, el principio aludido tiene su reflejo o manifestación en determinadas técnicas de conservación de la conducta administrativa, que buscan la subsanación o saneamiento del defecto o vicio que contenga el acto y mantener su correlativa validez.

 

Así que dependiendo del grado o categoría de invalidez que adolezca el acto administrativo, según sea o no sustancial el vicio del que adolezca, serían aplicables o no, algunos de los mecanismos de conservación del acto administrativo previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Así la convalidación y el saneamiento están especialmente autorizados en nuestro medio cuando la invalidez del acto sea relativa, no así cuando es absoluta; y en este último supuesto sólo es factible la conversión -arts. 187, 188 y 189, en relación con los ordinales 165, 166 y 167 de la LGAP- (Dictamen C-308-2018, op. cit.).

 

Interesa reiterar que esa teoría del saneamiento posee una importancia decisiva en el Estado contemporáneo, como instrumento de solución efectiva de los constantes conflictos que se generan entre la Administración y los administrados, dadas a las tendencias actuales que se orientan hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurídicas (Dictamen C-321-2020, op. cit.).

 

Ahora bien, desde una perspectiva novedosa del citado principio de conservación, bajo la concepción de la denominada “validez sucesiva” de los actos administrativos (Dictamen PGR-C-288-2021, op. cit. y PGR-C-280-2024 de 02 de diciembre de 2024), con la que se alude “aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanación, aun cuando éste hubiere presentado vicios o defectos de origen” [5], atendiendo especialmente el contexto situacional -aspecto práctico y concreto- en que se encuentra el acto de nombramiento cuestionado posterior a su dictación en este caso, en el que, según reconoce la propia Administración, a pesar de haber utilizado formalmente un procedimiento inadecuado para su nombramiento, la servidora xxx, además de cumplir con los requisitos requeridos para ocupar el puesto, ha ejercido eficazmente las funciones propias de aquél, en aplicación del principio de conservación del acto público irregular, y especialmente por la eficacia que dicho acto adquiere luego de su dictación, consideramos que todo ello hace jurídicamente posible su convalidación, para otorgar estabilidad y dar seguridad a la relación jurídica creada y mantenida a la fecha, esto por la confianza legítima generada por el acto en su destinatario y en terceros de buena fe, en el tanto su fin público programado no ha sido obstaculizado o impedido, ni se ha afectado el interés general -art. 113 de la LGAP-.

 

Existen entonces motivos plausibles por los cuales, aun cuando el acto pueda contener vicios de nulidad relativa, por la imperfección o defecto de un elemento constitutivo -en este caso se siguió el procedimiento equivocado-, éste pueda subsistir en el Derecho y estar conforme a éste.

 

Así las cosas, siendo que nuestra competencia en estos asuntos se limita a rendir o no dictamen favorable sobre la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el entendido que no podemos emitir pronunciamientos que otorguen validez o convaliden nulidades de actos administrativos específicos (Dictamen C-049-2009, 18 de febrero de 2009), la ponderación, así como la decisión de convalidar aquel acto de nombramiento, en última instancia le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, y no a esta Procuraduría General.

 

Serán entonces el órgano jerárquico superior de esa corporación municipal -el Concejo-, y no esta Procuraduría General, el que deberá valorar adecuadamente, según lo dicho, la categoría o grado de invalidez a la que se enfrenta en este caso y con base en ello, según sea jurídicamente procedente, optar por la consecuencia más favorable a la conservación, por convalidación -art. 187 de la LGAP-, del acto de nombramiento cuestionado.

Y solo en caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir por nulidad aquel acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del CPCA-; trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del Concejo municipal-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acuerdo el acuerdo 511, acta extraordinaria 49, artículo VI, del 17 de diciembre de 2021, de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del Cantón de Pococí (CCDRP), en cuanto al nombramiento en propiedad de xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, como Secretaria de dicho Comité Cantonal de Deportes y Recreación, puesto Oficinista 2, ya que no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-.

 

Dadas las circunstancias concurrentes en este asunto, por las que a pesar de haber utilizado formalmente un procedimiento concursal inadecuado para su nombramiento, la servidora xxx, además de cumplir con los requisitos requeridos para ocupar el puesto de Oficinista 2, ha ejercido eficazmente las funciones propias de aquél, con base en el los principios de presunción de validez y de conservación de los actos administrativos,  le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, concretamente, al Concejo municipal, valorar y decidir si convalida o no aquel acto de nombramiento.

De modo que, solo en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir por nulidad aquel acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del CPCA-.

Sin otro particular,

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

 

 

 

 

LGBH/sar