08 de diciembre de 2025

PGR-C-231-2025

 

Licenciada

Guissella Zúñiga Hernández

Secretaria

Concejo Municipal de Cartago

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio SGC-MEM-818-2025 (No. 03-118-2025 CONFIDENCIAL) de 13 de noviembre de 2025, asignado a este despacho el 17 de los corrientes, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del señor xxx, portador de la cédula de identidad No. xxx, como integrante de la Junta Directiva de la Junta del Servicio Eléctrico de Cartago (JASEC), materializado en el artículo No. 1 de la sesión extraordinaria del Concejo municipal No. 309-2024 de 19 de febrero de 2024, por la supuesta violación a la inelegibilidad establecida en el artículo 8 [1] de la Ley No. 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas, en especial la introducida por la Ley No. 7799 de 30 abril de 1998.

 

Se adjunta expediente administrativo ordinario seguido al efecto, que consta de 885 folios, dividido en dos tomos digitalizados y ordenados con 517 y 371 imágenes, respectivamente.

 

Luego de un exhaustivo análisis, debemos indicarle que, lamentablemente, no podremos acceder a su petición, pues según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedentes del expediente conformado al efecto, desde nuestra posición exógena, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo ordinario remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.      El 09 de enero de 2024, en la sesión ordinaria acta No. 298-2024, artículo 17, se acordó, por parte del Concejo municipal de Cartago, iniciar proceso de nombramiento de los representantes municipales ante JASEC, debido al vencimiento de éstos (Folios del 7 al 9, imágenes de la 7 a la 9, Tomo I).

 

2.      El 11 de enero de 2024, mediante correo electrónico, la Secretaría del Concejo municipal recibe postulación del señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien desea continuar en la Junta Directiva de la JASEC, pues desde abril de 2020 forma parte de ese órgano colegiado y adjunta su currículo (Folios del 10 al 14, imágenes de la 11 a la 15, Tomo I).

 

3.      Por oficio No. 11-02-2024 JAM, de 11 de febrero de 2024, el regidor Arce Moya solicita criterio legal a fin de disipar algunas inquietudes sobre la postulación del señor xxx, ante la eventual existencia de un conflicto de interés (Folios del 15 al 23, imágenes de la 16 a la 24, Tomo I).

 

4.      Mediante oficio No. ACM-005-2024 de 12 de febrero de 2024, se emite criterio jurídico, el cual concluye que: “el nombramiento del señor xxx como integrante de la Junta Directiva de la JASEC, en su condición de asesor de la Cámara de Industrias de Costa Rica para labores por él descritas, violenta el artículo 8 de la Ley que Crea la Junta de Servicio Eléctrico de Cartago JASEC”. (Folios del 25 al 30, imágenes de la 26 a la 31, Tomo I).

 

5.      Mediante el artículo 1 de la sesión extraordinaria acta No. 309-2024 del 19 de febrero de 2024, el Concejo municipal nombra al señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, como integrante de la Junta Directiva de la JASEC (Folios del 31 al 48, imágenes de la 32 a la 49, Tomo I).

 

6.      En la sesión de 20 de febrero de 2024, acta No. 310-2024, artículo 4, se juramenta al señor xxx como representante municipal ante la Junta Directiva de la JASEC, para el período del 10 de enero 2024 al 09 de enero de 2028 (Folio 50, imagen 51, Tomo I).

 

7.      El día 20 de febrero de 2024, mediante correo electrónico, un munícipe interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el acuerdo contenido en el artículo 1 de la sesión extraordinaria acta No. 309-2024 del 19 de febrero de 2024, solicitando la anulación del nombramiento del señor xxx y pide realizar un nuevo proceso de selección de los representantes municipales ante la JASEC y pide suspender provisionalmente los efectos de aquella designación (Folios del 54 al 58, imágenes de la 55 a la 59, Tomo I).

 

8.      En sesión celebrada el 27 de febrero de 2024, acta No. 311-2024, artículo 8, el Concejo municipal rechaza la dispensa de trámite de comisión del recurso de revocatoria y lo envía a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos para su estudio (Folios del 59 al 61, imágenes de la 60 a la 62, Tomo I).

 

9.      Mediante oficio ACM-035-2024 de 21 de junio de 2024, se remite estudio legal por el que se recomienda a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos sugerir al Concejo municipal acoger solo parcialmente el recurso de revocatoria interpuesto a fin de revocar el nombramiento del señor xxx, rechazar la medida cautelar solicitada y realizar nuevamente el proceso de selección de los representantes municipales ante la Junta Directiva de la JASEC (Folios del 67 al 76, imágenes de la 68 a la 77, Tomo I).

 

10.  La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos emite dictamen de minoría CPAJ-116-2024, el cual acoge las recomendaciones dadas en el oficio ACM-035-2024 y se establece que, si el Concejo municipal se aparta de lo sugerido se admita la apelación interpuesta (Folios del 77 al 80, imágenes de la 78 a la 81, Tomo I).

 

11.  El informe de minoría CPAJ-116-2024 fue conocido por el Concejo municipal en la sesión ordinaria del 24 de junio de 2024, artículo 13 del acta No. 03-2024, lo regidores firmantes recomiendan rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra el artículo 1 de la sesión extraordinaria acta No. 309-2024 del 19 de febrero de 2024, inadmitir la cautelar solicitada y admitir la apelación subsidiaria, para que sea elevada al contralor no jerárquico, el Tribunal Contencioso Administrativo (Folios del 81 al 83, imágenes de la 82 a la 84,TomoI).

 

12.  Ambos dictámenes, tanto el de minoría, como el de mayoría, fueron conocidos en sesión ordinaria de 2 de julio de 2024, mediante acta 014-2024 artículo 26, acordándose solicitar un segundo criterio jurídico (Folios del 85 al 91, imágenes de la 86 a la 92, Tomo I).

 

13.  El 16 de julio de 2024, la alcaldía municipal remite el acta 014-2024 artículo 26 al Área Jurídica para que emita segundo criterio (Folio 91 Bis, imagen 93, Tomo I).

 

14.  El 28 de julio de 2024 el señor xxx recusa al regidor xxx (Folios del 92 al 98, imágenes de la 95 a la 101, Tomo I).

 

15.  En la sesión ordinaria de 30 de julio de 2024, acta No. 020-2024, artículo 13, se conoce recusación contra regidor xxx y se le da traslado mediante correo electrónico de 8 de agosto de 2024 (Folios del 99 al 100, imágenes de la 102 a la 103, Tomo I).

 

16.  El día 9 de agosto de 2024 el regidor xxx rechaza motivos de recusación (Folios del 101 al 106, imágenes de la 104 a la 109, Tomo I).

 

17.  En sesión ordinaria celebrada el 13 de agosto de 2024, acta No. 23-2024, artículo 7, el Concejo municipal remite para estudio de fracciones la recusación (Folios del 107 al 108, imágenes de la 110 a la 111, Tomo I).

 

18.  Mediante oficio AM-INF-251-2024 de 20 de agosto de 2024, se remite al Concejo municipal el oficio AL-OF-353-2024 de 6 de agosto de 2024, correspondiente a la segunda opinión jurídica solicitada, en el que se indica que el nombramiento del señor xxx como integrante de la Junta Directiva de la JASEC, por su condición de asesor de la Cámara de Industrias de Costa Rica, violenta el artículo 8 de la Ley de creación de la JASEC, por incompatibilidad. Recomienda acoger recurso de apelación subsidiario para anular tal designación (Folios del 111 al 129, imágenes de la 114 a la 132, Tomo I).

 

19.  En sesión ordinaria de 27 de agosto de 2024, acta No. 26-2024, artículo 4, el Concejo municipal acuerda acoger el recurso de revocatoria interpuesto contra el artículo 1 de la sesión extraordinaria acta No. 309-2024 del 19 de febrero de 2024, anulando dicho acuerdo de forma parcial, revocando nombramiento del señor xxx y ordena la realización de un nuevo proceso de selección de uno de los representantes municipales ante la Junta Directiva de la JASEC. Dicho acuerdo se le comunicó al afectado el 29 de agosto de 2024 (Folios del 131 al 163 vuelto, imágenes de la 134 a la 167, Tomo I).

 

20.  El 10 de setiembre de 2024 se le comunicó al señor xxx el art. 8 de la sesión celebrada el 3 de setiembre de 2024, acta No. 27-2024, por el que se rechaza recusación promovida en contra del regidor xxx (Folios del 166 al 177, imágenes de la 168 a la 180, Tomo I).

 

21.  En el acta No. 27-2024, artículo 4, celebrada el 3 de setiembre de 2024, el Concejo municipal conoció oficio No. AM-INF-275-2024, suscrito por el Alcalde municipal, mediante el cual interpone veto contra el acuerdo del Concejo, artículo 26, acta No. 014-2024 (Folios del 674 al 695, imágenes de la 160 a la 181, Tomo II).

 

22.  El expediente administrativo fue remitido al Tribunal Contencioso Administrativo (Folio 178, imagen 181, Tomo I).

 

23.  Mediante resolución No. 2024007889 de las 11:33 hrs. del 5 de noviembre de 2024, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, acoge el veto interpuesto por el Alcalde municipal y anula el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Cartago No. 4 de la sesión ordinaria No. 026-2024 del martes 27 de agosto de 2024 sobre artículo 26 acta No. 014-2024, tomado en la sesión ordinaria de 2 de julio de 2024, por violentar el debido proceso y el derecho de defensa del señor xxx (Folios 699 al 710, imágenes de la 185 a la 196, Tomo II).

 

24.  El 6 de noviembre de 2024, mediante oficio AM-INF-436-2024, el Alcalde municipal remite al Concejo la citada resolución del Tribunal Contencioso Administrativo (Folios 697 y 698, imágenes 183 y 184, Tomo II). La cual fue conocida por el Concejo municipal el día 12 de noviembre de 2024 y mediante artículo 15 del acta No. 043-2024, se acuerda remitirla a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos para su estudio e informe (Folio 711, imagen 197, Tomo II).

 

25.  Mediante artículo 16 de la sesión ordinaria celebrada el 14 de enero de 2025, acta No. 056-2025, se conoce dictamen CPAJ-004-2025, sobre resolución 2024007889 de las 11:33 hrs. del 5 de noviembre de 2024, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se ordena incoar diligencias para la declaratoria de nulidad en sede administrativa del nombramiento del señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, como integrante de la Junta Directiva de la JASEC, materializado en el artículo 1 de la sesión extraordinaria acta No. 309-2024 del 19 de febrero de 2024, por presunta violación del artículo 8 de la Ley de creación de la JASEC, por su condición de asesor de la Cámara de Industrias de Costa Rica (Folios del 714 al 718, imágenes de la 200 a la 204, Tomo II).

 

26.  En sesión celebrada el 25 de febrero de 2025, acta No. 065-2025, artículo 3, se acuerda designar órgano director a la secretaria del Concejo municipal y se le requiere al área jurídica institucional designar un abogado que le colabore (Folios del 1 al 4, imágenes de la 1 a la 4, Tomo I).

 

27.  El 12 de marzo de 2025, el órgano director requirió información a la Cámara de Industrias de Costa Rica, sobre el señor xxx y sus funciones en esa organización (Folio 739, imagen 225, Tomo II).

 

28.  Mediante oficio DE-047-2025 de 17 de marzo de 2025, la Cámara de Industrias de Costa Rica suministra la información requerida (Folios 740 y 741, imágenes 226 y 227, Tomo II).

 

29.  Por resolución de las 10:00 hrs. del 31 de marzo de 2025, se dio traslado e imputación de cargos al señor xxx, para efectos de su remoción del puesto de representante municipal ante la Junta Directiva de la JASEC, a quien se le notificó personalmente el 2 de abril de 2025 y se le convocó a comparecencia oral y privada el 5 de mayo de 2025 (Folios del 742 al 757, imágenes de la 228 a la 243, Tomo II).

 

30.  Por escrito de fecha 7 de abril de 2025, el señor xxx manifiesta su oposición formal al procedimiento incoado en su contra y manifiesta ampliamente que no existe en su caso ningún supuesto de ilegibilidad para su nombramiento (Folios del 758 al, imágenes de la 244 a la, Tomo II).

 

31.  La comparecencia se celebró el día y hora señalados, con participación del investigado y su abogado (Folios 775, imagen 261, Tomo II). Se guarda grabación de dicha comparecencia (Folio 778, imagen 264, Tomo II).

 

32.  Mediante resolución de las 08:00 hrs. del 30 de julio de 2025, se le notificó al investigado la subsanación del procedimiento para la reposición de los actos a partir de la imputación de cargos, corrigiendo el objeto y finalidad del proceso anulatorio oficioso (Folios del 766 al 773, de la 780 a la 785, imágenes de la 252 a la 259 y de la 266 a la 271, Tomo II).

 

33.  La nueva comparecencia se celebró el 25 de agosto de 2025 (Folio 837, imagen 323, Tomo II); la cual fue grabada (Folio 839, imagen 325, Tomo II).

 

34.  Además, en abono a su tesis, el investigado ofreció como prueba documental el dictamen PGR-C-175-2025 de 11 de agosto de 2025, de la Procuraduría General de la República (Folios del 817 al 835 vuelto, imágenes de la 303 a la 321, Tomo II).

 

35.  El órgano director rinde su informe final, mediante oficio CONF-057-2025, por el cual estima que el nombramiento del señor xxx como representante municipal en la Junta Directiva de la JASEC, vulnera lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley de creación de la JASEC, Ley No. 3300 y sus reformas, por el antagonismo funcional que hay con la Cámara de Industrias de Costa Rica, para la cual labora como asesor. Por lo que considera que el artículo 1 de la sesión extraordinaria acta No. 309-2024 del 19 de febrero de 2024, es un acto absolutamente nulo y recomienda trasladar el expediente a la Procuraduría General de la República (Folios del 841 al 883, imágenes de la 327 a la 369, Tomo II).

 

36.  Por oficio No. 03-118-2025 CONFIDENCIAL de fecha 13 de noviembre de 2025, se nos informa que, en sesión extraordinaria celebrada el 06 de noviembre de 2025, acta No. 118-2025, art. 3, se acoge informe final del órgano director y se traslada el expediente a la Procuraduría General, previo al dictado del acto final (Folios 884 y 885, imágenes 370 y 371, Tomo II).

 

II.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

Después de un exhaustivo análisis de los antecedentes que se extraen del expediente administrativo que nos fuera remitido, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, que deben imperar incluso en la intervención previa y preceptiva de esta Procuraduría General, como contralor de legalidad, cuando la Administración Pública, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa (Dictámenes  C-118-2007, 17 de abril de 2007; PGR-C-037-2023, 5 de marzo de 2023 y PGR-C-244-2024, 24 de octubre de 2024), con total independencia del cumplimiento de otros presupuestos subjetivos[2], objetivos y procedimentales derivados del propio artículo 173 de la LGAP, que pudieran haberse cumplido, y aun cuando la oportunidad para ejercer válidamente la potestad de anulación oficiosa no ha caducado -art. 173, inciso 4) de la LGAP [3]-, pues innegablemente un acto de nombramiento constituye un acto declaratorio de efectos continuados, en el tanto la relación de empleo se mantenga o subsista (Véanse los dictámenes C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015, C-004-2017 de 12 de enero de 2017, PGR-C-058-2025 y PGR-C-059-2025, ambos de 20 de marzo de 2025; así como la sentencia No. 000206-F-S1-2022 de las 10:44 hrs. del 3 de febrero de 2022, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia), estimamos necesario, y por demás procedente, concentrarnos sin más preámbulos en el grado de nulidad que legitima la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos, pues consideramos que no se aprecia en este asunto la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, y por ende, no es posible hacer la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa, como se pretende.

 

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

 

Por ello, la perfección e incluso la imperfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación -arts. 152 a 156 LGAP-, la declaración judicial de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa -art. 173 de la Ley LGAP-.

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, en virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta; esto es, “cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

Es importante entonces recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia o falta de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

Por consiguiente, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela.

Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley. Caso contrario, la anulación efectuada será nula y la Administración estará obligada al pago de daños, perjuicios y costas; sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente -art. 173.5 de la LGAP-.

De ahí que, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la LGAP) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable, ya sea para anularlos, o bien, conservarlos -arts. 187, 188 y 189 de la LGAP-.

III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

El presunto vicio sustancial invalidante que se acusa del acto administrativo materializado en el artículo No. 1 de la sesión extraordinaria del Concejo municipal No. 309-2024 de 19 de febrero de 2024, mediante el cual se nombró al señor xxx, portador de la cédula de identidad No. xxx, como integrante de la Junta Directiva de la Junta del Servicio Eléctrico de Cartago (JASEC), es el presuntamente cumplir con el requisito de inelegibilidad establecido en el artículo 8 de la Ley No. 3300 y sus reformas; según el cual, ni los empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de JASEC, podrán formar parte de su Junta Administrativa. Esto por acreditarse que el señor xxx es asesor de la Cámara de Industrias de Costa Rica en materia energética, ya que es el encargado de la Comisión de Energía, teniendo a cargo el análisis, seguimiento y proposición de incidencias en políticas públicas de regulación y normativas de mercados energéticos. Además de ocuparse del análisis técnico de posturas en expedientes tarifarios y proyectos de ley en la materia, con incidencia en el sector industrial (Folios del 10 al 14, imágenes de la 11 a la 15, Tomo I, y folios 740 y 741, imágenes 226 y 227, Tomo II). Ante lo cual, existen al menos dos informes jurídicos que estiman que su designación como miembro de aquella Junta Directiva contiene un vicio de nulidad absoluta que no es subsanable ni convalidable.

 

Interesa entonces remitirnos, en primer lugar, a la normativa aplicable: artículo 8 de la Ley No. 3300 y sus reformas, según el cual, no podrán formar parte de la Junta Directiva de la JASEC los empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de dicha empresa pública municipal[4]; lo cual constituye, indiscutiblemente, un requisito de inelegibilidad para aquel puesto directivo.

 

Según explica la doctrina académica administrativa: “Para ser miembro de un colegio, se requiere reunir ciertos requisitos de ley y no tener obstáculos serios para el ejercicio de la función respectiva. Los requisitos que garantizan la aptitud del servidor colegiado para el cargo son los llamados requisitos de elegibilidad; los que garantizan su dedicación, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de la función, son las condiciones de compatibilidad. De este modo, un sujeto puede resultar impedido para desempeñar un cargo colegiado por ser inelegible para el mismo o por ser incompatible con el mismo su actual situación personal o profesional. Hace la distinción entre inelegibilidad e incompatibilidad.” (Ortiz Ortiz, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo II, Edición 2002, Stradtmam Editorial, pág. 123). De modo que la incompatibilidad es un requisito para conservar el cargo, mentras que la elegibilidad es para adquirilo.

 

Continuando con la cita: “La inelegibilidad es una forma de incapacidad de goce o de ejercicio. Significa que un sujeto no tiene posibilidad de adquirir o ejercer la calidad de servidor público para un determinado cargo o tipo de cargo. La incapacidad es absoluta, en términos que toda investidura recaída en el inelegible es también absolutamente nula, en forma insanable y definitiva. Se trata, en consecuencia, de requisitos que condicionan la validez del acto de investidura.” (Ortiz Ortiz, op. cit., pág. 123). Pudiendo ser tales requisitos de elegibilidad, tanto positivos, como negativos, según exijan una determinada condición personal o la prohíban; esto último ocurre con la exigencia ahora estudiada, de no ser empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC.

 

Ahora bien, según lo advierte reiteradamente la representación legal del investigado[5], el aspecto jurídico más discutible y opinable en este asunto es determinar con total certidumbre si la condición personal del señor xxx, como asesor en materia energética de la Cámara de Industrias de Costa Rica -hecho, por demás, no controvertido-, lo hace inelegible al cargo de miembro directivo en la JASEC. Y por tanto invalida o no, de forma absoluta, evidente y manifiesta, el acto de su designación como tal. Dicho punto es medular para así sustentar o no la afirmación hecha por la Administración activa, según la cual, en este caso, aquel nombramiento debe y puede anularse oficiosamente en sede gubernativa.

 

En resumen, la tesis alambicada -es decir, compleja y rebuscada- de la Administración consultante sobre el antagonismo funcional en el sector eléctrico[6], es que el artículo 8 de la Ley que crea y regula la Junta Administrativa de la JASEC, establece algunas causales de impedimentos para los integrantes de aquel órgano colegiado, con el objetivo de evitar conflictos de interés que puedan comprometer la objetividad en el cumplimiento de sus funciones. Concluyéndose que uno de esos impedimentos se refiere a los empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC. Y pese a que la norma no contiene una definición de “empresa o institución antagónica”, al acudir a la acepción común de tales conceptos, entienden que ello alude a rivales, opositores o competidores; lo cual, a su criterio, es congruente con la literalidad de la norma. De modo que cualquier empresa o institución que pertenezca al sector eléctrico, o bien de Telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia (v.g. Grupo ICE o la ESPH, entre otras), sin descartar también empresas privadas, tales como la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP), Asociación Cámara de Industrias de Costa RICA (CICR), Asociación Cámara de Infocomunicación y Tecnología (INFOCOM), Asociación Costarricense de Grandes Consumidores de Energía (ACOGRACE) y Asociación Costarricense de Productores de Energía (ACOPE), Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica (CONELECTRICAS R.L.) y las empresas que las integran  con propósitos o finalidades similares, podrían llegar a catalogarse como empresas antagónicas a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC; máxime cuando esas organizaciones empresariales remiten criterios sobre aumentos de tarifas eléctricas que afectan a los consumidores industriales. De modo que tales empresas asociadas entre sí, potencialmente pueden ser antagónicas a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC, al menos en materia de generación y distribución de electricidad a algunas de ellas. De modo que, ser empleado, contratista o integrante de alguna de esas empresas que se oponen habitual y consustancialmente a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC, calza dentro de la prohibición del artículo 8 de la Ley de comentario.

 

En abono a la controversia jurídica aludida, y en defensa de su posición jurídica contraria a la de la Administración, el investigado aporta el dictamen PGR-C-175-2025 de 11 de agosto de 2025 de esta Procuraduría General que, en respuesta a una consulta formulada por la Auditoría General de la JASEC, interpreta de forma más cerrada, a modo de acercamiento a su contenido conceptual, lo que debiera entenderse por “empresa o institución antagónica” y por “contratista de una empresa o institución antagónica” a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC; conceptos contenidos en el artículo 8 de la citada Ley No. 3300, y que sin duda constituyen conceptos jurídicos indeterminados[7] que deben ser precisados a través de la interpretación jurídica, sin ignorar o desfigurar el sentido de sus enunciados legales meridianos.

 

Al respecto, en aquel dictamen se indicó:

“(…) es imperativo precisar el alcance de los términos "antagónico (a)” y “contratista” con el fin de interpretar adecuadamente las incompatibilidades y prohibiciones aplicables a los miembros de JASEC.

Según la Real Academia Española, el primero de los vocablos se define como "rival, opuesto, competidor" e "incompatible"; mientras que el segundo significa “que realiza una obra o presta un servicio por contrata (contrato, acuerdo, arreglo o ajuste)”.

Visto lo esbozado supra, a la luz de la finalidad y estructura jurídica de JASEC, una empresa o institución, “antagónica a los intereses, propósitos y finalidades” de JASEC, es toda entidad pública o privada que, de forma directa o indirecta, compita con ella en la prestación de los servicios públicos que el legislador le autorizó a desarrollar y ejecutar, y que la institución ha asumido como parte integral de sus actividades.

Por otro lado, un contratista de una empresa antagónica a JASEC es, cualquier persona física o jurídica que mantenga vínculos contractuales de prestación de servicios, ejecución de obras, suministro de bienes, etc., para una empresa u organización que de forma directa o indirecta compita con la JASEC.” (Dictamen PGR-C-175-2025, op. cit. Acápite V).

De modo que: “la existencia de un vínculo con una empresa antagónica, ya sea de forma directa (como parte de su estructura o administración) o indirecta (en calidad de contratista), configura, según la norma bajo examen, una situación de incompatibilidad legal para formar parte del órgano de dirección de JASEC, por contravenir el principio de imparcialidad que el legislador quiso garantizar desde su creación.” (Dictamen PGR-C-175-2025, op. cit.).

Según hemos reiterado, desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta; empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación, como en este caso. Razón por la cual, los conceptos jurídicos indeterminados han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos verificables en la realidad [8], que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y aplicación, ajustándose a la realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para encontrar una solución justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[9]. De modo tal, que si se aparta de esos supuestos incurriría en violación de la ley y la conducta administrativa sería anulable (Dictamen PGR-C-184-2023 de 02 de octubre de 2025. En sentido similar el PGR-C-201-2024 de 29 de setiembre de 2025).

             

Y en el presente caso, como es obvio, no es posible ser partidario de un único significado verdadero, con sentido preciso y claramente preestablecido en sí y por sí mismo en la norma legal aplicable -art. 8 de la Ley 3300-.

 

Justamente por ello existe inevitablemente una controversia acerca de si la situación particular del señor xxx, como asesor en temas energéticos de la Cámara de Industrias de Costa Rica, se subsume o no, en aquella inelegibilidad o elegibilidad negativa, para ocupar el cargo directivo que se pretende anular. Y véase que, para sostener una u otra tesis jurídica, ambas recurren incluso a pruebas testificales de personas ajenas a las partes (xxx y xxx, folios del 858 al 867, imágenes de la 344 a la 352, Tomo II), para fundamentar una u otra tesis antagónicas, en uso de una hermenéutica o exégesis, por demás, compleja e intrincada.

 

De modo que, todo ello no nos permite apreciar de forma diáfana y pacífica, alguna disconformidad invalidante grosera, grave, pero sobre todo palmaria en este asunto, pues para definir su trascendencia o magnitud no basta confrontar aquel acto ahora cuestionado con la norma legal aludida, sino que exige hacer toda una interpretación jurídica intrincada para su verificación. Difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda acusarse.

 

Recuérdese que lo evidente y manifiesto, es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave, es fácilmente perceptible. En tal sentido, debiera bastar confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis alambicadas.

 

Por todo lo expuesto, estimamos que lejos de acreditarse la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, pues el vicio atribuido al acto acusado no salta a la vista al confrontarlo con la normativa aplicable, sino que, para constatar su existencia, es necesario desarrollar un complicado proceso exegético para su verificación. Lo cual, por un lado, supone admitir un evidente déficit de precisión y claridad de los preceptos legales involucrados, y confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintos de la mera interpretación literal; difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda derivarse de la supuesta infracción del precepto normativo aplicable -art. 8 de la Ley No. 3300-. Y por el otro, conlleva la apertura de un margen amplio de disputa, opinabilidad y de controversia jurídica, que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa, sino que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que, en este caso, el vicio acusado sea de tal magnitud que dé motivos suficientes para afirmar la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, porque dicho presunto vicio no resulta patente, notorio ni ostensible, por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa legal aplicable. Al contrario, para verificarlo es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético, que conlleva inevitablemente a la apertura de un margen de disputa y opinabilidad jurídica, por demás, incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” del presunto vicio absoluto que exige el artículo 173 de la LGAP. 

Es obligado entonces reiterar y advertir que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173.5 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir por nulidad aquel acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del CPCA-; trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del Concejo municipal-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del nombramiento del señor xxx, portador de la cédula de identidad No. xxx, como integrante de la Junta Directiva de la Junta del Servicio Eléctrico de Cartago (JASEC), materializado en el artículo No. 1 de la sesión extraordinaria del Concejo municipal No. 309-2024 de 19 de febrero de 2024, ya que no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquel acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren.

Se devuelve también el expediente administrativo remitido al efecto.

Sin otro particular,

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública.

 

 

GBH/sar