01 de octubre de 2025

PGR-C-203-2025

 

Licenciada                                                                     

Tannya Soto Hernández

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Desamparados

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° CM-SC-005-2024, mediante el cual nos trascribió el acuerdo N° 5 de la sesión N° 19-2024 del Concejo Municipal, en el cual se dispuso consultarnos si el régimen de incompatibilidad para ocupar puestos directivos de sujetos privados que reciben subvenciones de la Administración Pública, a partir del artículo 18 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, cubre tanto a los alcaldes como a los regidores propietarios o miembros del Concejo Municipal y/o Concejo Municipal de Distrito.

 

La consulta se acompañó del correspondiente criterio legal, rendido mediante oficio N° 10-ALCM-MD-2024, N° 425, de la Asesoría Legal del Concejo Municipal.

 

 

I.-        Sobre el artículo 18 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública)

            En primer término, resulta preciso tener presente el texto del artículo 18 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004, así como su correlativa norma reglamentaria, sea el artículo 37 del Decreto Ejecutivo N° DE-32333 de fecha 12 de abril de 2005, cuyos textos disponen lo siguiente:

 

 

“Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.

 

 

Artículo 37.- Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.

            La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.” (énfasis suplido)

 

 

Como se desprende de las normas transcritas, se impone una incompatibilidad para ocupar los puestos públicos indicados y, de manera simultánea, ser miembro de la junta directiva, representante, apoderado o participar en el capital accionario de una entidad privada que se encuentre en los siguientes supuestos: a) presten servicios a instituciones o a empresas públicas, b) que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública y, c) reciben recursos económicos del Estado (sobre el tema, pueden consultarse, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-451-2007 del 17 de diciembre de 2007 y C-080-2017 del 17 de abril de 2017).

 

            En esta materia, resulta provechoso transcribir las consideraciones que hemos vertido en nuestro dictamen número C-153-2017 del 30 de junio del 2017, en los siguientes términos:

 

“A.           EN RELACION CON LA INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

El penúltimo párrafo del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ha establecido, entre otras, una incompatibilidad que impide a una persona que ocupe cargos directivos en una institución pública, a ostentar, simultáneamente, puestos en Juntas Directivas de entidades privadas, con fines de lucro o sin ellos, que reciban recursos económicos del Estado. Se transcribe la norma de interés: (…)

 

            De seguido, el mismo dictamen C-80-2017 señala que, por consiguiente, existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-80-2017:

 

Del otro lado, importa destacar que el inciso h) del mismo artículo 18 establece que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es de aplicación a la Junta Directiva de la Junta Desarrollo de la Zona Sur.

          

  En este sentido, es indispensable apuntar que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece que existe una incompatibilidad entre ser, simultáneamente, miembro de una Junta Directiva de una institución pública y ser el representante – o miembro de su Junta Directiva – de una entidad privada que reciba recursos del Estado. Se transcribe el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

(…)

            Sobre el alcance del numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es pertinente citar el dictamen C-368-2004 de 6 de diciembre de 2004 – criterio reiterado en el dictamen C-451-2007 de 17 de diciembre de 2007-:

 

            Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registramente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

 

a.  Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

b.-Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

c.-Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

 

            Así las cosas, es claro que, sin perjuicio del impedimento previsto en el artículo 18.j de la Ley N.° 9356,  existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público.

(…)

            Finalmente, conviene advertir que, en todo caso y sin perjuicio del régimen de impedimentos e incompatibilidades al que se encuentran sujetos, los miembros de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo de la Zona Sur, se encuentran también siempre sometidos al deber de probidad del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y al régimen de abstenciones y recusaciones del título II del Libro II de la Ley General de la Administración Pública.”

 

Ahora bien, como puede advertirse, los artículos 18 de la Ley No. 8422 y 37 de su reglamento enumeran expresamente los puestos públicos sujetos a la incompatibilidad, lista que incluye a los alcaldes municipales, pero no a los regidores, síndicos ni concejales de distrito.

 

Sobre el particular, tal como lo menciona el criterio legal aportado, nuestra jurisprudencia sostiene que las incompatibilidades, al implicar una limitación a un derecho fundamental –cual es el libre acceso a cargos públicos–, son materia de reserva de ley, razón por la cual este tipo de restricciones no pueden extenderse a supuestos no previstos de manera expresa y taxativa en la norma.

 

En ese sentido, hemos señalado reiteradamente que “el régimen de incompatibilidades implica una regulación que afecta un derecho fundamental, como lo es el libre acceso a cargos públicos. En este punto no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que el régimen de incompatibilidades constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma”. (dictamen C-153-2008 del 08 de mayo de 2008)

 

            Al respecto, nuestro dictamen N° C-061-2001 de fecha 6 de marzo de 2001 explica ampliamente este tema, por lo que nos permitimos la siguiente transcripción:

 

“A-. EL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

    En el análisis del punto objeto de consulta debe partirse de que el régimen de incompatibilidades e inelegibilidades entraña por sí solo una limitación a las libertades públicas.

1-. Derecho de acceso a los cargos públicos: derecho fundamental

    En materia de función pública, el principio derivado de la Declaración de Derechos del Ciudadano de 1789 es el de "igual acceso a todos los empleos públicos". Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos se han hecho eco de dicha disposición, consagrando el derecho de acceso a los empleos públicos (artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -"toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país", artículo 25, inciso c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Consagración internacional que permite calificar el derecho de acceso como un derecho fundamental a pesar de que no esté contemplado en la Constitución:

"…A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse –en tanto derecho fundamental, pasible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención sobre Derechos Humanos): No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresa o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el substrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos –y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada caso…" Sala Constitucional, resolución N. 3529-96 de 9:00 hrs. de 12 de julio de 1996.

"En el sector público el derecho al trabajo se manifiesta como expresión de otro principio, el de acceso a los cargos según el mérito y capacidad del aspirante y todo ello dentro de una relación de servicio…" Sala     Constitucional, resolución N. 1004-94 de las 9:48 hrs. de 18 de febrero de 1994.

    El derecho de igual acceso al empleo público concretiza así, en materia de función pública, el principio de igualdad pero también debe verse como manifestación del derecho que tiene todo ciudadano de participar en forma activa en el ejercicio del poder público. Una consecuencia, entonces, del derecho de participación.

   La condición para dicho acceso es determinada por el cumplimiento de los requisitos particulares atinentes a cada uno de los puestos o empleos de que se trate. Condiciones que no pueden ser tales que tiendan a imposibilitar irrazonablemente el derecho de acceso. De modo que al definir las condiciones requeridas para el acceso y desempeño del cargo, el Estado debe procurar que los interesados se encuentren en capacidad de satisfacer el interés público, para lo cual exigirá las cualidades profesionales, técnicas o personales que el puesto objetivamente requiere. Como consecuencia de lo anterior no puede hacerse discriminación alguna fundada en criterios distintos de la idoneidad técnica y moral para el desempeño del cargo. De allí que en principio los criterios de admisión a los cargos públicos deben fundarse en la idoneidad para el desempeño del puesto y en criterios de honestidad indispensables en el manejo de la cosa pública.

    Cabe señalar que el principio se aplica a todo empleo público, independientemente del régimen jurídico que lo rija. En consecuencia, rige también para los empleos públicos regidos por el Derecho Laboral. Por el hecho mismo de que el nombramiento de los servidores de las empresas públicas es un acto de carácter público, aún cuando el empleo se rija por el Derecho laboral, debe necesariamente sujetarse al derecho fundamental que nos ocupa. Por consiguiente, los citados servidores deben ser reclutados por procedimientos que respeten esa igualdad en el acceso.

2-. Una regulación por ley

    El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter "limitado", las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

    De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras)

    Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

    A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública. La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco).

    Sobre el fundamento de la incompatibilidad, la Sala Constitucional ha manifestado:

"…La incompatibilidad surge del conflicto de intereses que evidentemente existe, entre el interés privado de las empresas de aviación, y el interés público de la Dirección General de Aviación Civil. Según establece el artículo 312 de la Ley N. 5150, esta ley es de orden público. En caso de colisión entre el interés privado y el público, ha de prevalecer este último…" Resolución N. 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995.

"…La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses –interés público o interés privado-…", Resolución N. 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995.

    Como se dijo, las incompatibilidades deben ser razonables y proporcionadas. De allí se sigue que en el momento de establecerlas el legislador debe contemplar la especial naturaleza del cargo que regula. Por ello, lo normal es que se establezcan en relación con los altos funcionarios de la Administración Pública, en cuanto titulares de un poder de decisión, susceptible de producir consecuencias jurídicas, económicas y sociales no sólo a nivel interno de la organización, sino externas. Circunstancia que se presenta respecto de los bancos estatales.”

            Asimismo, nuestro dictamen C-451-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007 se refirió, en particular, a la interpretación restrictiva que corresponde en el caso del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, indicando que “En esta materia, no puede perderse de vista que, tratándose de normas prohibitivas –lo que usualmente se conoce como “materia odiosa”– es decir, que restringen las facultades naturales o la libertad de las personas, por principio general de derecho su interpretación debe ser de carácter restrictivo.”

En consecuencia, resulta de obligada conclusión que –en apego a la literalidad del texto del artículo 18 de la Ley No. 8422 y el numeral 37 de su Reglamento– la incompatibilidad prevista en estas normas no resulta aplicable para los puestos de regidor, síndico y concejal de distrito, al no estar contemplados expresamente en el listado de los sujetos pasivos de la incompatibilidad. En consecuencia, dicha restricción expresa cubre únicamente a quienes ocupan el puesto de alcalde municipal. Dicha posición ya la habíamos sostenido expresamente mediante nuestro dictamen PGR-C-217-2024 del 30 de setiembre de 2024.

 

En ese último dictamen citado, señalamos que resulta pertinente mencionar que la posición indicada es coincidente con la sostenida por la Contraloría General de la República, que descarta la aplicación de la incompatibilidad del artículo 18 de la Ley No. 8422 en el caso de los puestos municipales de elección popular por los cuales se consulta. Así, mencionamos que en este sentido se pronuncia el oficio No. 11923 (DJ-2092) del 16 de noviembre del 2009 -criterio que se observa reiterado en el tiempo-, el cual dice en lo conducente:

 

“Sobre el particular este órgano contralor ha señalado que el listado de cargos públicos alcanzado por las incompatibilidades previstas legalmente es taxativo, con lo cual si un funcionario no se comprende dentro de los alcances del artículo 18 de cita, no posee impedimento legal para participar de una entidad con o sin fines de lucro que recibe recursos económicos del Estado, aún cuando ello no excluye la observancia del deber de probidad, imparcialidad y objetividad en el ejercicio del cargo. (…)

 

A partir de lo expuesto al tratarse de un tema sobre el cual existe duda respecto de si regidores propietarios y suplentes, síndicos propietarios y suplentes y concejales de distrito pueden o no integrar la junta directiva de una asociación de desarrollo, al no estar comprendidos en el listado de funcionarios públicos a quienes se dirige el régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 18 de la Ley 8422, debe entenderse de forma restrictiva por lo que en ese sentido no se encuentran afectos al mismo.”. (el resaltado es agregado). En igual sentido, de fechas más reciente, los oficios No. 7030 (DJ-0801-2016) del 01 de junio del 2016 y No. 00442 (CGR/DJ-0034-2019) del 15 de enero del 2019.”

 

            Valga agregar que dicho criterio se ha seguido manteniendo, tal como expresa la Contraloría General en su oficio N° 8563 de fecha 8 de junio de 2020 (DJ-0775-2020), donde se reiteró el citado oficio DJ-0801-2016 en los siguientes términos:

 

“Régimen de incompatibilidades.

Tomando en cuenta que en el oficio de consulta se hace mención, al régimen de incompatibilidades establecido en los artículos 18 y 19 de la LCCEIFP, el cual se vincula con la participación de quienes ocupan una serie de cargos definidos legalmente, sea en el capital social o en cargos directivos o representación de empresas privadas que le presten servicios al Estado o que tengan un giro de actividad que compita con el de alguna entidad pública o bien, en cargos directivos o representación de entes privados que reciban recursos económicos del Estado, es importante señalar que dentro de tal listado de cargos no se encuentran comprendidos los miembros de los Concejos Municipales.”

 

 

III.       En cuanto al deber de probidad, el deber de abstención y los conflictos de intereses

 

Sin perjuicio de lo explicado en el aparte anterior, –y aunque la ley no somete al regidor, síndico o concejal de distrito a la incompatibilidad del artículo 18 de la Ley No. 8422– este mismo cuerpo legal sí exige un comportamiento conforme su artículo 3 (Deber de Probidad) y las demás obligaciones éticas de la función pública.  En consecuencia, tales funcionarios deben abstenerse de conocer en ejercicio de su cargo de todos aquellos asuntos que los puedan colocar en situación de conflicto de intereses.

 

Como ya lo hemos señalado en anteriores ocasiones, el deber de abstención forma parte del deber de probidad, tal y como queda establecido en forma expresa en el artículo 1 inciso 14) f) del Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, constituyendo una obligación primaria de la función pública con carácter legal.  Así las cosas, en caso de que un regidor, síndico o concejal de distrito sea miembro de la junta directiva, representante, apoderado o tenga participación en el capital accionario de una entidad privada, debe evitar los conflictos de intereses que puedan derivarse de ello y cumplir con el deber de abstención respecto a los asuntos de interés de la organización (dictamen PGR-C-217-2024).

 

En efecto, debe tenerse presente que en todo momento, dentro de la función pública, priva la imposición del Deber de Probidad en todas sus aristas, lo cual impide que un funcionario pueda llegar a verse colocado en una posición que le genera un conflicto de intereses en relación con los deberes del cargo que desempeña.

 

Sobre el tema, valga traer a colación la explicación desarrollada en nuestro dictamen C-391-2006 de fecha 4 de octubre de 2006, que recoge una línea de razonamiento que hemos reiterado en múltiples ocasiones, y que señala lo siguiente:

 

 

“III.- Obligaciones de carácter ético en el ejercicio de la función pública

 

            Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aún cuando el funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión, ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

(…) Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000) [i]

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general” (…)

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia. (énfasis agregado)”

 

III.-      Conclusiones

 

1.-        El régimen de incompatibilidad para ocupar puestos directivos en organizaciones privadas que reciben subvenciones de la Administración Pública previsto en el artículo 18 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), cubre únicamente a los alcaldes, no así a los regidores propietarios o miembros del Concejo Municipal y/o Concejo Municipal de Distrito. Ello obedece a que no están contemplados expresamente en el listado de los sujetos pasivos de la incompatibilidad que prevé la norma.

 

2.-        Lo anterior, en razón del principio de reserva de ley y la interpretación restrictiva que debe seguirse al estar de por medio el ejercicio de derechos fundamentales, en este caso, el libre acceso a cargos públicos.

 

3.-        Sin perjuicio de lo anterior, dichos funcionarios quedan obligados a observar un comportamiento conforme al Deber de Probidad previsto en el artículo 3 de la Ley N° 8422, así como a todas las demás obligaciones éticas de la función pública.  En consecuencia, tales funcionarios deben abstenerse de conocer –en ejercicio de su cargo– de todos aquellos asuntos que los puedan colocar en situación de conflicto de intereses.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm

Cod. 2708-2024