29 de setiembre de 2025

PGR-C-198-2025

 

Señora

Laura López Salazar

Gerente General

Promotora de Comercio Exterior

(PROCOMER)                                                                   

 

Estimada señora:

           

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° PROCOMER-GG-EXT-105-2024, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Es posible para PROCOMER estructurar un programa de exportación enfocado en el acceso al financiamiento para las empresas exportadoras o con potencial exportador?

 

2. ¿Puede PROCOMER utilizar parte de sus recursos para colocar fondos no reembolsables entre las empresas exportadoras o con potencial exportador?”

 

Para efectos de cumplir con lo que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjuntó el criterio jurídico de esa Promotora, rendido mediante el oficio N° DAL-INT-013-2024.

 

            En dicho criterio legal se afirma que, si se adopta una posición tradicional o rígida del principio de legalidad, es claro que PROCOMER no está en condiciones jurídicas de donar recursos de su patrimonio (fondos no reembolsables) en beneficio de las empresas exportadoras o con potencial exportador, ni tampoco podría avalar una operación crediticia en favor de una compañía exportadora o con potencial exportador.

 

No obstante, seguidamente afirma que tampoco resulta posible desconocer las disposiciones legales que autorizan a PROCOMER a realizar todos los contratos permitidos por las leyes, como bien podría ser el traslado de ciertos recursos a favor de una empresa para suplir una necesidad concreta que a su vez le permita ser más competitiva y por ende elevar su productividad y sus exportaciones, o bien el contrato de aval de un crédito, lo mismo que el ejecutar cualesquiera otros actos lícitos para cumplir con sus fines.

 

Ergo, el criterio legal se inclina por una respuesta positiva a la segunda interrogante planteada en la consulta de mérito.

 

I.-        NATURALEZA JURÍDICA Y COMPETENCIAS DE PROCOMER

 

            Para efectos de evacuar la consulta planteada, desde el punto de vista que le corresponde analizar a esta Procuraduría General, debemos empezar por referirnos a la naturaleza jurídica de PROCOMER, así como a las diferentes competencias y funciones que ostenta.

 

Así, tenemos que la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996 (Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica), a la letra dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 7.- Creación

Créase la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, cuyo acrónimo será PROCOMER, como entidad pública de carácter no estatal.

 

ARTICULO 8.- Objetivos y funciones

Serán objetivos y funciones de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica los siguientes:

 

a) Diseñar y coordinar programas relativos a exportaciones e inversiones, con sujeción a las directrices que dicte el Poder Ejecutivo. La ejecución de estos programas se coordinará con las entidades privadas, sin fines de lucro, relacionadas con las exportaciones y las inversiones.

 

b) Apoyar técnica y financieramente al Ministerio de Comercio Exterior para administrar los regímenes especiales de exportación, promover los intereses comerciales del país en el exterior y defenderlos.

 

c) Administrar un sistema de ventanilla única de comercio exterior, que centralice y agilice los trámites de importación y exportación (…)

 

d) Dar seguimiento a las estadísticas del comercio exterior, en coordinación con las instituciones competentes.

 

e) Administrar bienes en fideicomiso y, en general, celebrar todos los contratos permitidos por las leyes, necesarios para cumplir con los objetivos y funciones de la Promotora.

 

f) Diseñar y coordinar programas relativos a exportaciones e inversiones, con sujeción a las directrices que dicte el Poder Ejecutivo. Apoyar a la PYME exportadora y con potencial exportador, por medio de programas orientados a brindarle información, capacitación y promoción comercial para facilitar su acceso a los mercados internacionales. La ejecución de estos programas se coordinará con las entidades públicas y privadas sin fines de lucro, relacionadas con las exportaciones y las inversiones.

(…)”

 

            La naturaleza jurídica de PROCOMER como ente público no estatal, y los rasgos que dicha categoría implica, constituye un tema que ha sido ampliamente abordado por esta Procuraduría en anteriores ocasiones, de ahí que resulte ilustrativo traer a colación nuestro dictamen N° C-243-2007 de fecha 20 de julio de 2007, en los siguientes términos:

 

“La Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica, por disposición del artículo 7 de la Ley 7638 del 30 de octubre de 1996, Ley que Crea el Ministerio de Comercio Exterior y la Promotora de Comercio Exterior, es un ente público no estatal.  Al respecto, establece ese artículo lo siguiente:

ARTÍCULO 7.- Creación

Créase la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, cuyo acrónimo será PROCOMER, como entidad pública de carácter no estatal.

 

Los entes públicos no estatales han sido definidos como organismos de base corporativa, creados por convenio o por disposición legal, que agrupan intereses privados que resultan relevantes para el Estado (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo I, 2002,  pag 392.) En términos generales, estos entes se financian por el aporte de sus afiliados o miembros, ya sea a través de contribuciones parafiscales o aportes directos de aquellos, y en menor medida, por el aporte estatal.  Por otra parte, el régimen jurídico de estos entes es predominantemente privado, siendo que el sometimiento de los entes públicos no estatales al bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente por delegación legal, por lo que técnicamente estos entes no pertenecen al Estado, sino que ejercen excepcionalmente función administrativa.    Al respecto, se ha indicado:

 

“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.

 

Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública…

Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.

 

No obstante, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, las referidas corporaciones o entes públicos no estatales "[...] participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas [...]." (Sentencia n.º 5483-95, de las 9:33 horas del 5 de octubre de 1995). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado.

La Procuraduría General de la República, en diversos pronunciamientos (dictámenes y opiniones jurídicas), ha tenido oportunidad de definir qué debe entenderse por un ente público no estatal. Por ejemplo, en la O.J.-015-96, del 17 de abril de 1996, en lo que interesa, se afirma:

“La distinción de los entes públicos en estatales o no estatales tiene su origen en la doctrina sudamericana, particularmente en Sayagués Laso. Este autor, a partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrets Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan:

«Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público [...].» E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175. “  (C-070-2007 del 5 de marzo del 2007, lo resaltado en negrita no es del original.)

 

Aplicando los conceptos anteriores a la Promotora de Comercio Exterior, vemos que a pesar de que la ley le otorga una naturaleza jurídica de ente público no estatal, las notas que caracterizan a este tipo de entes no se presentan tan claras en PROCOMER. 

En primer término, debemos apuntar que el ente público no estatal no presenta una base corporativa.  En efecto, de conformidad con lo establecido en su ley de creación, la Promotora de Comercio Exterior no está conformada por un grupo asociado que defienda un interés gremial o comercial afín.  Ello se desprende claramente del artículo 10 de la Ley 7638, en el tanto señala que la Promotora está dirigida por una Junta Directiva integrada por miembros del Poder Ejecutivo y del sector privado, pero que no ostentan la condición de asociados sino de directivos de la entidad y que son nombrados por el Consejo de Gobierno y no mediante una asamblea general de socios. 

 

Por otra parte, de las funciones asignadas a la Promotora de Comercio Exterior en el artículo 8 de su ley de creación, se desprende fácilmente que dichas funciones revisten un eminente carácter público: desarrolla fines públicos del Estado que se encuentran enmarcados dentro de los postulados del Estado Social de Derecho (artículo 50 de la Constitución Política).  Por lo tanto, los fines u objetivos del ente público no estatal no sólo resultan relevantes para el Estado, sino que además son coincidentes con los fines públicos que debe desarrollar.

 

Por último, la forma de financiamiento de la entidad tampoco resulta típica de este tipo de corporaciones.  En efecto, como señalamos líneas atrás, el financiamiento de estas corporaciones se realiza a través de contribuciones parafiscales o contribuciones directas de sus asociados, y sus fondos, por lo general, son privados o mayoritariamente privados.  En el caso de PROCOMER, al no existir agremiados, esta característica también se encuentra ausente y los fondos que administra son públicos, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría General de la República en el dictamen C-047-2001 del 21 de febrero del 2001. 

(…)

Bajo esta misma línea de pensamiento, en el tanto sean públicos los fondos que administra el ente, los principios generales del Derecho Público –sobre todo en lo atiente a la debida fiscalización que sobre dichos fondos debe efectuarse–  les resultan de aplicación a los trabajadores que tengan por función la custodia o administración de dichos fondos.”  (el subrayado no es del original)

 

 

Ahora bien, como puede apreciarse, la Ley le encarga a PROCOMER una serie de amplias competencias, funciones y actividades en relación con el fomento y apoyo de las exportaciones e inversiones en el país.  En ese sentido, la legislación es extensa, de ahí que bajo ese marco legal se pueden conceptualizar, diseñar, regular y poner en ejecución una serie de variadas iniciativas que –a juicio de esa entidad– sean las más aptas para el cumplimiento de esos fines.

 

Estamos ante un tema que ya hemos explicado en otras ocasiones, en el siguiente sentido:

 

“Tal como lo advertimos en la citada OJ-122-2020, es inherente a toda Administración pública – dentro de la que se incluye la Presidencia de la República – la potestad organizatoria, esto es, la forma en que mejor dispone de los recursos humanos y medios materiales con los que cuenta para el cumplimiento de los fines públicos encomendados por el ordenamiento, desde un punto de vista de eficiencia y optimización en su uso, en aras de garantizar su misma viabilidad y permanencia. Y rige para dicha potestad organizatoria los límites propios a toda potestad administrativa, como lo son, la reserva y primacía de la Ley.

 

Por su parte, el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP – en su apartado 2) dispone: “La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.”  (El subrayado no es del original).

 

Ahora bien, debemos advertir, que los temas relacionados con la administración de los recursos (incluidos los humanos) o si la asignación de plazas a una determinada oficina está o no justificada, escapa del ámbito competencial de este órgano superior consultivo, de conformidad con los artículos 1, 3 y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815), al ser propios de otros órganos de control interno, verbigracia, la auditoría interna. (opinión jurídica N° OJ-124-2020 del 14 de agosto de 2020)

 

            Bajo ese entendido, y al amparo del marco que desarrolla la Ley 7638 (artículos 7-11) ciertamente PROCOMER cuenta con la potestad de organizarse para implementar las actividades o proyectos que estime adecuados, aunque no se encuentren previstos de un modo expreso en la Ley. Claro está, esas decisiones deben encontrar respaldo y congruencia con las competencias establecidas por el legislador.

 

En esta materia, hemos explicado que cuando una determinada actividad no está prevista ni es objeto de regulación la Ley, las disposiciones que pudieran llegar a dictarse al respecto tendrían naturaleza de reglamento autónomo, siempre que esa normativa secundaria no pretenda introducir potestades de imperio. A modo ilustrativo en esta materia, valga traer a colación lo explicado en nuestro dictamen PGR-C-248-2023 de fecha 27 de noviembre del 2023, que al respecto señala:

 

“Sobre este tema, interesa retomar el análisis realizado por esta Procuraduría General, en la opinión jurídica n° OJ-029-2003 del 19 de febrero del 2003, precisamente, al estudiar el contenido de un proyecto de reglamento sometido a nuestro conocimiento. En esa ocasión, manifestamos lo siguiente:

 

“A.- La potestad de auto-organización y El Reglamento autónomo o independiente de organización.

Si examinamos con detenimiento el contenido del Proyecto de Reglamento consultado, así como lo previsto en el artículo 29 de la Ley Nº 7914 de 28 de setiembre de 1999, que prevé tanto la constitución como la regulación, por parte de la Comisión de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, de Comités de emergencia regionales, locales, institucionales y de empresas públicas, podemos afirmar que estamos frente a una de las manifestaciones de la potestad reglamentaria, más concretamente ante un "reglamento autónomo o independiente de organización", cuyo propósito es la creación y autorregulación de la estructura orgánica de diversas dependencias -entiéndanse órganos internos que actúan en relación con otro o para éste, sea porque los efectos de su conducta crean deberes o poderes en el mismo o porque hacen posible la conducta del otro órgano (ORTIZ ORTIZ, op. cit. Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica DIKE, pág. 67)-, con competencia incidente sobre la actividad propia de la citada Comisión de Emergencias; todo con la finalidad de hacer más eficiente y coordinado el servicio que se presta.

 

Su fundamento jurídico no es necesariamente el inciso 8) del artículo 140 de la Constitución Política, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin potestades de imperio, conforme lo establece el artículo 59. 2 de la citada Ley General (Remito a ORTIZ ORTIZ, op. cit. pág. 52). Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal previa (DIEZ, MANUEL MARIA, "Derecho Administrativo", Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem).

 

Por todo lo expuesto, se puede afirmar que los reglamentos nacidos del ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma tienen tres características fundamentales:

 

· emanan directamente del poder o institución en su calidad de jerarcas de servicio,

· no están basados en una ley previa sobre la materia,

· pueden crear órganos internos y regular las relaciones entre los mismos (Véase ORTIZ ORTIZ, op. cit. Tomo I, pág. 265).

Esta última característica es importante de destacar, porque con el Proyecto de Reglamento consultado, se pretenden constituir y regular Comités Comunales, que no están previstos en la citada Ley Nº 7914. Dada la naturaleza de esos Comités, como órganos internos sin potestades de imperio, estimamos que no existe impedimento legal para su creación vía Reglamento autónomo o independiente de organización (Remito una vez más a ORTIZ ORTIZ, op. cit, Tomo II, pág. 46 y 53, así como a JINESTA LOBO, Ernesto. "Tratado de Derecho Administrativo" (Parte General), Biblioteca Jurídica DIKE, pág. 166); máxime si con ello se propicia una democracia más participativa en el ámbito local y comunal, que permita incorporar a los administrados, en forma efectiva, en la toma de decisiones trascendentales para la comunidad y hacerlos partícipes en la prevención de riesgos y emergencias; esto con el fin de que el ciudadano cuente con los instrumentos necesarios para que copartícipe, de una manera más directa y activa, en el proceso de toma de decisiones y en la solución de sus propios problemas y necesidades de su entorno”.

De la cita anterior, es menester reafirmar que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aun cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, como es el caso que nos ocupa de los subcomités distritales de deportes (también llamados subcomités comunales de deportes). Subcomités que, en todo caso, ya el propio Concejo Municipal de Santo Domingo de Heredia los contempló en la normativa reglamentaria estudiada en este dictamen.” (sobre la materia, puede también consultarse nuestro dictamen N° C-217-2011 del 8 de setiembre de 2011)”. (en el mismo sentido, puede consultarse nuestro dictamen PGR-C-252-2024 de fecha 31 de octubre de 2024)

 

            Así las cosas, puede afirmarse que PROCOMER –en ejercicio de sus potestades discrecionales– está facultada para crear y estructurar todo tipo de programas que provean apoyo o estímulo a empresas exportadoras o con potencial exportador.

 

En efecto, recordemos que el artículo 8 de la Ley 7638 enumera, entre los objetivos y funciones de PROCOMER, justamente el diseñar y coordinar programas relativos a exportaciones e inversiones, y apoyar a las pequeñas y medianas empresas exportadoras y con potencial exportador, por medio de programas orientados a brindarle información, capacitación y promoción comercial para facilitar su acceso a los mercados internacionales. En concordancia con lo anterior, el artículo 11, dentro de las atribuciones de la Junta Directiva, contempla el dictar las normas y los reglamentos relativos a la organización y el funcionamiento de PROCOMER.

 

            Ahora bien, con lo dicho hasta aquí –relacionado con la primera interrogante planteada en su consulta– tenemos que sí resulta posible estructurar un programa de exportación, enfocado en el acceso al financiamiento para las empresas exportadoras o con potencial exportador. Lo anterior, bajo el entendido de que el objetivo de dicho programa puede estar dirigido a orientar, facilitar y coadyuvar a estas empresas a obtener algún tipo de financiamiento, mediante la asesoría, direccionamiento o cualquier otro tipo de apoyo o cooperación de esta naturaleza que en ese sentido pueda brindarles la Promotora.

 

No obstante, cosa distinta es que –tal como se plantea en la segunda pregunta– sea legalmente viable que PROCOMER pueda utilizar parte de sus recursos para colocar fondos no reembolsables entre las empresas exportadoras o con potencial exportador, tal como pasamos a explicar en el siguiente apartado.

 

II.-       PROCOMER NO TIENE COMPETENCIA PARA DISPONER LIBREMENTE DE SU PATRIMONIO A FAVOR DE SUJETOS PRIVADOS  

 

La segunda interrogante obliga a hacer un análisis sobre la posibilidad legal de ejecutar una disposición de fondos que apareja una liberalidad sin contraprestación, mediante una transferencia hacia sujetos privados. Esa decisión patrimonial, por claras razones de sana administración de la Hacienda Pública, así como a la luz de los mandatos que fluyen del Principio de Legalidad– de raigambre constitucional–, exige de manera indispensable un sustento legal claro y expreso para colocar fondos de manera gratuita, aun cuando su finalidad esté ligada a los objetivos que debe perseguir esta Promotora.[1]

 

Así, resulta imprescindible recordar que, tal como quedó señalado supra, a los entes públicos no estatales se les reconoce la titularidad de una función administrativa y se les sujeta a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función. Así, como parte integrante de la Administración Pública, quedan sujetos a los principios y normativa de Derecho Público, siendo precisamente uno de ellos el Principio de legalidad.

 

Bajo esa óptica, recordemos que los fondos que maneja PROCOMER son públicos, tal como quedó también señalado líneas atrás[2]. En efecto, respecto de los recursos que financian esta entidad, la Ley 7638 dispone lo siguiente:

 

 

“ARTICULO 9.- Financiamiento

La Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica financiará sus operaciones con los siguientes recursos:

 

a) Un aporte inicial del Estado, consistente en el patrimonio final que resulte de la liquidación de la Corporación de la Zona Franca de Exportación S.A. y del Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las Inversiones.

 

b) Aportes de los sectores exportadores e importadores, constituidos por las contribuciones obligatorias, establecidas por esta ley, las cuáles serán recaudadas por la Promotora, directamente o mediante convenios con los bancos del Sistema Bancario Nacional o con otros organismos públicos o privados. Estas contribuciones serán:

 

i) Una suma que el Poder Ejecutivo fijará mediante decreto, hasta por un máximo equivalente a tres dólares, moneda de los

 

 

Estados Unidos de América (US$3,00), por cada declaración aduanera de exportación e importación.

 

ii) El pago de un derecho por el uso del régimen de zona franca, por parte de las empresas acogidas a él. Será fijado por decreto ejecutivo, dentro de los siguientes límites máximos: las empresas procesadoras de exportación pagarán el equivalente a cincuenta centavos de dólar, moneda de los Estados Unidos de América, como máximo, por cada metro cuadrado de techo industrial; las demás empresas acogidas al régimen pagarán, como máximo, el equivalente al cero coma cincuenta por ciento (0,50%) del volumen de las ventas mensuales. En todo caso, el monto mínimo mensual por pagar, por este concepto, no será inferior al equivalente a doscientos dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$200,00).

 

c) El producto de créditos, donaciones o legados, previa autorización de la Junta Directiva de la Promotora.

 

           

  Como vemos, su patrimonio se nutre de aportes del Estado y del pago de contribuciones forzosas de naturaleza parafiscal[3], de ahí que anteriormente ya hemos afirmado que a partir de esta norma “se desprende que la mayor parte del financiamiento de PROCOMER proviene de capital estatal, y por ende de fondos públicos. De esa forma, es de interés público la información directamente relacionada con el manejo de los fondos públicos.” (dictamen C-252-2007 de 27 de julio del 2007, que a su vez referencia el dictamen C-047-2001 del 21 de febrero del 2001).

 

A partir de lo anterior, no puede perderse de vista cuál es el régimen que cubre el manejo y disposición del patrimonio (bienes y fondos públicos) que le pertenece a cualquier entidad que forma parte de la Administración Pública, a la luz del Principio de Legalidad.

 

Sobre dicho principio, la jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera inveterada, que el mismo supone una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico, “(…) a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado (…)” (voto n.° 440-1998 de las 15:27 horas del 27 de enero de 1998).[4]

 

Específicamente respecto del ámbito de disposición patrimonial, explica nuestra opinión jurídica N° OJ-032-2018 de fecha 16 de abril de 2018, lo siguiente:

“La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha establecido, con claridad, que la administración pública carece de libertad para disponer de los bienes de su propiedad, incluyendo de los denominados bienes patrimoniales. De esta forma, y conforme el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, las administraciones públicas solo pueden realizar aquellos actos que autorice el ordenamiento jurídico, lo cual es, en extremo,

relevante tratándose de las atribuciones necesarias para disponer de los bienes públicos, pues se entiende, entonces, que  las administraciones solamente tienen las facultades de disposición que la Ley les atribuya. Se deduce de lo anterior que, por regla general, la administración pública no tiene libertad para donar o realizar cualquier acto de liberalidad que implique la disposición de sus bienes. Al respecto, importa citar lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-46-2017 de 17 de abril de 2017:

De seguido, es necesario puntualizar también que, por regla general, la administración pública carece de libertad para donar sus bienes, pues corresponde a la Ley, por virtud del principio de legalidad, determinar la manera en que las instituciones públicas pueden administrar y disponer de aquellos. (Doctrina del artículo 11 de la Constitución Política en relación con el 2 y 3 de la Ley de Administración Financieras de la República y Presupuestos Públicos, 11 y 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 8 de la Ley General de Control Interno)

 

En este sentido, es acertado advertir que el numeral 3 de la misma Ley General establece que el Derecho Público regula la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario. Luego, es claro que, conforme el numeral 11 de la Ley General, las administraciones públicas solo pueden realizar aquellos actos que autorice el ordenamiento jurídico, lo cual es, en extremo, relevante tratándose de las atribuciones necesarias para disponer de los bienes públicos, pues las administraciones solamente tienen las facultades de disposición que la Ley les atribuya. (Énfasis suplido)”

 

            En este punto concreto relativo a la posibilidad de colocar fondos bajo condición no reembolsable, es preciso acotar que ciertamente estamos ante materia de Hacienda Pública, ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, tal como lo hemos señalado en múltiples ocasiones.[5]   En razón de ello, nos permitimos extendernos en este punto con la finalidad de complementar la primera interrogante relativa a las competencias de PROCOMER, pero con la salvedad –en cuanto a la colocación de fondos con carácter no reembolsable–, de que nuestro pronunciamiento queda supeditado a cualquier otro criterio vinculante que sobre el particular pueda emitir la Contraloría General de la República.

 

            Aclarado lo anterior, en todo caso, es conveniente recordar que nuestro criterio es coincidente con la posición del órgano contralor, tal como recientemente señala el oficio N° 09559 de fecha 16 de mayo de 2025 (DFOE-LOC-0855):

 

“Resulta oportuno, primeramente iniciar señalando que, en relación con el uso de los recursos por parte de las instituciones y órganos públicos, debe tenerse presente que estos, se encuentran sometidos al principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública (LGAP), que, como es sabido, constituye un principio orientador para toda la actuación administrativa.

 

(...) La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes (...).”

 

Ahora bien, por las razones que venimos explicando, no coincidimos con la interpretación que se desarrolla en el criterio legal aportado a su consulta. En éste, se hace alusión a las disposiciones legales, en la siguiente forma:

 

“De la Ley No.7638, el inciso e):

e) Administrar bienes en fideicomiso y, en general, celebrar todos los contratos permitidos por las leyes, necesarios para cumplir con los objetivos y funciones de la Promotora.

Y de la Ley No.7210, el inciso k), que es todavía más amplio que el anterior inciso:

k) Ejecutar cualesquiera otros actos lícitos, que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines.”

 

A la luz de estas disposiciones, dicho criterio concluye que PROCOMER podría ejecutar programas que incluyan la colocación de recursos no reembolsables, puesto que esas normas resultan lo suficientemente abiertas como para habilitar la ejecución de cualquier tipo de contrato, incluyendo una disposición patrimonial sin contraprestación a favor de sujetos privados.

 

No obstante, existen algunas razones que nos hacen disentir de la interpretación abierta que lo anterior apareja. Nótese que ese criterio implica la peligrosidad de que, extrapolado a cualquier supuesto, habría de entenderse legítima toda disposición de fondos no pensada ni autorizada por el legislador, quedando esa decisión únicamente en manos de la Administración. Ello, dentro de su capacidad genérica de suscribir contratos o dictar actos administrativos, lo cual resultaría contrario a una sana administración de la Hacienda Pública.

 

Además, no puede perderse de vista que ese tipo de normas abiertas –en cuanto a la capacidad de actuar– lo que tienden a garantizar es una habilitación para que la institución pueda suscribir todo tipo de contratos en el desempeño de sus funciones, pero nótese que ello siempre debe hacerse de conformidad con las previsiones de ley, tal como lo exigen esas mismas normas.

 

Asimismo, ya vimos que el Principio de Legalidad en esta delicada materia debe aplicarse en forma estricta. En este campo, ello no significa estar ceñido a una interpretación indebidamente rígida o literal –como podría pensarse– sino que toda liberalidad que se disponga a favor de un sujeto privado desde luego debe estar expresamente autorizada por el legislador como parte de las competencias de la institución de que se trate. Sin esa previsión legal expresa, las transferencias de fondos hacia sujetos privados resultarían improcedentes por falta de una norma habilitante. Lo contrario implicaría que la Ley pierda el control acerca del uso que pueda darse al patrimonio público, lo cual atenta flagrantemente contra la sana administración de la Hacienda Pública.

 

            Nuestra posición es congruente y se confirma con lo dispuesto en las “Normas Técnicas sobre el presupuesto de los beneficios patrimoniales otorgados mediante transferencia del Sector Público a Sujetos Privados” (dictadas por la Contraloría General mediante resolución N° R-DC-00122-2019 de las once horas del dos de diciembre de dos mil diecinueve y sus reformas), que, dentro de la detallada regulación que desarrollan, establecen lo siguiente:

 

“Beneficio patrimonial (definición)

 Fondo público que es transferido o puesto a disposición de un sujeto privado, de forma gratuita o sin contraprestación, con base en una habilitación legal, por parte de un concedente, mediante partida o norma presupuestaria, cuyo destino está previamente definido por la legislación o bien, por la entidad concedente de los recursos a partir de una propuesta del sujeto privado, en virtud de la afinidad o congruencia de ese destino con los fines públicos. Estos fondos, una vez que ingresan al patrimonio del sujeto privado, se constituyen en recursos privados de origen público, y es en virtud de ese origen que dichos recursos forman parte de la Hacienda Pública y continúan estando sujetos al control y fiscalización de la entidad concedente y de la Contraloría General de la República, en cuanto al cumplimiento de la finalidad del beneficio.

(Así reformada la definición anterior por el artículo 1° resolución N° R-DC-00111-2023 del 16 de noviembre del 2023)

 

2º— Normas sobre el presupuesto del beneficio patrimonial

2.1. Fundamentación jurídica para el otorgamiento de beneficios patrimoniales. El concedente deberá disponer de autorización de ley o que de acuerdo con una ley, se le faculte para el otorgamiento del beneficio patrimonial al sujeto privado.” (énfasis agregado)

 

            Estas normas técnicas, que resultan de acatamiento obligatorio para la Administración, expresamente prevén la necesidad de una habilitación legal que permita otorgar ese tipo de transferencias. Como puede apreciarse, es entendible que tal habilitación legal debe ser necesariamente expresa, pues de lo contrario se perdería todo control sobre este tipo de disposiciones patrimoniales.

 

            A mayor abundamiento, valga recurrir de manera ilustrativa a algunos ejemplos que encontramos en el ordenamiento[6], relativos a este tipo de disposición patrimonial, donde puede apreciarse con claridad la fórmula legal expresa que ello requiere.

           

Así, tenemos que la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, Ley N° 8634 del 23 de abril de 2008 y sus reformas, aparte de una serie de normas generales sobre sus fines[7], señala expresamente:

 

“Artículo 15- Creación del Fondo Nacional para el Desarrollo

Se crea el Fondo Nacional para el Desarrollo (Fonade), con el propósito de cumplir con los objetivos de esta ley. Los recursos del Fonade se distribuirán bajo los lineamientos y las directrices que emite el Consejo Rector para los beneficiarios de esta ley.

(…)
Los recursos del Fonade se destinarán a los siguientes fines:

(…)

En el caso de los fondos destinados en los incisos c), d) y e), al Consejo Rector le corresponderá determinar, bajo sus políticas y lineamientos, cuáles proyectos específicos o cuáles programas acreditados por parte de los integrantes del SBD podrán tener un porcentaje, total o parcial, de los recursos que sean de carácter no reembolsables, así como las condiciones para el otorgamiento de estos, las regulaciones y los mecanismos de control para su otorgamiento.

 

ARTÍCULO 27 bis. Mecanismos de capital semilla y capital de riesgo

Para el cumplimiento exclusivo de los objetivos establecidos en esta ley, en acatamiento de las directrices y los lineamientos que emita el Consejo Rector, se autoriza la canalización de recursos para fomentar, promocionar, incentivar y participar en la creación, la reactivación y el desarrollo de empresas, mediante modelos de capital semilla y capital de riesgo.

El Fonade aplicará las buenas prácticas internacionales con el fin de desarrollar estos programas, incluyendo la posibilidad de participar con aportes de capital mediante compra de acciones o deuda o a través del otorgamiento de avales, entre otros mecanismos. Todo lo anterior, tanto en relación con emisores, esquemas y fondos de inversión de oferta pública como privada. En el caso de emisores de oferta privada, el Fonade podrá coinvertir con otros inversionistas como, pero no limitado a, organismos cooperantes y empresas grandes, siempre y cuando la mayoría del capital social se mantenga en control del beneficiario de ley; el SBD hará la debida diligencia para verificar los grupos de interés económico relacionados con la empresa, buscando garantizar que no se beneficie indirectamente a un no beneficiario de ley. Asimismo, el Fonade podrá apoyar mediante el otorgamiento de fondos reembolsables, no reembolsables y servicios de desarrollo empresarial de acuerdo con los programas aprobados por el Consejo Rector.”

 

Asimismo, la Ley Nº 8262, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 8 . – Se crea, en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Fondo Especial para el Desarrollo de las Micros, Pequeñas y Medianas empresas (Fodemipyme), que tendrá como fin contribuir a logro de los objetivos establecidos en esta ley, así como contribuir con los propósitos definidos en los artículos 2 y 34 de la Ley Orgánica del Banco Popular.

(…)
Los recursos del Fodemipyme se destinarán a lo siguiente:

 

a)      Conceder avales o garantías a las micro, pequeñas y medianas empresas cuando estas, por insuficiencia de garantía, no puedan ser sujetas de financiamiento, en condiciones y proporciones favorables a adecuado desarrollo de sus actividades, por parte de las entidades financieras reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef). La garantía brindada por el Fodemipyme podrá concretarse mediante el otorgamiento de garantía individual a cada proyecto o mediante el sistema de garantía de cartera, previo convenio firmado entre el Fodemipyme y la entidad financiera que da el financiamiento. El Fodemipyme también podrá brindar la garantía de participación y cumplimiento requerida en el Programa de Compras del Estado, creado en el artículo 20 de esta ley. Adicionalmente, podrá conceder avales o garantías a las emisiones de títulos valores de las micro, pequeñas y medianas empresas, que se emitan conforme a los criterios y las disposiciones de la Superintendencia General de Valores (Sugeval).

b) (…)

c) Transferir recursos a entidades públicas, organizaciones cooperativas, organizaciones privadas y organizaciones no gubernamentales, como aporte no reembolsable o mediante la contratación de servicios, para apoyar el desarrollo de programas tendientes a fortalecer y desarrollar las micro, pequeñas y medianas empresas, microcréditos y las empresas de economía social, en áreas tales como capacitación, asistencia técnica, innovación, investigación y transferencia tecnológica; (…)”

 

           

Por su parte, en la Ley 9356 del 24 de mayo de 2016 (Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas), encontramos las siguientes disposiciones:

 

 

“ARTÍCULO 2.- Son atribuciones de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur) las siguientes:

 

a) Promover de manera planificada y eficiente el desarrollo regional sostenible e integral de los cantones de Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa, Coto Brus y Puerto Jiménez, por medio del financiamiento reembolsable y no reembolsable de proyectos productivos, sociales y ambientales.

 

Artículo 59.- Los ingresos netos contemplados en el inciso a) del artículo 3, de esta ley se distribuirán de la siguiente manera:

 

c) Un diez por ciento (10%) para el establecimiento de un programa de becas (…)

El monto destinado a modalidad educativa deberá establecerse de conformidad con los estudios técnicos que determinen la demanda existente para cada una de ellas. Las becas para educación superior serán reembolsables y el resto no reembolsables.

 

ARTÍCULO 60.- Los recursos destinados a cada uno de los cantones beneficiados, de conformidad con el inciso d) del artículo anterior, se asignarán de la siguiente manera:

 

a) El cuarenta por ciento (40%) será reembolsable y se destinará para el crédito de proyectos productivos de bienes y servicios que generen empleo y desarrollo en cada uno de los cantones.

b) El sesenta por ciento (60%) será de carácter no reembolsable y se destinará para el financiamiento de obras de infraestructura, o de proyectos de interés social o comunal, ya sea a nivel local o regional, de acuerdo con los fines y los objetivos de Judesur.

 

ARTÍCULO 61.- Los recursos del fondo no reembolsable se utilizarán para el financiamiento de proyectos de infraestructura y de desarrollo local y regional establecidos por las municipalidades, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley. Estos recursos no podrán ser utilizados en ningún caso para gastos administrativos. Un setenta por ciento (70%) de la totalidad de estos fondos se destinará a infraestructura y un treinta por ciento (30%) a las diferentes organizaciones sociales o comunales para el financiamiento de sus proyectos.

 

ARTÍCULO 66.- Para efectos del financiamiento reembolsable y no reembolsable de los proyectos que se establecen en la presente ley, se entenderá por:

(…)

b) Financiamiento no reembolsable: aquellos recursos que la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur) otorgue a organizaciones o personas jurídicas sin la obligación de pagarlo, aunque sí deberán cumplir con los requisitos y obligaciones establecidos contractualmente, así como en los reglamentos técnicos, los manuales y los procedimientos que emita Judesur para el control, el seguimiento y el cumplimiento de los requisitos.

Asimismo, se entiende por fondos no reembolsables los otorgados mediante becas para la educación no universitaria de estudiantes de escasos recursos, sin que exista obligación de pagarlos, pero sí de cumplir con las obligaciones y los requisitos previamente establecidos por Judesur.” 

 

            Los ejemplos citados, que –entre muchos otros– están contenidos en el ordenamiento, permiten apreciar de forma más clara qué tipo de norma habilitante es la requerida por la Administración para otorgar una liberalidad de esa naturaleza, en el ejercicio de sus competencias institucionales. Y este tipo de norma es justamente de la que carece PROCOMER para efectos de utilizar parte de sus recursos para colocar fondos no reembolsables entre las empresas exportadoras o con potencial exportador, que es el supuesto planteado en su consulta.

           

            Por lo anterior, la respuesta a la segunda interrogante, en nuestro criterio, ha de ser negativa. En consecuencia, mientras PROCOMER no cuente con una norma legal expresa que le permita otorgar a empresas privadas fondos de carácter no reembolsable, tal cosa deviene improcedente.

 

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.- Al amparo de la Ley N° 7638 (artículos 7-11) PROCOMER cuenta con la potestad de organizarse para implementar las actividades o proyectos que estime adecuados, aunque no se encuentren previstos de un modo expreso en la Ley. Tales decisiones deben encontrar respaldo y congruencia con las competencias establecidas por el legislador.

 

2.- El artículo 8 de la referida Ley enumera, entre los objetivos y funciones de PROCOMER, justamente el diseñar y coordinar programas relativos a exportaciones e inversiones, y apoyar a las pequeñas y medianas empresas exportadoras y con potencial exportador, por medio de programas orientados a brindarle información, capacitación y promoción comercial para facilitar su acceso a los mercados internacionales.

 

3.- Por lo anterior, sí resulta posible estructurar un programa de exportación, enfocado en el acceso al financiamiento para las empresas exportadoras o con potencial exportador. Esto, bajo el entendido de que dicho programa puede estar dirigido a orientar, facilitar y coadyuvar a estas empresas a obtener algún tipo de financiamiento, mediante la asesoría, direccionamiento o cualquier otro tipo de apoyo o cooperación de esta naturaleza que en ese sentido pueda brindarles la Promotora.

 

4.- Cosa distinta es que sea legalmente viable que PROCOMER pueda utilizar parte de sus recursos para colocar fondos no reembolsables entre las empresas exportadoras o con potencial exportador.

 

5.- La posibilidad legal de hacer una disposición de fondos que apareja una liberalidad sin contraprestación (gratuita), mediante una transferencia hacia sujetos privados –por claras razones de sana administración de la Hacienda Pública, así como a la luz de los mandatos que fluyen del Principio de Legalidad, que es de raigambre constitucional–, exige de manera indispensable un sustento legal claro y expreso, aun cuando su finalidad esté ligada a los objetivos que debe perseguir esa Promotora.

 

6.- El Principio de Legalidad en esta delicada materia debe aplicarse en forma estricta, lo que no significa estar ceñido a una interpretación indebidamente rígida o literal. Por ello debe contarse de modo indispensable con una norma habilitante que sea expresa. Lo contrario implicaría que la Ley pierda el control acerca del uso que pueda darse al patrimonio público, lo cual atenta flagrantemente contra la sana administración de la Hacienda Pública.

 

7.- Mientras PROCOMER no cuente con una norma legal expresa que le permita otorgar a empresas privadas fondos de carácter no reembolsable, tal accionar deviene improcedente.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

                                                          Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm

Cod. 4768-2024