09 de octubre de 2025

PGR-C-205-2025

 

Señora

Mary Denisse Munive Angermüller

Ministra

Ministerio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.°CARTA-MS-DM-3748-2025, del 8 de julio del año en curso, en cuya virtud solicita el criterio técnico jurídico de esta institución respecto a si los recursos que la Junta de Protección Social (JPS o la Junta) traslada al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social (CTAMS), de conformidad con el artículo 8 inciso c) de la Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales (n.°8718 del 17 de febrero de 2009), se encuentran exceptuados de la aplicación de la regla fiscal dispuesta por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3 de diciembre del 2018).

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), a la gestión anterior se adjuntó el criterio legal rendido mediante oficio n.°CARTA-MS-AJ-UAL-JG-1879-2025 del 8 de julio de 2025, de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, en el que básicamente concluye que los aludidos recursos destinados al CTAMS se encuentran exceptuados del régimen de la regla fiscal, tanto por su naturaleza jurídica especial como por la protección constitucional e internacional del derecho fundamental a la salud que tutelan. De dicho documento interesa extraer las siguientes consideraciones:

“1. Los fondos provenientes de la JPS se encuentran protegidos por una afectación legal directa a fines médico-sociales, lo cual excluye su disponibilidad para fines presupuestarios generales, motivo por el cual son de naturaleza parafiscal y de destino legalmente predeterminado, de modo que no pueden ser redirigidos a fines generales, incluido el pago de salarios.

2. La regla fiscal no puede ser aplicada de manera uniforme sobre todos los ingresos del sector público, en especial cuando se trata de recursos legalmente calificados como parafiscales y no presupuestarios, conforme lo ha sostenido también la Procuraduría General de la República en dictámenes reiterados. El régimen jurídico especial (Ley Nº 8718), en virtud del principio de especialidad, prevalece sobre la Ley Nº 9635 y su reforma mediante la Ley Nº 10386 y sus restricciones presupuestarias generales.

3. El hecho de que los recursos sean canalizados a través de un órgano ministerial (CTAMS), no altera su naturaleza jurídica de donaciones con destino específico, por lo que se encuentra amparado bajo la excepción prevista en la Ley Nº 10386, de modo que existe un respaldo constitucional, legal robusto que ampara el uso exclusivo de estos fondos para fines de salud preventiva y mental, excluyendo su incorporación al presupuesto general ordinario del Estado.

A la luz de la normativa constitucional, legal y técnica vigente, tenemos que:

No resulta jurídicamente procedente aplicar la regla fiscal establecida en el Título IV de la Ley Nº 9635 y sus reformas, a los recursos parafiscales que administra o transfiere la Junta de Protección Social al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social, por tratarse de donaciones legalmente destinadas a fines específicos de interés público, conforme lo disponen la Ley Nº 8718.

Los recursos provenientes de la Junta de Protección Social destinados al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social constituyen fondos de destino específico establecidos por ley especial, conforme a la Ley N° 8718, razón por la cual se encuentran expresamente exceptuados de la aplicación de la regla fiscal contenida en la reforma en el artículo 6 de la Ley N° 9635.

La naturaleza parafiscal de dichos recursos, al no provenir del presupuesto nacional ordinario sino de actividades específicas reguladas por ley, refuerza su carácter especial y los sustrae del ámbito de aplicación de las restricciones presupuestarias generales.

El principio de especialidad normativa determina que la Ley N° 8718, en tanto norma especial, prevalece sobre las disposiciones generales de la Ley N° 9635 y su reforma mediante la Ley N° 10386, en lo que respecta a la distribución porcentual específica de los recursos de las loterías nacionales”.

En razón del asunto consultado, se estimó de mejor acuerdo otorgarle audiencia al Ministerio de Hacienda sobre el particular, cuyo Viceministro de Egresos, señor Luis Antonio Molina Chacón, a través del oficio n.°MH-DVME-OF-0117-2025 del pasado 19 de setiembre, manifiesta que el artículo 6 de la Ley n.°9635, relativo a las excepciones al ámbito de cobertura de su Título IV –que contiene la regulación de la regla fiscal– no contempla, ni hace referencia al CTAMS, tan solo a la JPS en los términos definidos en el inciso v), que sí está excluida de la aplicación de dicho título en la medida en que la gestión financiera de la institución no suponga un riesgo de llegar a convertirse en un pasivo contingente para la Hacienda Pública que obligue al Ministerio de Hacienda a tener que aplicar el límite permitido por la regla fiscal al crecimiento del gasto de la Junta como así lo autoriza el propio precepto.

 

I.                   ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS RECURSOS GIRADOS POR LA JPS AL CTAMS PARA EL FINANCIAMIENTO DE PROGRAMAS DE SALUD PREVENTIVA Y DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN DE LA SALUD MENTAL

Según se indicó antes, el objeto de la presente consulta consiste en determinar si los recursos previstos en la letra c) del artículo 8 de la Ley n.°8718 a favor del CTAMS, producto de las utilidades netas de la JPS generadas con la venta de las loterías nacionales, juegos y demás productos de azar a su cargo, se hallan exceptuados o no de la aplicación de la regla fiscal, cuya regulación desarrolla el Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. 

A efectos de poder dar respuesta a la inquietud planteada, interesa entonces, tener claridad, en primer lugar, de la clase de recursos a que alude la Ley de la Junta, pues el criterio de su Dirección de Asuntos Jurídicos los califica de fondos parafiscales, destinos específicos y donaciones como justificación para eximirlos de la regla fiscal (A); y, en segundo término, del ámbito de cobertura de esta medida de constricción al crecimiento del gasto corriente conforme a la Ley n.°9635, de la que incluso se duda de su procedencia al considerarla una norma de alcance general que debería ceder ante la ley especial, a saber, la Ley n.°8718 (B); para así poder determinar el tratamiento normativo que se le debe dar a esos dineros (C). Pasamos de seguido al examen de todos estos puntos.

A.    La naturaleza jurídica de los Dineros transferidos por la JPS al CTAMS como recursos financieros con destino específico

 En lo referente al primer tema a tratar, conviene transcribir el inciso de interés del artículo 8 de la Ley n.°8718:

“ARTÍCULO 8.- Distribución de la utilidad neta de las loterías, los juegos y otros productos de azar. La utilidad neta total de la Junta de Protección Social, será distribuida de la siguiente manera:

(…)

c) De un tres por ciento (3%) a un tres coma diez por ciento (3,10%) para el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, destinado a financiar, exclusivamente, programas públicos de salud preventiva.

Asimismo, de los recursos que perciba el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social, según el párrafo anterior, se destinará un diez por ciento (10%) al financiamiento de los programas y actividades de promoción y prevención de la salud mental. Del porcentaje anterior queda excluido el pago de salarios.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 5° de la ley N°9213 del 4° de marzo de 2014, "Creación de la Secretaría Técnica de Salud Mental")” (el subrayado no es del original).

A tenor del precepto transcrito, se establece como fuente de ingreso del CTAMS un porcentaje de las utilidades netas totales de la JPS (de un 3% a un 3,10%) fruto de su actividad sustantiva de loterías nacionales y juegos de azar. A su vez, la norma determina el fin legal de esos dineros: financiar, exclusivamente, programas públicos de salud preventiva. De este porcentaje, el texto precisa que el CTAMS debe dedicar al menos un 10% al financiamiento de los programas y actividades de promoción y prevención de la salud mental, advirtiendo que no podrá ser usado para el pago de salarios.

Puesto que es el legislador quien dispone el destino de esos recursos, ese destino no puede ser modificado por el beneficiario. De hecho, la modificación del fin para el que deben ser empleados esos fondos por parte del beneficiario justificaría la suspensión de la entrega de los recursos y la solicitud de su devolución más los respectivos intereses con arreglo al inciso b) del artículo 12 de la Ley n.°8718, entre otros supuestos. Incluso, el artículo 10 de la aludida ley establece como medida para garantizar el correcto uso de los recursos conforme a su fin legal, la obligación de las instituciones públicas y entidades privadas beneficiarias de presentar liquidaciones sobre los gastos financiados con estos, tanto ante la propia Junta, como ante la Contraloría General de la República, para facilitar el control y la fiscalización oportunas; así como darles acceso a la información financiera y contable que ambos organismos requieran sobre la correcta administración y uso apropiado de los recursos por las instituciones beneficiarias.

Se desprende de la regulación legal anterior que, efectivamente, los ingresos previstos por el artículo 8, letra c), de la Ley n.°8718 a favor del CTAMS constituyen recursos con destino específico, en donde dicho órgano carece de discrecionalidad para ejecutarlos de una forma distinta al fin al que fueron afectados por el legislador. A este respecto, en el dictamen C-443-2020, del 13 de noviembre de 2020, señalamos:

“Acerca de este tipo de ingresos afectados al cumplimiento de un fin determinado, nos referimos en el reciente dictamen C-358-2020, del 7 de setiembre, que se cita por la Dirección Jurídica de ese Ministerio:

 

“Como es sabido, el concepto de destino específico alude fundamentalmente a los ingresos destinados por el legislador para financiar la actividad de un determinado organismo. Ese destino puede ser general en el sentido de que está destinado a financiar la globalidad de la actividad del organismo, pero también puede suceder que el legislador destine determinados recursos al financiamiento de una actividad o proyecto concreto de ese organismo. Caso en el cual el legislador ordinario específica en qué puede gastar el beneficiario del destino los recursos que recibe… (El subrayado no es del original)” (ver en igual sentido el dictamen PGR-C-160-2023 del 29 de agosto de 2023).

Precisamente, la Procuraduría al analizar el contenido del artículo 8 de la Ley n.°8718 determinó desde el dictamen C-338-2009, del 7 de diciembre de 2009, que está compuesto por rubros con destinos específicos; por lo que las utilidades de la JPS no pueden ser utilizados para fines distintos a los definidos por el legislador: 

“1.-        Un destino específico

La Ley 8718 de 17 de febrero de 2009, llamada de “Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales” regula los premios de lotería. En particular, el destino que debe darse a diversos recursos de propiedad o administrados por la Junta de Protección Social. Así, por ejemplo, el artículo 8 de la Ley establece los destinos de las utilidades netas de la Junta. De esa forma se ha previsto que la Junta destine de un 13% a un 14% al financiamiento de sus gastos de capital y de desarrollo institucional; de un 3% a un 3,10% para el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social para financiar programas públicos de salud preventiva, de un 8% a 9% entre distintos organismos de bienestar y el fortalecimiento de instituciones públicas de asistencia médica; de un 1% a un 2% a la Asociación Cruz Roja Costarricense; de un 5% a un 6% para programas destinados a la prevención y atención del cáncer; un 9% a un 9, 5% para el financiamiento del régimen de pensiones no contributivo administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social; de un 2% a un 2,5% para las juntas administrativas de las escuelas que cuentan con programas de atención para población con discapacidad; un 1% a un 1,5% entre organizaciones no gubernamentales dedicadas a la prevención y lucha contra las enfermedades de transmisión sexual, la investigación, el tratamiento y la prevención del VIH-SIDA; de un 7% a 8% para programas destinados a personas con discapacidad, entre otros. Estos recursos se obtienen de la utilidad neta de la Junta de Protección Social, determinada conforme lo dispuesto en el artículo 7 de esa Ley…

Puesto que es la Ley la que dispone el destino de los recursos, ese destino no puede ser modificado por el beneficiario. La modificación del destino por parte del beneficiario justificaría la cancelación del beneficio, tal como lo dispone la Ley…

Puesto que los recursos de la Ley N° 8718 tienen un destino específico, no pueden ser utilizados para fines distintos de los establecidos por el legislador” (el subrayado no es del original).

Ahora bien, estos recursos con destino específico del inciso c) del artículo 8 de la Ley n.°8718 no son donaciones a favor del CTAMS; sino una fuente de ingreso permanente en el presupuesto de dicho órgano. Recordemos que una donación supone un acto de liberalidad por parte del donante: “un contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión, de acuerdo a los artículos 1404 y 1394 del Código Civil” (OJ-108-2015, del 22 de setiembre). En cambio, la partida que se dispone para el CTAMS de las utilidades netas totales de la JPS deviene en una obligación para dicho ente público de incorporarla a su presupuesto.

Nótese que el único rubro que es expresamente calificado como una donación por el aludido numeral es el del párrafo in fine de la letra d), en relación con el porcentaje destinado al desarrollo y sostenibilidad del Centro de Registro de Enfermedades Raras (CRER) del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), a partir de la reforma hecha por la Ley de Prevención y atención integral de la salud de las personas con enfermedades raras para mejorar su calidad de vida y la de sus familias (n.°10550 del 9 de octubre de 2024), y solo a los efectos de que esos montos queden exceptuados de la aplicación de la regla fiscal, como literalmente lo consigna el propio precepto, según se puede leer de seguido:

“ARTÍCULO 8.- Distribución de la utilidad neta de las loterías, los juegos y otros productos de azar. La utilidad neta total de la Junta de Protección Social, será distribuida de la siguiente manera:

(…)

d) De un ocho por ciento (8%) a un nuevo por ciento (9%) se distribuirá entre asociaciones, fundaciones u otras organizaciones cuyos fines estén dirigidos al bienestar y el fortalecimiento de instituciones públicas de asistencia médica.

Su distribución se efectuará de acuerdo con la importancia médico-social y según el Manual de criterios para la distribución de recursos, de la Junta de Protección Social.

Para estos efectos, serán objeto de financiamiento los siguientes conceptos:

1) Equipo médico especializado.

2) Remodelaciones necesarias para la instalación de los equipos médicos.

3) Proyectos específicos dirigidos a la prevención, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades raras de poblaciones en todas sus etapas, así como programas para atención integral y multidisciplinaria de las personas afectadas por Enfermedades Raras (ER). Su distribución se efectuará según el Manual de Criterios para la Distribución de recursos, de la Junta de Protección Social.

Del monto total a distribuir entre asociaciones, fundaciones u otras organizaciones, de acuerdo con el presente inciso, un cinco por ciento (5%) se destinará al desarrollo y sostenibilidad del Centro de Registro de Enfermedades Raras (CRER) en el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (Inciensa); dichos recursos serán considerados como donaciones y por lo tanto deberán utilizarse de acuerdo con lo señalado en el inciso m) del artículo 6 del título IV “Responsabilidad Fiscal de la República”, capítulo 1, “Disposiciones Generales Objeto, Ámbito de Aplicación, Definiciones y Principios”, de la Ley 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018” (el subrayado no es del original).

            También tendrían la condición de “donaciones” los recursos distribuidos entre las asociaciones, fundaciones y demás organizaciones a que hace referencia el inciso anterior y cualquier otra institución u organización de bienestar social no citada expresamente por el artículo 8 de repetida cita, que de acuerdo al párrafo in fine del mismo precepto, resulte idónea para ser considerada como beneficiaria de estos recursos derivados de las utilidades netas de la JPS en los términos del Manual de criterios para la distribución de recursos, elaborado por dicha institución, para la selección y exclusión de beneficiarios.

A estos supuestos hay que entender las referencias en el artículo 11 de la Ley n.°8718 a la donación, que no solo comprende los recursos monetarios girados por la Junta, sino también los bienes muebles e inmuebles adquiridos con fondos de la entidad. Incluso, hace la salvedad que "los recursos y bienes adquiridos con dineros de la Junta de Protección Social revertirán a ella.  Para este propósito, la Junta de Protección Social y la entidad beneficiaria suscribirán un convenio respecto del uso de los recursos donados” (la negrita es añadida). De ahí que el artículo 9 de la misma ley considere como una potestad de la JPS la posibilidad de incluir o excluir organizaciones como beneficiarias de sus utilidades netas.

            Lo que no sucede con el porcentaje establecido para el CTAMS que constituye una renta fija en el presupuesto de dicho órgano, indisponible para la JPS y por lo mismo, no puede ser considerado como una donación de su parte.

Tampoco los recursos del artículo 8, inciso c) de la Ley n.°8718 son parafiscales; por lo que llama la atención que la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa Cartera ministerial cite como fundamento para calificarlos de esa forma, nuestros dictámenes C-198-96, del 5 de diciembre de 1996, y C-298-2011, del 5 de diciembre de 2011, ambos referidos a la naturaleza parafiscal que presenta el timbre del Colegio de Abogados, pero sin mencionar si quiera a estos otros fondos que se reservan al CTAMS. En todo caso, lo cierto es que estos últimos recursos no presentan ninguna de las notas de la parafiscalidad: prestación patrimonial coactiva, carácter extrapresupuestario, no contempla la capacidad económica del sujeto pasivo, entre otros (ver al respecto, los pronunciamientos C-277-2012, del 22 de noviembre, PGR-C-315-2021 de 22 de noviembre y PGR-OJ-080-2025 del 19 de mayo).

Por el contrario, se trata de una transferencia que proviene de la JPS y que dada la pertenencia del CTAMS al Ministerio de Salud se incorpora a los ingresos del presupuesto nacional. Bajo ese entendido, corresponde precisar ahora si entran dentro del ámbito de cobertura del Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas; norma que, cabe adelantar desde ahora, prevé el tratamiento jurídico que debe dársele a este tipo de recursos a los que el legislador ordinario dispuso afectarlos a un destino específico.

B.     El ámbito de cobertura de la regla fiscal regulada por el título IV de la Ley 9635: exclusión de la JPS y sujeción del CTAMS     

De entrada, es oportuno recordar que el citado Título IV de la Ley n.°9635, concerniente a la “RESPONSABILIDAD FISCAL DE LA REPÚBLICA”, promulgada en diciembre del año 2018, tiene por objeto, según lo expresa su artículo 4, fijar “reglas de gestión de las finanzas públicas, con el fin de lograr que la política presupuestaria garantice la sostenibilidad fiscal”; principio este último que encuentra su fundamento constitucional en el primer párrafo del artículo 176 de la Constitución Política, en cuanto indica: “La gestión pública se conducirá de forma sostenible, transparente y responsable, la cual se basará en un marco de presupuestación plurianual, en procura de la continuidad de los servicios que presta” (la negrita no es del original).

Siendo una de esas reglas del buen manejo de las finanzas públicas, sino la principal, la conocida regla fiscal, en cuya virtud se le impone un límite presupuestario al aumento del gasto público (gasto corriente e incluso, gasto total) de los organismos públicos concernidos –el artículo 5 de la misma ley precisa que le resulta aplicable a “los entes y los órganos del sector público no financiero”– como medida de disciplina fiscal para contrarrestar el acuciante déficit público que padece las finanzas del Estado, fruto de esa brecha cada vez mayor entre los ingresos y los egresos, llevándolo a acudir más asiduamente al endeudamiento interno y externo para hacer frente a sus múltiples obligaciones –incluidas las transferencias con cargo al presupuesto nacional para el financiamiento de programas o actividades encomendadas a otras instituciones–  con el riesgo que ello comporta no solo para su misma estabilidad financiera, sino también para la economía en general (puede verse al respecto nuestros dictámenes PGR-C-330-2021 del 3 de diciembre y PGR-C-140-2022 del 29 de junio).

El artículo 9 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas define la regla fiscal así: “Límite al crecimiento del gasto corriente, sujeto a una proporción del promedio del crecimiento del PIB nominal y a la relación de deuda del Gobierno central a PIB”.

En consonancia con el referido artículo 5 de la Ley n.°9635, el artículo 1.° del Reglamento a su Título IV (Decreto Ejecutivo n.°41641-H del 9 de abril del 2019), confirma que la regla fiscal debe aplicarse al Sector Público no Financiero (SPNF), conforme a lo dispuesto en el clasificador institucional vigente, el cual, en lo que resulta de interés a la presente consulta, comprende al Gobierno Central, “entendido como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios” (la negrita es añadida) y a las instituciones descentralizadas no empresariales y sus órganos desconcentrados.

De conformidad con los artículos 5, letra b), y 15 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud (n.°5412 del 8 de noviembre de 1973), el CTAMS es un órgano de la Cartera de Salud que, además, cuenta con “personalidad jurídica instrumental y autonomía administrativa”. Por tanto, es claro que el CTAMS forma parte del SPNF y que está sujeto a los alcances de la regla fiscal en la preparación de su presupuesto de acuerdo con las regulaciones de la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524 del 7 de marzo de 2018) y del artículo 34 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001).

            A diferencia de la JPS, el CTAMS no aparece en la lista de excepciones a la aplicación del Título IV de la Ley n.°9635 y, en concreto, de la regla fiscal. Tratándose de la Junta, aun cuando se trata de un ente público que pertenece al SPNF, el artículo 6 la exime de dicha medida de constricción al crecimiento del gasto corriente o gasto total, según corresponda, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 6- Excepciones. Quedan exentas del ámbito de cobertura del presente título, las siguientes instituciones:  

(…)

v) La Junta de Protección Social, institución descentralizada del sector público. No se exceptúan los rubros que sean cubiertos mediante transferencias provenientes del presupuesto nacional.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N°10386 del 26 de setiembre del 2023)

(Así modificada la numeración del inciso anterior por el artículo único de la Ley de Protección de la inversión pública en becas y otras ayudas para la población estudiantil, N°10382 del 2 de octubre de 2023, que lo traspaso del antiguo inciso u) al inciso v))

(…)

Las entidades mencionadas en los incisos r)(*), s)(*), t)(*) y u)(*) deberán reportar al Ministerio de Hacienda, durante el mes de mayo de cada año, los estados financieros auditados del año anterior, junto con el detalle del índice de solvencia, índice de liquidez e índice de apalancamiento financiero, de modo que dicho Ministerio pueda realizar, en un plazo máximo de dos meses, una valoración integral de riesgo financiero en el que también deberá considerar la participación de las transferencias del Gobierno Central dentro del total de ingresos corrientes y de capital, la razón de gastos corrientes sobre ingresos corrientes y el límite de endeudamiento establecido en sus leyes constitutivas o conexas. En ausencia de norma, el coeficiente deuda sobre activos no podrá superar el cincuenta por ciento (50%).

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 1° de la ley N° 10386 del 26 de setiembre del 2023)

(*) (Nota de Sinalevi: Las entidades mencionadas en los incisos r), s), t) y u), corresponden ahora a las mencionadas en los incisos s), t), u) y v), de acuerdo con la adición de la Ley de Protección de la inversión pública en becas y otras ayudas para la población estudiantil, N° 10382 del 2 de octubre de 2023).

Si se determina el riesgo de materializar un pasivo contingente para la Hacienda Pública, por parte de alguna de las entidades evaluadas, el Ministerio de Hacienda tendrá la obligación de aplicar el límite permitido por la regla al crecimiento del gasto al ente u órgano en particular. Caso contrario, la entidad continuará operando fuera del ámbito de aplicación de la regla” (la negrita es añadida).

Según se desprende de la norma transcrita, la JPS está expresamente excluida del ámbito de aplicación de la regla fiscal regulada por el Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, siempre y cuando se trate de recursos propios los considerados en el proceso presupuestario y no de transferencias del presupuesto nacional, y haya una gestión financiera sana de la institución de forma que las arcas del Estado no tengan que llegar a responder económicamente por las obligaciones de aquella.

La cuestión que se plantea, entonces, es si la exención de que goza la JPS por el citado artículo 6 alcanza a los recursos de su patrimonio que por ley debe transferir al CTAMS; aspecto que se analizará en el epígrafe siguiente.

C.    El CTAMS debe observar la regla fiscal al presupuestar los recursos transferidos por la JPS más allá de la relevancia del fin de salud pública que financian sin que exista una antinomia normativa que desaplique la Ley 9635

Como se reseñó al principio, para la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, los dineros del artículo 8, inciso c), de la Ley n.°8718 a favor del CTAMS sí están excluidos de la regla fiscal, por un distinto orden de razones. En primer lugar, los considera “donaciones” que entrarían dentro del supuesto de excepción de la letra m) del referido artículo 6 de la Ley n.°9635, que ciertamente habla de: “Las donaciones que reciban los entes u órganos del sector público no financiero”, a partir de la adición que de dicho inciso hizo la Ley n.°10386 del 26 de setiembre del 2023.

No obstante, como lo explicamos en el apartado A anterior, esos recursos derivados de las utilidades netas de la JPS son una renta fija creada por ley; es decir, no constituye una liberalidad de la Junta, sino una transferencia que dicho ente está obligado a efectuar a favor del CTAMS.

En segundo lugar, sostiene que por el principio de especialidad normativa la Ley n.°8718 debe prevalecer sobre las disposiciones generales en materia presupuestaria de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas; a pesar de incurrir en la contradicción de afirmar al mismo tiempo de que la citada reforma hecha a esta última norma por la Ley n.°10386, relativa a las donaciones de organismos públicos como supuesto de excepción a la regla fiscal, sí abarca a los recursos transferidos al CTAMS por la JPS.

Tal planteamiento da a entender de que nos hallamos ante una antinomia normativa entre las leyes 9635 y 8718, cuya solución pasa por hacer uso del criterio hermenéutico de que la norma especial prevalece sobre la general; cuando en realidad nos hallamos ante una situación de fricción presupuestaria entre el imperativo legal de observar la regla fiscal en el crecimiento del gasto corriente por el Ministerio de Salud y sus órganos –incluido el CTAMS– frente a la expectativa de poder presupuestar y, sobre todo, ejecutar los ingresos que el CTAMS recibe de la JPS, aspecto que ya ha sido analizado por la Procuraduría para asuntos similares (ver los dictámenes ya citados, PGR-C-330-2021 y PGR-C-140-2022). 

En efecto, no es posible afirmar que este foco de tensión en el manejo de las finanzas públicas que se presenta entre la regla fiscal contenida en la Ley n.°9635 y la fuente de financiamiento dispuesta en el artículo 8.c) de la Ley n.°8718 para el CTAMS sea un caso de antinomia normativa, al menos, a cómo ha sido definido este fenómeno del ordenamiento jurídico por nuestra jurisprudencia administrativa, a saber: una incompatibilidad de normas, que ocurre cuando dos preceptos jurídicos ordenan consecuencias jurídicas para un mismo supuesto de hecho que resultan incompatibles o excluyentes entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una (ver por todos, nuestro dictamen C-099-2019, del 5 de abril).

Tal y como tuvimos oportunidad de aclararlo en los mencionados dictámenes PGR-C-330-2021 y PGR-C-140-2022, la fricción que provoca el tener que aplicar las disposiciones de disciplina fiscal al CTAMS respecto a los recursos que el artículo 8.c) de la Ley n.°8718 le confiere para la atención de los fines relacionados con la salud preventiva y la salud mental –fines a los que nos referiremos más adelante–  no plantea un problema jurídico de incompatibilidad normativa a ser resuelto acudiendo a reglas exegéticas de temporalidad y especialidad de la norma, sino que es una consecuencia lógica a la que se ve afecto dicho órgano, al igual que el resto de organismos pertenecientes al SPNF que no vienen incluidos en las excepciones del artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

En ese sentido, no se puede interpretar como una contradicción jurídica el mandato que tienen todas las Administraciones públicas sujetas a la regla fiscal de satisfacer el interés público, sea en su actividad ordinaria o en la prestación de servicios públicos, con la restricción presupuestaria derivada de la aludida regla para llevar a cabo ese mandato, el que siempre deberán cumplir dentro de sus posibilidades financieras.

Por el contrario, la tensión presupuestaria generada por la regla fiscal debe entenderse como lo que es: la consecuencia de una medida de contención del gasto público y de saneamiento del deteriorado estado de las arcas públicas en aras de garantizar la sostenibilidad y la existencia misma del aparato estatal, sin el que quedarían desatendidos fines constitucionales esenciales (seguridad, administración de justicia, infraestructura y obra pública, etc.), así como la satisfacción de los derechos fundamentales de una gran parte de la población (salud, educación, entre otros).

Ergo, no resulta acertado invocar el criterio interpretativo de la prevalencia de la norma especial sobre la norma general, para sostener que la Ley n.°8718 se impone al título de responsabilidad fiscal de la Ley n.°9635. No está de más recordar que, según lo hemos afirmado ya en otras ocasiones, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas tiene una pretensión de generalidad respecto a todo el SPNF en lo concerniente a la aplicación de la regla fiscal (ver el dictamen C-465-2020, del 25 de noviembre, reiterado en los pronunciamientos PGR-OJ-171-2021, del 1 de noviembre y PGR-C-330-2021, antes citado); y en esa medida, para que un determinado organismo público perteneciente a esa categoría o bien, los fondos con los que se nutre, puedan ser considerados fuera de sus alcances así debe establecerlo de forma expresa la respectiva ley (ver a ese respecto, la opinión jurídica PGR-OJ-171-2021 recién citada).

En el apartado anterior vimos que el artículo 6 de la Ley n.°9635 tan solo contempla dentro de las excepciones a su título IV a la JPS, en la parte no financiada con recursos transferidos del presupuesto nacional (letra v); pero no al CTAMS, que como parte del Ministerio de Salud queda sujeto a esas disposiciones en la preparación del anteproyecto de presupuesto que el titular de esa cartera debe presentar al Ministerio de Hacienda con arreglo al citado artículo 34 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

Tal panorama plantea la circunstancia de que aun cuando la Junta no tiene impedimento para girar el porcentaje mayor que de acuerdo con el artículo 8.c) de la Ley n.°8718 debe recibir el CTAMS, este último órgano sí podría verse imposibilitado para ejecutar la totalidad de los recursos transferidos más allá del tope presupuestario al gasto que impone el cumplimiento de la regla fiscal.

Sin embargo, ese límite en modo alguno supone o autoriza para que esos recursos con destino específico puedan ser usados en fines distintos al establecido por el legislador ordinario, a saber: el financiamiento de programas públicos de salud preventiva y dentro de estos, los programas y actividades de promoción y prevención de la salud mental. Ya advertimos que la propia Ley n.°8718 lo impide. Lo que restringe es que el CTAMS pueda presupuestar y ejecutar la totalidad de los recursos transferidos, si sumado a todo el gasto del Ministerio de Salud en su conjunto sobrepasa el límite impuesto por la regla fiscal. Con lo cual, esta cartera tendría que recortar el gasto en otros rubros o programas de su presupuesto para que el CTAMS pueda hacer uso del monto íntegro girado por la JPS.

Nótese, que la excepción que contiene el inciso v) del artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas –como la gran mayoría de los supuestos ahí contemplados– es de tipo subjetiva respecto a un organismo público en concreto, en la especie: la JPS. Es decir, la adición de esa excepción que hizo la citada Ley n.°10386 buscó sacar la operación de la Junta, en particular, la gestión de las loterías nacionales, rifas y demás juegos de azar, de las restricciones de gasto para no afectar el crecimiento de esta actividad, sobre todo, si se financia de fondos propios y no de transferencias del presupuesto de la República.

Empero, tal exclusión no acompaña los recursos transferidos originados en las utilidades netas de la JPS en la presupuestación y ejecución que se haga de estos por otros organismos públicos, como sí pasa, por ejemplo, con los dineros del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares –FODESAF– (al respecto, puede verse nuestro dictamen PGR-C-150-2022, del 20 de julio).

Lo expuesto no significa en modo alguno que se desconozca la relevancia constitucional de los fines a los que van dirigidos los recursos del artículo 8.c) de la Ley n.°8718 dada su conexión con el derecho fundamental a la salud (artículo 21 de la Constitución Política); lo cuales se canalizan a través del CTAMS que, como bien lo expone el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de esa cartera, constituye: “una pieza clave en el engranaje de ejecución técnico-financiera del Ministerio de Salud, cuyo objetivo es garantizar la equidad en la asignación de recursos, la eficiencia en el financiamiento del sistema de salud público, y la coherencia con las políticas nacionales en materia de asistencia médico-social. Su creación legal permite articular funciones financieras, normativas y consultivas con una sólida base técnica-administrativa, sin invadir la esfera de decisión política que corresponde al jerarca ministerial”.

En esa misma línea, y según lo indicamos desde el pronunciamiento OJ-054-97, del 21 de octubre de 1997, el CTAMS es el órgano colegial que tiene la competencia para la gestión y distribución de los fondos asignados al mismo, competencia que abarca la determinación de las políticas de ejecución del gasto público de esos fondos que maneja (ver también, el dictamen C-109-2010 25 de mayo). Ergo, tampoco está en discusión el interés público inherente a la labor del CTAMS plasmado en la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.

Sucede, sin embargo, que, en aras de garantizar la efectividad en el tiempo de estos fines y derechos, la regulación del Título IV de Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no contempló como una causal de excepción al cumplimiento de la regla fiscal la relevancia que para el interés público puede tener la función del CTAMS, ni su vinculación con el resguardo de importantes derechos constitucionales (en este caso la salud), sino tan solo como criterios de asignación presupuestaria, en los términos de los artículos 22, en cuanto faculta al Ministerio de Hacienda a incluir en el presupuesto de la República las transferencias presupuestarias necesarias “para garantizar el financiamiento de las instituciones y los programas de desarrollo social y económico”, y 23, letras a) e i), que le autoriza a hacerlo atendiendo las “prioridades del Gobierno, según el Plan Nacional de Desarrollo” y “[e]l efectivo cumplimiento de los derechos que se pretenden financiar y el principio de progresividad de los derechos humanos”, respectivamente. Tomando en cuenta, además, las previsiones que para el supuesto específico de los destinos específicos contiene la aludida ley en los artículos 15 y 25 y 33 de su reglamento.

De nuevo, el fundamento de esta interpretación hay que hallarlo en la consideración de que las prestaciones, programas y beneficios asociados al Estado de Bienestar solo pueden ser garantizados si a su vez se asegura la sostenibilidad financiera del propio Estado a través de un manejo responsable de las finanzas públicas y de la contención del gasto público, tal como fue analizado por la Sala Constitucional en la conocida sentencia n.°2018-19511 de las 21:45 del 23 de noviembre de 2018, que conoció de las consultas legislativas facultativas acerca de la constitucionalidad del entonces proyecto de Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas: 

“Desde este panorama, la Sala observa suficientes criterios técnicos para (acreditar) que, en estos momentos, la situación fiscal del país no garantiza la sostenibilidad financiera del Estado y, por ende, del cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.

Sobre el particular, frente a una condición crítica en las finanzas públicas (debidamente sustentada en estudios técnicos), que pone en riesgo la efectiva o adecuada ejecución de las prestaciones de relevancia constitucional, la decisión de las autoridades competentes de definir y aplicar medidas aptas para paliar o solucionar el problema no solo resulta razonable, sino que, aún más, es insoslayable…

En este contexto, reviste de especial importancia una interpretación armoniosa del principio de equilibrio presupuestario y el Estado Social de Derecho. La Sala advierte que, para que un Estado Social de Derecho pueda persistir y cumplir sus fines constitucionales y legales, deviene necesario que se efectúe un sano manejo de las finanzas públicas; es decir, de manera inexorable debe existir un equilibrio entre los derechos prestacionales y la solvencia económica estatal, ya que los primeros dependen de las posibilidades materiales propiciadas por la segunda, mientras que el sentido de esta última es fortalecer el desarrollo de un sistema político solidario, uno en el que los estratos menos favorecidos de la sociedad encuentren resguardo de su dignidad humana y su derecho a progresar. Dicho de otra forma, el Estado Social de Derecho “ideal” es el Estado Social de Derecho “posible”, contra el que precisamente se actúa, cuando se quebranta el principio de equilibrio presupuestario, toda vez que, a mediano plazo, eso pone en serio riesgo o del todo impide obtener los recursos necesarios para sustentar un Estado Social de Derecho “real”, uno del que verdadera y efectivamente puedan gozar los más vulnerables. Vigilar entonces que no se llegue a caer en una Constitución fallida o de papel, donde los derechos prestacionales de rango constitucional no puedan ser efectivos, es tarea fundamental de esta Sala, estrictamente dentro de lo que el marco de sus competencias se lo permite…

Corolario de lo expresado: la inobservancia del principio de equilibrio presupuestario ha sido una de las causas del deteriorado estado actual de las finanzas públicas, motivo que lleva a esta Sala a subrayar el carácter transversal de dicho principio y hacer énfasis en su implementación real en aras del principio del Estado Social de Derecho…

Como ya se ha dicho en este pronunciamiento, para que un Estado Social de Derecho pueda cumplir sus fines constitucionales y legales se debe resguardar la sostenibilidad fiscal del país; es decir, de forma inexorable debe existir un equilibrio entre los derechos prestacionales y la solvencia económica del Estado, ya que los primeros dependen de las posibilidades materiales propiciadas por la segunda. De ahí que el Estado Social de Derecho “Ideal” sea el Estado Social de Derecho “Posible”, pues el endeudamiento y el manejo irresponsable de las finanzas públicas, aunque sean llevados a cabo con la consigna de paliar problemas sociales, cuando alcanzan niveles desproporcionados pueden llegar a poner en riesgo la sostenibilidad financiera del país, lo que no solo acarrea su debilitamiento económico (incluso a niveles de muy difícil o traumático manejo), sino también acrecienta la posibilidad de perder los programas sociales y los avances socioeconómicos ganados a la fecha…

Se constata que tal debilitamiento económico del país puede socavar las bases del estado benefactor y solidario, lo que precisamente pone en riesgo al propio Estado Social de Derecho” (la negrita no es del original).

Se desprende del fallo transcrito el riesgo que comporta la inobservancia de la regla fiscal para el aseguramiento efectivo de las prestaciones sociales y la protección de los derechos encomendados al Estado y sus instituciones; lo que impide considerar que, a falta de norma expresa, un organismo público que pertenece al SPNF pueda quedar excluido de los alcances de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

Finalmente, lo expuesto no significa que el Ministerio de Salud, al momento de preparar el anteproyecto de presupuesto de esa cartera, esté impedido para asignarle al CTAMS el porcentaje completo de los recursos provenientes de la JPS, si así lo considere oportuno en atención a las prioridades del Gobierno y dada la relevancia de los programas relativos a la salud preventiva y la salud mental, en la medida que el gasto conjunto de ese ministerio no sobrepase el límite impuesto por la regla fiscal y no se usen los fondos transferidos para un fin distinto al definido por el artículo 8.c) de la Ley n.°8718.

 

 

II.                CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República que:

1.      El artículo 8, inciso c), de la Ley n.°8718 establece como fuente de ingreso permanente del CTAMS un porcentaje de las utilidades netas totales de la JPS (de un 3% a un 3,10%) fruto de su actividad sustantiva de venta de loterías nacionales y juegos de azar.

 

2.      A su vez, la norma determina el fin legal de esos dineros: financiar, exclusivamente, programas públicos de salud preventiva. Además, el texto precisa que el CTAMS debe dedicar al menos un 10% del porcentaje recibido al financiamiento de programas y actividades de promoción y prevención de la salud mental, sin que pueda ser usado para el pago de salarios.

 

3.      En consecuencia, constituyen recursos con destino específico, por lo que ese destino no puede ser modificado por el CTAMS, ni por ningún otro órgano de la Administración Pública, únicamente por el legislador ordinario. No se trata de una donación, ni de un ingreso parafiscal.

 

4.      Con arreglo a los artículos 5 y 6, letra v), de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el CTAMS como órgano del Ministerio de Salud y esta cartera a su vez, como parte del SPNF, debe observar el cumplimiento de la regla fiscal en sus procesos presupuestarios, de cuya observancia está excluida la JPS en la parte de su operación que no esté financiada con transferencias del presupuesto nacional.

 

5.      Pero tal exclusión no llega a cubrir la presupuestación y ejecución que se haga de los recursos transferidos originados en las utilidades netas de la JPS por otros organismos públicos sujetos al Título IV de la Ley n.°9635, entre ellos, el CTAMS.

 

6.      La fricción presupuestaria derivada de la aplicación de las disposiciones de disciplina fiscal al CTAMS respecto a los recursos que el artículo 8.c) de la Ley n.°8718 le confiere para la atención de los fines relacionados con la salud preventiva y la salud mental, no plantea un problema jurídico de incompatibilidad normativa a ser resuelto con criterios exegéticos de temporalidad o especialidad de la norma.

 

7.      De manera que, aun cuando la JPS no tiene impedimento para girar el porcentaje mayor que de acuerdo con el artículo 8.c) de la Ley n.°8718 debe recibir el CTAMS, este órgano sí podría verse imposibilitado para ejecutar la totalidad de los recursos transferidos más allá del tope presupuestario al gasto público que impone el cumplimiento de la regla fiscal.

 

8.      Sin embargo, ese límite en modo alguno supone o autoriza para que esos recursos con destino específico puedan ser usados en fines distintos al establecido por el legislador ordinario.  Lo que restringe es que el CTAMS pueda presupuestar y ejecutar la totalidad de los recursos transferidos, si sumado a todo el gasto del Ministerio de Salud sobrepasa el límite impuesto por la regla fiscal.

 

9.      Con ello no se desconoce la relevancia constitucional de los fines a los que van dirigidos los recursos del artículo 8.c) de la Ley n.°8718 dada su conexión con el derecho fundamental a la salud (artículo 21 de la Constitución Política), ni el interés público inherente a la labor del CTAMS en la ejecución de esos fondos.

10.   Tan solo pone de manifiesto que, en aras de garantizar la efectividad en el tiempo de estos fines y derechos, la regulación del Título IV de Ley n.°9635 no contempló como una causal de excepción al cumplimiento de la regla fiscal la relevancia que para el interés público puede tener la función del CTAMS, ni su vinculación con el resguardo de importantes derechos constitucionales (en este caso la salud), sino como criterios de asignación presupuestaria (artículos 22 y 23, incisos a) e i)), lo que se justifica en la necesidad de asegurar la sostenibilidad financiera del propio Estado como garante del Estado de Bienestar (doctrina de la sentencia constitucional n.°2018-19511).

 

11.  De ahí que no se pueda considerar, a falta de norma expresa, que un organismo público que pertenece al SPNF pueda quedar excluido de los alcances de las regulaciones de responsabilidad fiscal de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

12.  En todo caso, el Ministerio de Salud, al momento de preparar el anteproyecto de presupuesto de esa cartera, no está impedido para asignarle al CTAMS el porcentaje completo de los recursos provenientes de la JPS, si así lo considere oportuno en atención a las prioridades del Gobierno y dada la relevancia de los programas relativos a la salud preventiva y la salud mental, en la medida que el gasto conjunto de ese ministerio no sobrepase el límite establecido por la regla fiscal y no se usen los fondos transferidos para un fin distinto al definido por el artículo 8.c) de la Ley n.°8718.

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/hsc

 

C:             Rudolf Lücke Bolaños, Ministro, Ministerio de Hacienda.