02 de octubre de 2025

PGR-OJ-149-2025

 

Nancy Patricia Vílchez Obando

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CE23120-0416-2025 del 16 de junio del 2025, recibido el mismo día por correo electrónico en esta Procuraduría, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre el proyecto de Ley denominado: “AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO PARA DONAR UN TERRENO DE SU PROPIEDAD A LA MUNICIPALIDAD DE ESPARZA”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 24888.

 

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

Previo a emitir el criterio solicitado, se estima conveniente recordar que de conformidad, con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

En virtud de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

 

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, por lo que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

 

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

II.- SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.

 

Según la motivación del proyecto, el Decreto Ejecutivo N° 41548 del 28 de enero de 2019, que “Declara oficial para efectos administrativos, la aprobación de la División Territorial Administrativa de la República”, reconoce a Esparza como el segundo cantón de la provincia de Puntarenas, estando a cargo del gobierno municipal la administración de los intereses y servicios de cada cantón (artículo 169 constitucional).

 

 Por lo anterior, se indica que es de vital importancia para el país, mantener la promoción del turismo nacional, por lo que el propósito del proyecto es habilitar al Instituto Costarricense de Turismo para que pueda transferir a la Municipalidad de Esparza, el inmueble N° 6-260647-000, plano N° 41715-2022, donde se ubica el “Paradero Turístico Doña Ana”, con el fin de brindar al turismo en general y en particular, al turismo nacional, un espacio de esparcimiento, que satisfaga el interés general.

 

III.-CONSIDERACIONES SOBRE LA DESAFECTACIÓN Y DONACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

 

     El artículo primero del proyecto de ley que se analiza, establece la desafectación de la finca de la Provincia de Puntarenas Matrícula N° 260647-000, cuya naturaleza es Centro Turístico Playas de Doña Ana y potrero, situada en el distrito seis Caldera, Cantón dos Esparza, de la Provincia de Puntarenas, mide doscientos sesenta y cuatro mil ciento noventa y cuatro metros cuadrados, según plano N° P-41715-2022, propiedad del Instituto Costarricense de Turismo.

 

Esta Procuraduría se ha referido en reiteradas oportunidades, a la desafectación de los bienes de dominio público, para su donación por Ley de la República; así en la Opinión Jurídica N° PGR-OJ-100-2022 del 22 de julio de 2022, se señaló que:

 

“Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes demaniales.”

 

No obstante, su régimen jurídico no es un impedimento para modificar el uso o destino asignado. Al respecto, la Constitución Política establece dentro de las atribuciones de la Asamblea Legislativa, decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes del Estado, como se indica en el artículo 121, inciso 14) del citado texto normativo:

 

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (…)”

            Del mismo modo, la Sala Constitucional en el Voto N° 0797-2009 de las 11:43 horas de 23 de enero de 2009, atribuye al legislador la competencia para modificar el destino o desafectar un bien de dominio público:

 

“(…) los bienes de dominio público por voluntad del legislador tienen un destino especial de servir a la comunidad. Ese destino únicamente puede ser modificado por el mismo legislador, esto porque los bienes demaniales están sometidos por su vocación y naturaleza a un régimen jurídico especial y por lo tanto, cambiar el destino previamente determinado por ley o desafectar un bien, será competencia exclusiva del legislador ordinario. (…)”

 

La naturaleza actual del inmueble objeto del proyecto es “Centro Turístico Playas de Doña Ana y Potrero”, la cual no pretende ser modificada. La propuesta busca autorizar el cambio de propietario registral, conservando el bien su demanialidad, es decir, que el inmueble continúa dentro de la esfera del dominio público.

 

 Aquí es importante establecer la diferencia entre la desafectación y la mutación demanial. En la desafectación se separa el bien de la naturaleza demanial o vocación pública asignada, mientras que, la mutación puede ser por un cambio en la titularidad o en el destino del inmueble -o ambos-, conservando el nuevo uso la condición de público, por lo que el bien mantiene su demanialidad, con lo que se garantiza su inseparabilidad del régimen especial del dominio público (ver la opinión jurídica N° PGR-OJ-166-2022 del 14 de noviembre del 2022).

 

En el presente caso se está ante una mutación demanial, pues la naturaleza del inmueble seguirá siendo “Centro Turístico Playas de Doña Ana y Potrero”, pero el propietario registral va a variar; dejará de ser propiedad del Instituto Costarricense de Turismo, para ser registrado a favor de la Municipalidad de Esparza. La mutación demanial se presenta en virtud del cambio de propietario registral, más no, en la naturaleza del inmueble.

 

IV.-SOBRE LAS LEYES HABILITANTES.

 

              Ya en otros pronunciamientos se ha hecho mención, al carácter facultativo y no imperativo de estas normas, para el propietario del inmueble a donar; su objetivo es habilitar la donación, por lo que la Administración deberá realizar las acciones pertinentes para materializar este acto traslativo de dominio legalmente autorizado. Es decir, la naturaleza jurídica de estas leyes, es autorizante y facultativa, su aplicación no opera de manera automática con la entrada en vigencia de la Ley, sino que depende de la realización de actos discrecionales posteriores, para que sean efectivas. En este sentido, en la Opinión Jurídica número PGR-OJ-127-2022 del 29 de setiembre del 2022, se indicó:

 

              “En segundo lugar, como aquella autorización legalmente impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo (Entre otras muchas, la OJ-46-2017 de 17 de abril de 2017), y carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa, sino heteroaplicativa y de efectos mediatos, requerirá de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas (Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente caso implicaría, por un lado, tomar la decisión discrecional de donar el bien inmueble legalmente autorizado –lo cual le corresponde a la entidad pública legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015)-  y previo a donarlo, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por aplicar, que en este caso sería la donación como contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumpliría la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión –arts. 1404 y 1393 del Código Civil-, que deberá otorgarse por escritura pública ante la Notaría del Estado, como lo establece el ordinal 3 de la citada Ley No. 9052. Y para lo cual se requerirá la conformación de expediente administrativo, entre otras cosas, con las autorizaciones de los representantes de las entidades públicas involucradas en el negocio para suscribir la escritura, así como el traspaso efectivo del bien, en los términos autorizados, todo en aras de cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública y 11 de la Constitución Política. Y por último, su posterior inscripción en el Registro Público, a fin de que surta efectos ante terceros.”

            De aprobarse este proyecto de Ley, el Instituto Costarricense de Turismo, por medio de la Junta Directiva deberá emitir los acuerdos correspondientes para autorizar la donación del inmueble; así como a su representante legal para firmar la escritura pública. Igualmente, se requerirá por parte del Concejo Municipal de Esparza, el acuerdo en el que se acepte la donación y se autorice al Alcalde a suscribir el instrumento público.

 

 

V.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE.

 

            Por su naturaleza la propiedad objeto de donación es un bien demanial, que en parte del inmueble hace parte de la zona marítimo terrestre, estando sometida a un régimen jurídico especial de protección. Sobre el carácter demanial de la zona marítimo terrestre, en la sentencia N°2088-2010 de las 16:15 horas del 31 de mayo del 2010, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, señaló:

 

“…A lo largo de la historia de la humanidad, se ha denotado la gran importancia económica, comercial y también de seguridad -en lo atinente a la defensa nacional- que tiene la costa para cualquier país u organización estatal. Así, en lo que respecta a nuestro país, desde la época colonial,  en las diversas regulaciones que han regulado este bien, el litoral ha permanecido destinado al uso público; en tanto siempre se le dio el calificativo y el carácter de bien demanial (dominical, demanio o de dominio público), lo cual le hace acreedora de todas las características de la demanialidad, sea, su inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, así como la sujeción al poder de policía en lo relativo a su uso y aprovechamiento, como lo señaló la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 7, de las quince horas cinco minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres:

"Resulta claro entonces, sin demérito del antecedente de la época colonial señalado, que desde el nacimiento de Costa Rica como Estado independiente, la reserva de terreno a los largo de ambos litorales no ha sido parte de los baldíos -las tierras realengas de la Colonia- sino que siempre ha estado sometido a un régimen jurídico distinto, el propio de los bienes de dominio público y, por lo tanto, no reducibles a propiedad privada. En la legislación sobre la materia promulgada a lo largo del siglo XX -hasta culminar con la actual Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre No.6043 de 2 de marzo de 1977- se mantuvo, obviamente, el calificativo de bienes de dominio público de los terrenos comprendidos en dicha zona. Como resultado de la evolución legislativa del siglo XIX, la zona marítimo terrestre comprendía la parte de las costas de ambos mares bañadas por el flujo y reflujo, extendiéndose hasta la distancia de una milla tierra adentro. Comprendía, además, las márgenes de los ríos hasta el sitio en que fueran navegables o fueran afectados por las mareas. La legislación de este siglo fue precisando la extensión de la zona así como los elementos que formaban parte de ella, pero en ningún momento negó su carácter de bien demanial y, en consecuencia, su imprescriptibilidad e inalienabilidad; [...] De este somero estudio sobre la legislación acerca de la zona marítimo terrestre, es fácil llegar a la conclusión de que la franja de 200 metros a partir de la pleamar ordinaria a lo largo de ambas costas definida como parte de la zona marítimo terrestre por el artículo 9 de la actual Ley sobre la Zona marítimo terrestre, ha sido de dominio público -y los terrenos en ella comprendidos, bienes demaniales- desde 1828, por lo menos. Las variaciones que la legislación del siglo pasado y del presente han introducido sobre la materia nunca han desafectado en forma generalizada estos 200 metros, siendo más bien que la legislación anterior a 1942 y 1943, establecía una franja mayor en extensión -la llamada milla marítima- pero nunca menor." (Considerando II. El resaltado no es del original.)

En virtud de lo anterior, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, la zona marítimo terrestre adquiere la condición de bien demanial de la Nación, consideración que es reforzada por el artículo 3.1 de la Ley de Aguas,

"Artículo 3.- Son igualmente de propiedad nacional:

I.-  Las playas y zonas marítimas"; y el artículo 1° de la Ley de la Zona marítimo terrestre, en tanto dispone textualmente:

"La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta Ley."

En igual sentido, se pronunció la Sala Constitucional en sentencia número 2000-10466 y 2002-3821; así como la Sección Tercera del Tribunal Contencioso, en funciones de jerarca administrativo, en resolución número 128-2001, de las ocho horas del dieciséis de febrero del dos mil uno:

"VI.- Correlativamente a lo dicho, la zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección es obligación del Estado y sus instituciones –incluidas por supuesto las Municipalidades correspondientes- e incluso de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de la Ley No. 6043 sobre la Zona Marítimo Terrestre." (Lo resaltado es del original).

 

            El proyecto de Ley analizado pretende autorizar al Instituto Costarricense de Turismo, para que done el inmueble de su propiedad, Matrícula N° P-260647-000, de naturaleza “Centro Turístico Playas de Doña Ana y Potrero”, a la Municipalidad de Esparza, a fin de impulsar el desarrollo turístico, mediante la administración y construcción de infraestructura que permita el desarrollo del proyecto de “Playas de Doña Ana”, contribuyendo de esta forma con el desarrollo económico, del gobierno local de Esparza.

           

            La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, N° 6043 del 2 de marzo de 1977, dispone en su artículo 2 que “Corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, en nombre del Estado, la superior y general vigilancia de todo lo referente a la zona marítimo terrestre.”

 

Por su parte, el numeral 3 señala: “Sin perjuicio de las atribuciones de ese Instituto, compete a las municipalidades velar directamente por el cumplimiento de las normas de esta ley referentes al dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso de la zona marítimo terrestre y en especial de las áreas turísticas de los litorales. El usufructo y administración de la zona marítimo terrestre, tanto de la zona pública como de la restringida, corresponden a la municipalidad de la jurisdicción respectiva.”

 

Sobre el tema de la administración de estas zonas, en la misma sentencia antes citada se indicó lo siguiente:

 

“Es la Ley de la zona marítimo terrestre, en el artículo 3, la que le confiere a las municipalidades -que tienen costas en su circunscripción territorial-, la especial función de administración de este bien, al asignarle la tarea de "... velar directamente por el cumplimiento de las normas de esta ley referentes al dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso de las zona marítimo terrestre y en especial de las áreas turísticas de los litorales.

El usufructo y administración de la zona marítimo terrestre, tanto de la zona pública como de la restringida, corresponde a la municipalidad de la jurisdicción respectiva."

Con lo cual, por expreso mandato de la ley, les corresponde su administración, obviamente en las áreas que no están excluidas de la aplicación de este régimen -a saber, el Proyecto de Desarrollo Integral de Bahía Culebra, o mejor conocido como Proyecto del Golfo de Papagayo, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la propia Ley de la zona marítimo terrestre, se mantienen bajo la administración del Instituto Costarricense de Turismo; las Playas de Doña Ana (cerca de Puntarenas) y Playa Bonita (en Puerto Limón), también están bajo la administración del Instituto Costarricense de Turismo; los terrenos que se trasladaron mediante inciso b) del artículo 41 de la Ley número 5337, de 27 de agosto de 1973 a la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo  Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), que comprenden una faja de terreno de diez kilómetros desde el mar hacia el interior, y que se extiende desde el Puerto de Moín hasta la Barra del Colorado, y son tierras que forman parte del patrimonio de la indicada institución; la zona de Mata Limón, que comprende la zona portuaria de Puerto Caldera, al sujetarse a la Ley número 5582, de 11 de octubre de 1974, y al Decreto Ejecutivo número 11494-T, de 19 de mayo de 1980, en la que se designa como el administrador de esta zona al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de la Dirección de Obras Portuarias; y la Playa Tivives, por cuanto su urbanización fue arrendada sobre la base de un contrato con el Estado, antes de la promulgación de la Ley de la zona marítimo terrestre, la Cooperativa Tivives, R.L., y en virtud del artículo 80 de la Ley de la zona marítimo terrestre, se excepciona de la aplicación a esta playa, el artículo 20 de la Ley, referente al uso y ocupación de la zona pública. De manera que es, ante la Municipalidad respectiva adonde deben gestionarse los permisos de uso y aprovechamiento (concesiones) de la zona restringida de la marítimo terrestre, siendo el Concejo el encargado de la decisión; para el visto bueno final, dependiendo de la zona de que se trate, ante el Instituto Costarricense de Turismo, si se trata de una zona declarada como turística, o ante el Instituto de Desarrollo Agrario, si no es zona turística, y la Asamblea Legislativa, tratándose de islas. Asimismo, están autorizadas para cobrar los respectivos cánones sobre las concesiones otorgadas en esas zonas, adquierndo así, el carácter de administraciones tributarias, por la gestión de ese tributo. Finalmente se advierte que las funciones de fiscalización y administración encomendados por ley expresa a las municipalidades, en modo alguno pueden entenderse o interpretarse como expresión de un derecho de propiedad o posesión sobre esta franja de tierra, precisamente en virtud de la demanialidad de este bien.” (Lo destacado en negrita es del original).

 

            Del mismo modo, en el Dictamen número C-253-2003 del 22 de agosto de 2003, esta Procuraduría señaló:

 

“La ley 6043 de 2 de marzo de 1977 y sus reformas, establece en su artículo primero, que la zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. (4) Corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, "la superior y general vigilancia de todo lo referente a la zona marítimo terrestre", en tanto que las municipalidades son las encargadas de "velar directamente por el cumplimiento de las normas de esta ley referentes al dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso de la zona marítimo terrestre y en especial de las áreas turísticas de los litorales". Es decir, que por disposición expresa de la ley, el usufructo y administración de la zona marítimo terrestre, corresponden a la municipalidad de la jurisdicción respectiva. (5)

(…) El que la ley atribuya la administración de la zona marítimo terrestre a las municipalidades, no convierte dicha actividad en la gestión y administración de un interés local. Si bien las municipalidades tienen como competencia funcional la administración de los servicios e intereses locales de cada cantón, tal y como lo establece el artículo 169 constitucional, las corporaciones municipales pueden ser las encargadas de la administración de un interés nacional en el ámbito de su competencia territorial, sin que por ello dicho interés pierda su carácter de nacional.

Tal es el caso, precisamente, de la zona marítimo terrestre la cual es, claramente, un bien demanial de carácter nacional, en razón de lo que establece el ya citado artículo 1° de la ley, al señalar esta que dicha zona forma parte del patrimonio nacional. La administración de la zona marítimo terrestre comporta la gestión de un interés nacional, que la ley atribuye a cada municipalidad dentro de su territorio, que es el cantón respectivo. (…) Ésta sigue siendo una competencia propia y exclusiva de las corporaciones municipalidades en coordinación con el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), en los casos previstos por la ley. Tal determinación, se encuentra expresamente contemplada en la ley sobre la zona marítimo terrestre (…)”. 

 

            De conformidad con las consideraciones desarrolladas en este acápite, la propuesta legislativa es acorde con lo que establece la Ley de la Zona Marítimo Terrestre N° 6043, en relación con la atribución de administración que ostentan las Municipalidades, dentro del ámbito de su competencia territorial, de un bien demanial de carácter nacional, como lo es la zona marítimo terrestre.

 

VI.- SOBRE EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY.

 

            El proyecto de Ley analizado se compone de 4 artículos, teniendo una única observación puntual. En el artículo uno, se señala que “se desafecta del uso público” el inmueble propiedad del Instituto Costarricense de Turismo, Matrícula N° P-260647-000, de naturaleza “Centro Turístico Playas de Doña Ana y potrero”.

 

            Se sugiere variar la redacción de este artículo ya que el bien no va a salir de la esfera del dominio público, pues su utilidad continuaría siendo pública, cambiando únicamente su titularidad. Se recomienda utilizar en la redacción la figura de la mutación demanial y no la desafectación, si se cumplen con los presupuestos que establece la doctrina para la mutación demanial.

 

VII.- CONCLUSIÓN.

 

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 24888. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en consideración las observaciones hechas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

 

Alejandro Arce Oses                                    Angélica María Losada Ramírez

Procurador Notaría del Estado                      Abogada de Procuraduría

 

           

 

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