25 de junio de 2025

PGR-OJ-102-2025

 

Señora

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas II

area-comisiones-ii@asamblea.go.cr

Maureen Chacón Segura

Área de Comisiones Legislativas

maureen.chacon@asamblea.go.cr

 

Estimadas señoras:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Oficio AL-CE23118-0098-2025, transmitido por correo electrónico, en el que, con instrucciones de la Comisión Especial de la Provincia de Alajuela, nos consulta el proyecto denominado “Ley para regular la exploración y explotación de minería metálica sostenible a cielo abierto en el distrito de Cutris de San Carlos, provincia de Alajuela, y reforma parcial al Código de Minería, Ley N° 6797 del 4 de octubre de 1982, expediente N° 24.717.

 

            I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

           

Al ser el ejercicio de la función legislativa insustituible por la Procuraduría a través de un dictamen de acatamiento obligatorio, el criterio acerca del proyecto consultado lo es como opinión jurídica, no vinculante, en afán de colaborar con ese Poder de la República en el desempeño de sus funciones.

 

Se reitera que el plazo de contestación establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa es aplicable a las consultas preceptivas que, conforme a la Constitución Política, deben formularse a ciertos órganos o entidades estatales, y no a las consultas.

 

II.- OBJETO DE LA PROPUESTA LEGAL

 

El Proyecto de Ley N.º 16717, bajo el expediente legislativo N.º 24.717 y titulado "Reforma Parcial al Código de Minería, Ley N.º 6797 del 4 de octubre de 1982, para Regular la Exploración y Explotación de Minería Metálica en el Distrito de Cutris de San Carlos", tiene como objeto autorizar, de manera geográficamente delimitada, la exploración y explotación de minería metálica a cielo abierto en el distrito de Cutris, cantón de San Carlos, provincia de Alajuela.

 

La exposición de motivos del proyecto fundamenta esta propuesta en la necesidad de recuperar el control estatal sobre una zona afectada por la explotación minera ilegal, por lo que, el proyecto busca ordenar la actividad minera, mitigar el daño ambiental, garantizar la seguridad ciudadana y captar beneficios económicos para el Estado, conforme al dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de los recursos minerales reconocido en el artículo 1 del Código de Minería.

 

En este sentido, los proponentes sostienen que la reforma es un imperativo para que el Estado costarricense retome el control de la zona, asegure que los beneficios económicos derivados del recurso minero, que es propiedad de la Nación, sean debidamente aprovechados por el país y no sustraídos ilícitamente.

 

No obstante, la iniciativa plantea una excepción al artículo 8 bis de dicho código, adicionado por la Ley N.º 8904 de 2010, que prohíbe la minería metálica a cielo abierto en el territorio nacional, es decir, no busca regular una actividad permitida, sino revertir, para un área geográfica específica, una prohibición general.

 

III.- SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de autorización de minería a cielo abierto, una actividad de alto impacto ambiental, menciona la necesidad de recuperación ambiental, pero no incluye diagnósticos específicos ni evidencia científica que demuestre que la minería a cielo abierto es viable sin causar daños graves, incumpliendo el principio de objetivación de la tutela ambiental (Sala Constitucional, voto 13837-2020).

 

Por Ley 8904/2010 se declaró a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto, adicionó el artículo 8 bis al Código de Minería, Ley 6797/1982 y estableció que “no se otorgarán permisos ni concesiones para actividades de exploración y explotación de minería metálica a cielo abierto en el territorio nacional”, excepto permisos de exploración con fines científicos y de investigación.  También adicionó un inciso k al artículo 103 de ese Código e incluye, entre los factores que deterioran el ambiente, la “utilización de técnicas de lixiviación con cianuro y mercurio en minería y el uso inadecuado de sustancias peligrosas, de conformidad con lo establecido por la Organización Mundial de la Salud”.

 

En relación con el artículo 1° del Proyecto, se propone excluir de la exploración y explotación  minera en el Distrito de Cutris las áreas que formen parte del Patrimonio Natural del Estado o comprendan humedales, en los que está prohibido realizar actividades “orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas”. (Ley Orgánica del Ambiente, artículos 40, 41 y 45) y “arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante”. (Ley de Conservación de Vida Silvestre, artículo 28).

 

El Proyecto, artículo 2°, si bien prohíbe el uso de cualquier método de lixiviación abierto para recuperar el oro o cualquier otro metal, se podrán emplear “métodos de ciclo cerrado o cualquier otra tecnología aprobada por el Ministerio de Salud y Ministerio del Ambiente y Energía, sin precisar las expresiones “métodos de ciclo cerrado” y “cualquier tecnología aprobada”, a fin de que haya certeza sobre las prácticas que se autorizan en el primer caso y, en el segundo, los criterios técnicos orientadores de la aprobación, que eviten la contaminación ambiental. Esta vaguedad contraviene el principio de objetivación de la tutela ambiental y el Convenio de Minamata, que exige regulaciones precisas para evitar la contaminación por mercurio.

 

En la Opinión Jurídica PGR-OJ-128-2022 se dijo que la legitimidad constitucional de un proyecto de ley acerca de la autorización del uso de cianuro en plantas de procesamiento de minerales dependerá de que haya o no una justificación técnica que respalde que ello no generará afectaciones al ambiente o a la salud.

 

Costa Rica es parte en el Convenio de Minamata sobre el Mercurio, aprobado por Ley 9391/2017, para proteger la salud humana y el medio ambiente de las emisiones y liberaciones antropógenas de mercurio y compuestos de mercurio. En su parte considerativa, reconoce que “el mercurio es un producto químico de preocupación mundial debido a su transporte a larga distancia en la atmósfera, su persistencia en el medio ambiente tras su introducción antropógena, su capacidad de bioacumulación en los ecosistemas y sus importantes efectos adversos para la salud humana y el medio ambiente” (Sobre ese Convenio: Sala Constitucional, resoluciones Sala Constitucional resoluciones 23789-2020 y 20047-2021).

 

Al conocer de la acción de inconstitucionalidad contra ese artículo 8 bis, la Sala Constitucional en la sentencia 1594-2013, resolvió: “La razón por la cual el Legislador prohíbe la minería metálica a cielo abierto, es porque hay razones técnicas e información que evidencian que esta actividad representa un riesgo para la salud y el medio ambiente, así como también hay razones técnicas para sostener que esta actividad se podría desarrollar sin afectar la salud y el medio ambiente. En todo caso, corresponde al legislador, dentro del marco de la Constitución impulsar, a través de la legislación, una política ambiental y de utilización de los recursos naturales y del Estado. La normativa impugnada responde a una protección del ambiente y a la configuración de un modelo de desarrollo que el legislador estima más compatible con el ambiente, dentro del marco de la Constitución. (…) En consecuencia, estima la Sala que, tratándose de los propios bienes del Estado, afectos al dominio público, el legislador puede optar válidamente por la prohibición de explotación, máxime si, como en el presente caso, la medida responde a una política acorde al desarrollo y protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, contenido en el artículo 50 constitucional. La Ley 8904 se funda en un interés público constitucional: la protección del derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los habitantes”.

 

La Procuraduría ha sostenido que cuando un proyecto de ley pretende una disminución de la tutela ambiental, como es pasar de un régimen de prohibición absoluta de minería a cielo abierto, a uno permisivo de su explotación, en este caso en el distrito de Cutris, se debe tener presente que la jurisprudencia constitucional ha aceptado la reducción de la protección ambiental siempre que se respeten los principios preventivo, de no regresión y de objetivación de la tutela ambiental, por lo que se ha de contar con estudios técnicos que justifiquen la iniciativa y puedan superar la eventual discusión de constitucionalidad ante la Sala Constitucional, a valorar  por ese Poder de la República. (Opiniones Jurídicas OJ-131-2020 y PGR-OJ-128-2022. En similar sentido: Opiniones Jurídicas PGR-OJ-097-2022 y PGR-OJ-089-2024).        

 

El principio preventivo “demanda que, cuando haya certeza de posibles daños al ambiente, la actividad afectante deba ser prohibida, limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general, este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e identificados al menos como probables; asimismo, tal principio resulta útil cuando no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la sostenibilidad de una actividad, pero hay elementos suficientes para prever eventuales impactos negativos. Por otra parte, el principio precautorio señala que, cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. (Sala Constitucional, sentencias 24807-2021, 17109-2023 y 13229-2024).

 

“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. La regresión en la protección en materia medio ambiental viola el contenido del artículo 50 constitucional. (Sala Constitucional, sentencias 18836-2014 y 5616-2015).

 

Sin embargo, la Sala ha reconocido que tal criterio no es absoluto. El principio de no regresión “no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección.  En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección”. (Sala Constitucional, sentencias 17109-2023, 3227-2024, 3959-2024, 4807-2024, 10951-2024 y 13229-2024. El énfasis no es del original).  El principio de razonabilidad, como parámetro de constitucionalidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente obliga a que las normas que de dicten en esta materia “estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aun cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente”. (Sala Constitucional, sentencias 13837-2020, 634-2021, 12817-2023, 17109-2023 y 3227-2024).

 

El principio de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica (Ley 6227/1978, artículos 16 y 160), “se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica" (Sala Constitucional, resoluciones 21308-2020, 634-2021, 17783-2021, 12509-2022, 11233-2023, 16088-2023, 28275-2023, 3227-2024, 4807-2024, 6184-2024, 10951-2024, 24147-2024, 13229-2024 y 15693-2024).  “Se entiende que la exigencia de la “vinculación a la ciencia y a la técnica” condiciona la discrecionalidad no sólo de la Administración, sino del propio legislador”. (Sala Constitucional, sentencias 13836-2020, 13837-2020, y 21308-2020). “Resulta evidente que los principios de objetivación de la tutela ambiental o vinculación a la ciencia y a la técnica, así como el de interdicción de la arbitrariedad, son de observancia obligatoria para la Asamblea Legislativa en la tramitación de los proyectos de ley, pues de lo contrario se violentaría el principio de la razonabilidad como parámetro de constitucionalidad”. (Sala Constitucional, sentencias 13837-2020, 21308-2020 y 634-2021).

 

La oportunidad y conveniencia de un proyecto de ley como el consultado se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. También escapa de nuestra competencia consultiva determinar si las garantías ambientales que regule un proyecto de ley de ese género son suficientes o no para lograr el equilibrio entre la explotación minera y la protección ambiental. (Opinión Jurídica OJ-131-2020). 

 

Siguiendo con el análisis del artículo 2 del Proyecto, se recomienda no eliminar el requisito de visto bueno previo del MAG para los permisos de exploración minera en áreas de aptitud agrícola.  Puede reñir con el interés público que reviste “la acción estatal y privada para el manejo, la conservación y recuperación de suelos”. (Ley 7779, artículo 3°).

 

El proyecto en su numeral 3 limita la ampliación de concesiones al 50% del área original en ciertos casos. Aunque establece un límite de ampliación, no aborda el impacto acumulado de múltiples concesiones en una zona ecológicamente sensible como Cutris, que forma parte de un corredor biológico y de conformidad a lo prescrito por la Ley de Biodiversidad, que exige proteger la conectividad ecosistémica (Art. 11).

 

Los artículos del 5 al 7 regulan la preselección de oferentes nacionales e internacionales, exigiendo experiencia, capacidad financiera y certificaciones ambientales. Los requisitos de preselección priorizan aspectos económicos sobre los ambientales, lo que contradice el principio de objetivación de la tutela ambiental.

 

El Proyecto no justifica la razón por el que el Consejo de Gobierno, órgano no técnico, resolverá las subastas públicas mineras para otorgar concesiones de explotación en Cutris, y selecciona la oferta mayor (artículos 8 y 12), ni la disparidad de trámites y requisitos que se daría con ese tipo de actos en el resto del país, incluida la preselección de eventuales concesionarios del proceso de explotación y pago anual por royalty que realizará el concesionario al Estado en las áreas del distrito de Cutris (adición al artículo 31 del Código de Minería). Se aconseja evaluar su conveniencia.

 

En su artículo 13, el proyecto reforma el numeral 8 bis del Código de Minería para exceptuar a Cutris de la prohibición de minería a cielo abierto, modifica el artículo 26 de dicho Código, para aclarar que el permiso de exploración no garantiza la concesión, y ajusta otros artículos relacionados. La minería a cielo abierto implica la remoción de cobertura vegetal, discordante con el artículo 19 de la Ley Forestal, que prohíbe cambios de uso de suelo en áreas boscosas. Esto no se resuelve con la reforma propuesta.

 

En relación con las reformas a los artículos del Código de Minería, se sugieren los siguientes cambios:

 

1) En el 26, sustituir “la autorización” por “el otorgamiento”.

 

2) En el 29, sustituir el término “podrá”, que es potestativo, por “deberá”, y mantener la redacción actual en cuanto a la forma y superficie de las unidades de medida, así como el deber de que sean bloques contiguos, para evitar que con una misma concesión y único pago se exploten porciones territoriales con diferentes formas y ubicación.

 

3) En el 31 bis solo toma en cuenta el criterio económico para el otorgamiento de las concesiones. Valorar la inclusión de requisitos de orden socio-ambiental. Se recomienda agregar que el otorgamiento de la concesión es un acto discrecional de la Administración. (Sala Constitucional sentencias 3091-2013, cons. V, y 3850-2018, cons IV. Sala Primera de la Corte, sentencia 2655-2022; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sétima sentencia 7-2020-VII, cons IV.)

 

4) En el 55, en el pago del royalty no se aclara lo que procede cuando la persona concesionaria reporta que no tuvo ventas brutas en un año. En la actualidad el pago de canon es fijo y su incumplimiento causal de caducidad del permiso o concesión. Concretar el porcentaje de la recaudación que se destinará por año solo a la recuperación ambiental y disponer la creación de una cuenta cliente en la Caja Única con ese destino específico, cuyo titular sea el SINAC-MINAE.

 

En el caso del artículo 14, el proyecto agrega disposiciones sobre la regalía (mínimo 5% de ventas brutas) y regula la subasta pública para Cutris. Se propone ponderar la determinación de la regalía como factor decisivo refuerza la primacía económica sobre la ambiental, así como el tema de la responsabilidad ambiental, ya que no se detallan mecanismos de fiscalización ni garantías financieras para asegurar el cumplimiento, lo que debilita la protección ambiental.

 

Tampoco se explica en el Proyecto la concurrencia de requisitos esenciales para responsabilizar a la Administración Central (MINAE) de recuperar las zonas afectadas por la minería ilegal (artículo 16), trasladando al Estado la obligación de reparar daños ambientales ocasionados por terceros. Acorde con su parte considerativa, “el daño ambiental provocado por las excavaciones artesanales mineras” está “en fincas privadas ubicadas en el Distrito de Cutris”; hay “cerca de 24 fincas afectadas por la minería informal en la zona”.

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

En los términos expuestos, se deja evacuada la consulta, se insta a considerar las observaciones hechas. La aprobación o no de un Proyecto de Ley, se sabe, es competencia exclusiva de ese Poder de la República.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Yannia Salas V.                                 José J. Barahona V.

Procuradora                                        Procurador Asesor

 

 

 

JJBV/YSV/jqr