11 de agosto del 2025

PGR-C-175-2025

 

Licda. María Celina Madrigal Lizano

Auditora General

Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago

Presente

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AUDI-201-2024 del 10 de junio de 2024, por medio del cual se nos formulan una serie de consultas en atención a los artículos 7 y 8 de la Ley N° 3300 que “Crea Junta del Servicio Eléctrico de Cartago JASEC” y su reforma Ley 7799 que “Reforma Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago JASEC”, relacionados con las incompatibilidades que regulan la conformación de la Junta Directiva del ente de referencia.

I- Antecedentes de la consulta. -

La nota, indica que, por oficio AUDI-068-2024, se solicitó al Asesor Jurídico Institucional, la interpretación jurídica del artículo 8 de la Ley 3300, así como los criterios que deben analizarse para que JASEC considere una empresa o institución como: “antagónica”. En respuesta, por oficio GG-AJ-JASR-029-2024, el órgano consultado expresó:

“[...] El artículo No. 8 de la Ley No. 7799, señala como impedimento para formar parte de la Junta Directiva de JASEC, entre otros, lo siguiente:/ “…contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de esta Junta Administrativa…”/ Sobre el particular, debe de recordarse que JASEC es empresa pública creada por el legislador en 1964 para un propósito en particular como lo fue la gestión de una empresa eléctrica municipal. Con el transcurso del tiempo, con la reforma realizada a la ley original través de la Ley No. 7799 y lo contemplado en las leyes 8345 y 8660, la competencia de JASEC se amplía a la posibilidad de prestar los servicios públicos regulados que establece la Ley No. 7593, la prestación de servicios de infocomunicaciones, televisión por cable e incluso servicios municipales en general./ Por otra parte, JASEC periódicamente define el plan estratégico institucional, claro está, acorde con la normativa antes indicada, en el que se plasman las actividades prioritarias a desarrollar y ejecutar a corto, mediano y largo plazo./ Así las cosas, consideramos que los “intereses, propósitos y finalidades” de JASEC van a ser definidos por el marco legal antes indicado y la planificación estratégica vigente./ Por lo tanto, la determinación del antagonismo que menciona la ley, debe de estar referido a criterios objetivos vinculados con el marco legal antes mencionado y la planificación estratégica entendida como el resultado de un proceso sistemático de desarrollo e implementación de planes para alcanzar propósitos u objetivos.”

Por otro lado, en la fundamentación de la consulta que nos ocupa, se indicó lo siguiente:

“[...] el artículo 2 de la Ley 7799, autoriza a JASEC para que venda en el mercado nacional e internacional, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro servicio afín a sus competencias. Los precios de esos productos y servicios serán determinados libremente por JASEC. Asimismo, se le autoriza a implementar las prácticas comerciales y de mercadeo usuales en la industria y el comercio, en general./ [...] La Ley 7799 que crea y regula la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago JASEC, establece en sus artículos N° 7 y 8, algunas causales de impedimento para los integrantes de la Junta Directiva de la JASEC, con el objetivo de evitar conflictos de interés que puedan comprometer la objetividad en el cumplimiento de sus funciones [...]/ Concluyéndose de esta normativa que no pueden formar parte de la Junta Directiva de JASEC, dos personas en forma simultánea que tengan un grado de parentesco por afinidad o consanguinidad; a su vez se extiende la limitación para miembros del Concejo Municipal y a sus familiares en primer grado por consanguinidad o afinidad, no solo de Cartago, sino a su vez, para con los miembros de Concejos Municipales donde la JASEC preste servicios./ Otra prohibición establecida en la norma de cita se refiere a los empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC. Al respecto, la norma no contiene una definición de “empresa o institución antagónica”, no obstante, al acudir al diccionario de sinónimos podemos entender este concepto como “rival, opuesto, competidor”, lo que es consustancial como lo expresado en la misma norma en cuanto a entidades que compiten o se oponen con los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC./ […] Esta auditoría considera que, aunque en la actualidad se ha regionalizado el servicio por parte de las diferentes empresas, ante una eventual armonización del Sistema Eléctrico Nacional (SEN), cualquier empresa o institución que pertenezca al sector eléctrico, o bien de Telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia (v.g. Grupo ICE o la ESPH, entre otras), sin descartar por supuesto aquellas empresas privadas con propósitos o finalidades similares podrían llegar, según la definición del diccionario, a catalogarse como empresas antagónicas a los intereses, propósitos y finalidades de esta Junta Administrativa./ [...] Por otra parte, y a manera de ejemplo o muestra, esta auditoría ha analizado la naturaleza de algunas agrupaciones privadas, tales como la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP), Asociación Cámara de Industrias de Costa RICA (CICR), Asociación Cámara de Infocomunicación y Tecnología (INFOCOM), Asociación Costarricense de Grandes Consumidores de Energía (ACOGRACE) y Asociación Costarricense de Productores de Energía (ACOPE), Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica (CONELECTRICAS R.L.) y las empresas que las integran, entre otras; las cuales se encuentran relacionadas con los sectores donde JASEC presta sus servicios, quienes se orientan a la apertura del mercado y competencia de la industria, de las tarifas, abastecimiento continuo y de calidad, además de brindar servicios para producir, distribuir y comercializar nuevas alternativas energéticas. En esa línea, estas organizaciones empresariales remiten criterios con respecto a los aumentos de tarifas eléctricas solicitado por la JASEC, en esas gestiones, se extiende la solicitud a la ARESEP revisar y moderar el aumento solicitado para los consumidores y en especial a los consumidores industriales./ Nótese que tales empresas asociadas entre sí, tienen relación directa con las actividades, fines y propósitos de la JASEC, al menos en materia de generación y distribución de electricidad algunas de ellas, o Infocomunicaciones. Esto aun cuando el objeto de JASEC de acuerdo con su Ley constitutiva es mucho más amplio, de manera que gradualmente y según sus planes puede ampliarse en diversas ramas del comercio. De tal manera que ser empleado, contratista o integrante de una de esas empresas resultaría en una defensa directa de los intereses de sus integrantes, lo que implicaría un conflicto de interés con la JASEC./ En vista de lo anteriormente expuesto, es criterio de esta Auditoría Interna que cualquier empresa o institución puede ser potencial o manifiestamente antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC, por cuanto la norma es muy amplia y sujeta a interpretación. En ese sentido, si alguna empresa o institución pública o privada compite (v.g. Grupo ICE con los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y TV por cable y ACOPE o CONELECTRICAS R.L. o demás empresas privadas citadas, que comercializan servicios que a la postre son organizaciones competidoras en el mercado de energía y telecomunicaciones), o se opone (v.g. UCCAEP, CICR y sus afiliados referente a las solicitudes de ajustes tarifarios ante el ente regulador y manifiesto interés en la apertura o armonización del SNE) calzan dentro de la prohibición del artículo 8 de la Ley 7799, siempre y cuando su antagonismo sea sustancial y habitual; caso contrario, estaríamos ante una situación que corresponde a posibles causales o eventos de conflictos de interés por parte de aquellas personas que pertenecen a esos entes y que forman parte de la Junta Directiva, considerando sus funciones y la naturaleza de la empresa para la que laboran, por cuanto el miembro debe abstenerse y anteponer los intereses de JASEC, sobre los particulares.”

Con fundamento en lo expuesto, se solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

1- ¿Qué debe entenderse, jurídicamente, por una “empresa o institución antagónica” a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC?

2- ¿Qué debe entenderse, jurídicamente, por “contratista” de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC?

3- ¿Podría catalogarse al ICE, a la CNFL, COOPELESCA, o incluso a la UNIÓN COSTARRICENSE DE CÁMARAS Y ASOCIACIONES DEL SECTOR EMPRESARIAL PRIVADOS, Cámara de Empresas de Distribución de Energía y Telecomunicaciones, CICR, INFOCOM, ACOGRACE, ACOPE o CONELECTRICAS R.L., como empresas o instituciones antagónicas a JASEC?

4- ¿De ser estas empresas catalogadas como antagónicas, en los términos que lo expresa la Ley de JASEC, tendría prohibición para ser miembro de Junta Directiva un empleado, contratistas, asesores o integrantes de cualquiera de esas empresas y sus asociadas?

5- ¿De no ser estas empresas catalogadas como antagónicas, y ser un miembro de Junta Directiva asesor, empleado o contratista de alguna de ellas, existiría algún conflicto de interés que le obligue a inhibirse cuando se discuta algún tema relacionado con ellas?

II.- Inadmisibilidad parcial de la consulta planteada. -

Iniciamos el análisis indicando que, la Procuraduría General de la República -PGR- es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -LOPGR-, establece la posibilidad de que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a la PGR.  Sin embargo, esta facultad no es irrestricta, por el contrario, nuestra jurisprudencia administrativa ha definido, las condiciones que deben cumplirse para su ejercicio.

En primer término, se ha establecido que la gestión debe ser planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado[1]. 

En segundo lugar, los auditores no están autorizados para consultar sobre materias ajenas a su competencia institucional, o bien aquellas que sean extrañas al ámbito de acción de los órganos administrativos a los que pertenecen. Por esta razón, se ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar vinculadas al contenido del plan de trabajo aplicable durante el año en la respectiva Administración, siendo imprescindible, acreditar dicha relación o conexión[2].

Considerando lo anterior, la consulta debe limitarse a dudas jurídicas puntuales y específicas, y no debe utilizarse para solicitar criterios sobre una gran cantidad de cuestiones relacionadas con diversas materias, ya que esto podría cuestionar la relación de la consulta con las competencias del auditor y con el plan de trabajo. Asimismo, es importante advertir que la facultad de plantear consultas no debe ser empleada por la administración activa para eludir los requisitos de admisibilidad a los que están sujetas sus propias consultas, canalizando sus solicitudes a través de la auditoría interna[3].

Es menester precisar que, el dictamen emitido a solicitud de una auditoría interna únicamente vincula a ésta. Para los demás órganos e instituciones públicas, incluida la institución en la que está inserta la consultante, estos dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa[4].

Otro aspecto de relevancia, es que, debido a la naturaleza de dichos pronunciamientos, no podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen o bien su reconsideración[5].

Adicionalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos generales de admisibilidad establecidos por la LOPGR para el resto de las consultas, con la única excepción de la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema de interés[6].

En este sentido, se agrega que, las gestiones consultivas no pueden referirse a casos concretos o pendientes de resolver, ni pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría General de la República, funciones que son propias de la Administración activa y que por tales no le corresponde resolver[7].

En la misma lógica, conforme lo prevé el artículo 5 de la LOPGR, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que poseen una jurisdicción especial establecida por ley[8].

Zanjado lo anterior, se arriba a la conclusión de que la consulta sometida a valoración, a la luz de los requisitos de admisibilidad citados previamente, resulta parcialmente admisible, pues en la misiva de comentario se explicó que, la instancia consultante estaba realizando una investigación de oficio, que forma parte de su plan de trabajo y ejercicio de sus funciones de fiscalización, que obliga a tener claridad sobre las normas mencionadas supra.

No obstante, en relación con la tercera pregunta, se estima que no es procedente su abordamiento y resolución, pues se refiere a casos concretos. Efectivamente, obsérvese que la gestionante lo que pretende es que esta instancia catalogue o clasifique si las organizaciones enlistadas, resultan o no antagónicas a JASEC, ejercicio que, al parecer ya fue efectuado por el órgano de control consultante, según se desprende de su oficio AUDI-201-2024 del 10 de junio de 2024. Además, un pronunciamiento de este órgano consultor en el sentido solicitado, constituiría una revisión ulterior de lo actuado, razonado o resuelto por la administración y/o la Auditoría inmiscuidas.

En virtud de lo expuesto, se omitirá respuesta a la consulta indicada, mientras que las subsiguientes, serán abordadas de forma genérica, bajo el entendido de que corresponderá a la consultante, bajo su entera responsabilidad, la determinación de cuáles organizaciones corresponde a empresas o instituciones antagónicas a JASEC y las consecuencias que de dicha condición se deriven.

III.- Sobre la naturaleza jurídica de Jasec.-

Por medio de la Ley 3300, del 16 de julio de 1964, se creó la Junta del Servicio Eléctrico de Cartago -JASEC-, como un organismo semiautónomo, domiciliado en la provincia homónima, a cargo, exclusivamente, de la administración de la empresa eléctrica de la Municipalidad del Cantón Central de la localidad mencionada.

Según dispone el artículo 2 de su ley de creación, JASEC es   una   persona   jurídica   de   Derecho Público, de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes^[9]. Más específicamente, JASEC se constituye en una empresa pública municipal, que brinda servicios a sus abonados, siendo esta su razón de ser. Se le considera ente público en tanto se le ha dotado de personalidad jurídica para organizarse y administrar su patrimonio, y se le clasifica como no estatal por encontrarse vinculada a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, que ejerce el control y dirección mediante el nombramiento y remoción de los miembros de esa Junta^[10].

A efectos de la presente consulta, resulta pertinente destacar que, el concepto de empresa pública, hace referencia a una entidad que participa en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, siendo su nota característica que pertenece al Estado o a sus instituciones, que asumen la gestión de la actividad económica, incluyendo sus riesgos y responsabilidades.^[11] Es por razones de interés público, o de lucro, que se dedican a prestar servicios relacionados con actividades económicas que normalmente están en manos de empresas mercantiles, y pueden adoptar distintas formas de organización, tales como entes públicos, órganos, e incluso como sociedades anónimas.

 

Así mismo, conforme lo señala el ordinal 3 de la Ley General de la Administración Pública, su regulación se rige por el Derecho Público en lo concerniente a su organización, y por el Derecho Privado en lo relativo a su actividad, dualidad esta que, en definitiva, les confiere la capacidad de competir en el mercado con cierta flexibilidad de la que, por lo general, carecen las instituciones sometidas exclusivamente al Derecho Público^[12].

 

Según la legislación actual, JASEC, está autorizada para ofrecer los servicios públicos especificados en el numeral 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos^[13], así como servicios de televisión por cable, telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios convergentes, siempre que cuente con la concesión correspondiente.

 

            De lo expuesto se colige, que, la Junta, al ser una empresa pública vinculada a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, participa en la economía costarricense mediante la provisión de servicios autorizados por la legislación vigente, los cuales oferta en un entorno competitivo, dada la naturaleza comercial de la actividad que la involucra.

 

IV.- Desarrollo legislativo de la norma de incompatibilidad cuestionada. -  

 

El origen del texto analizado se remonta a la creación de la Junta, mediante ley N° 3300. La norma buscaba resolver los problemas que enfrentaba la Ciudad de Cartago y pueblos circunvecinos, derivados de un reajuste en las tarifas eléctricas autorizado por la Entidad Reguladora para todo el Sistema de Distribución del Instituto Costarricense de Electricidad -ICE-. El conflicto, iniciado en julio de 1962, consistió en una huelga de pagos, que escaló a manifestaciones violentas. Ante esta situación, la Asamblea Legislativa intervino en dos ocasiones, designando comisiones para mediar y buscar una solución al mencionado problema tarifario.

 

En la exposición de motivos del texto de comentario, se especificó que la intención era instaurar un organismo semiautónomo local, el cual se encargaría de la distribución eléctrica en la zona. Dicho organismo administraría las instalaciones que el ICE poseía en ese momento, las cuales producían energía a través de las plantas hidroeléctricas del río Birrís. Además, se contemplaba la posibilidad de que el ente tuviese capacidad de adquirir energía del Sistema Eléctrico Interconectado Central del ICE en situaciones de emergencia o ante un aumento en la demanda:

“[...] El proyecto de ley en referencia consiste fundamentalmente en la segregación de las plantas hidroeléctricas existentes sobre el Río Birrís, propiedad de la Compañía Agrícola de Santiago S.A., del actual Sistema Central Interconectado del ICE, a efecto de que en el futuro queden exclusivamente al servicio de los consumidores eléctricos de la Ciudad de Cartago y pueblos circunvecinos. Asimismo comprende la creación de un organismo semiautónomo local, que se denominará Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago. A esta Junta se traspasarán todas las instalaciones actuales de distribución eléctrica que el ICE posee en la Ciudad de Cartago y pueblos circunvecinos, las cuales en el futuro administrará como una empresa distribuidora independiente, contando al efecto con la generación de las plantas hidroeléctricas de Birrís, propiedad de la Compañía Agrícola de Santiago S.A. Asimismo, la JASEC quedará en capacidad de adquirir eventualmente energía generada por el Sistema Central Interconectado del ICE, cuando así lo requiera para solucionar situaciones de emergencia, o bien para satisfacer el futuro crecimiento de la demanda eléctrica en su zona de operación./ [...] desde el mes - de enero de 1963, ante el serio problema tarifario confrontado en la Ciudad de Cartago, el Instituto Costarricense de Electricidad había propuesto al Poder Ejecutivo la creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago, mediante la tramitación de un proyecto de ley basado en las disposiciones contenidas en las leyes constitutivas de las Juntas Administrativas de los Servicios Eléctricos de Alajuela y Heredia (JASEMA Y JASEMH). Además, esta solución se ajusta perfectamente a la política oficial sustentada por el ICE, en el sentido de que en el futuro las actividades de distribución de la energía eléctrica en los diferentes centros de consumo, deberá ser encargada a organismos locales, pudiendo ser éstos las propias Corporaciones Municipales, Juntas Administrativas Semiautónomas, o bien Cooperativas de usuarios que al efecto podrán establecerse en las diferentes regiones del país.”^[14]

La propuesta del artículo 3 estableció que la junta se integraría por 5 miembros (uno designado por el Servicio Nacional de Electricidad, otro sería un regidor, y los tres restantes del Comité de Huelga que se había formado en la ciudad de Cartago en relación con el problema tarifario). Por su parte, los numerales 7 y 8, incluyeron una serie de incompatibilidades para sus miembros. Estas abarcaban la prohibición de que parientes formaran parte simultáneamente del órgano colegiado, el parentesco con autoridades municipales, el ser empleado o dependiente municipal, o tener contratos de obra municipal. También se impedía la participación de quienes integraran empresas con intereses antagónicos o que pudieran generar competencia con los fines de la Junta.

 

Del expediente legislativo se desprende que los textos de interés fueron aprobados con escasas modificaciones respecto a su propuesta original -excepto como se verá el numeral 3-. Con respecto a los artículos 7 y 8, durante el proceso de tramitación de la ley, únicamente se presentó una moción para su alteración, la cual fue retirada en el debate. Ni en la exposición de motivos ni en las actas de los debates se explicitó el alcance de la incompatibilidad generada. A continuación, se presenta la redacción final de la normativa, para un mayor entendimiento:

 

“Artículo 3.- La Junta se integrará de la siguiente manera: Dos miembros serán designados por el Concejo Municipal de Cartago, por votación de dos tercios del total de los Regidores, el otro lo nombrará el Instituto Costarricense de Electricidad. Los suplentes se designarán en igual forma y repondrán a los correspondientes propietarios en sus ausencias. Cuando estén ausentes un propietario y su suplente, cualquiera de los otros suplentes puede llenar la vacante.

[...]

Artículo 7.- No podrá ser miembro de la Junta simultáneamente, quien esté ligado por parentesco consanguíneo o afín hasta el tercer grado inclusive, en línea recta o colateral, con otro miembro de la misma.

Si se eligieran personas comprendidas en esa prohibición, la de mayor edad excluirá a la más joven.

Artículo 8.- Los miembros de los concejos municipales de las municipalidades que reciben servicios de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago no podrán formar parte de la Junta Directiva; tampoco sus familiares en primer grado por consanguinidad o afinidad, ni los empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de esta Junta Administrativa.

Los miembros del Concejo Municipal durante su período no podrán ser nombrados funcionarios de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago; tampoco podrán ser asesores ni seleccionados como contratistas.”^[15]

 

En relación con las incompatibilidades establecidas en la Ley N° 3300, esta Procuraduría General ya se había referido al tema de interés en los siguientes términos:

“[...] A.- Una interpretación sistemática y teleológica de la ley/ Una interpretación sistemática y teleológica de la Ley Constitutiva de la JASEC implica observar:/ 1.- Que los principios generales sobre incompatibilidades son válidos como fuente, en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública). […]/2.- La coyuntura socio-económica dentro de la cual nació JASEC y la estructura de la Ley Constitutiva./ a) La JASEC se creó para resolver problemas comunales relacionados con la prestación del servicio de electricidad./ b) La JASEC se creó  como un organismo semiautónomo de un esquema de prestación del servicio público en el cual intervenían ya, el Instituto Costarricense de Electricidad, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz y la Municipalidad./ c) La Ley Constitutiva de la JASEC, mediante la normativa que la integra garantiza un altísimo grado de autonomía, tanto en relación al Instituto de Electricidad , al Servicio Nacional de Electricidad y a otros componentes del estado como, en referencia a la misma Municipalidad del cantón central de Cartago./ d) Sobre la relación con la Municipalidad, que es la que aquí interesa, es esencial destacar la atribución de facultades amplias que realiza la ley, atribución que por sí excluye cualquier posibilidad de relación de subordinación de la Junta con la Municipalidad, y la omisión en la misma Ley del establecimiento de relaciones de alguna importancia entre la Junta y la Municipalidad, con excepción de la competencia que se da a la municipalidad de nombrar dos de los tres miembros que integran la junta (de dos miembros propietarios y dos suplentes)./ Consecuente con ello, la Ley permite la asistencia de los Regidores y del Ejecutivo de la Municipalidad a las sesiones de la Junta, con voz pero sin voto  y, consecuencia igualmente, lo son las prohibiciones establecidas en el artículo 8° de la Ley, tanto la contenida en el párrafo primero (con independencia del ente a quien corresponda hacer el nombramiento) como las contenidas en el párrafo segundo (que se encuentran referidas específicamente a los nombramientos que corresponde hacer a la Municipalidad- aunque tácitamente no podrían referir estas también al nombramiento que corresponde hacer al ICE)./ B. Existencia de incompatibilidades tácitas y expresas./ Analizada la estructura de la Ley Constitutiva de la JASEC, se desprende claramente que existe una incompatibilidad tácita entre el cargo de Regidor o de Ejecutivo de la Municipalidad del cantón central de Cartago y el de miembro de la Junta. El impedimento consignado en el primer párrafo del artículo 8° de la Ley tienen como contenido, una incompatibilidad para el desempeño del cargo como miembro de la Junta claramente derivada de la incompatibilidad antes señalada dentro de la misma ley; incompatibilidades ambas (tanto la tácita como la explícita) que se encuentran justificadas por la necesidad de evitar el riesgo de un conflicto de intereses entre la Municipalidad y la Junta, conflicto que eventualmente podría afectar en algo el grado de autonomía de la segunda./ Ahora bien, siendo el contenido substancial del impedimento consignado en el párrafo primero del artículo 8° de la Ley una incompatibilidad así fundada, es evidente que la necesidad justificante (la de evitar el conflicto de intereses y el menoscabo de la autonomía de la Junta) no se agota en el mismo momento del nombramiento, es decir, esa necesidad se mantiene en el transcurso del desempeño del cargo. En consecuencia, la incompatibilidad que hipotéticamente impide el nombramiento  como  miembro de la Junta (el impedimento que aquí interesa) implica no sólo la necesidad de una valoración, sobre la inexistencia del impedimento, al inicio, sino también de una valoración constante, en el devenir de la función, e igualmente la posibilidad de establecer una situación de incompatibilidad sobreviniente./ Cabe agregar, que el segundo párrafo del artículo 8° de la Ley Constitutiva lejos de restringir el ámbito de aplicación de la prohibición contenida en el primero (como parece ser el criterio del asesor Legal), completa el cuadro de incompatibilidad del artículo 8°, evidenciando la previsión de situaciones (como situaciones prohibidas), tanto del conflicto de intereses como de situaciones violatorias de principio como los de la mora pública, la independencia de los agentes administrativos, la sana administración pública y la imparcialidad en la decisión administrativa. Situaciones de incompatibilidad que se refieren específicamente a los miembros que son nombrados por la Municipalidad pero que, en aplicación de los mismos principios generales sobre incompatibilidades, deben aplicarse también a los miembros que son nombrados por el ICE.” ^[16]

Posteriormente, la Asamblea Legislativa tramitó la Ley N° 7799 del 30 de abril de 1998, que correspondía una reforma total a la Ley de Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago, a partir de la cual, encontramos el texto vigente de los numerales 7 y 8 de interés para el consultante:

 

“Artículo 3.- La Administración Superior de la Institución estará a cargo de los siguientes órganos:

1.- Junta Directiva.

2.- Gerencia General.

3.- Auditoría Interna.

La Junta Directiva estará integrada por siete miembros; cuatro serán nombrados directamente por el Concejo Municipal del cantón Central de la provincia de Cartago y los otros tres representantes serán designados por el Poder Ejecutivo.

Los miembros de la Junta Directiva serán nombrados por períodos de cuatro años, a partir del 9 de mayo de cada año en que se renueve el Poder Ejecutivo. Los representantes de la Municipalidad rotarán de acuerdo con su vencimiento.

[...]

Artículo 7.- No podrá ser miembro de la Junta simultáneamente, quien esté ligado por parentesco consanguíneo o afín hasta el tercer grado inclusive, en línea recta o colateral, con otro miembro de la misma.

Si se eligieran personas comprendidas en esa prohibición, la de mayor edad excluirá a la más joven.

Artículo 8.- Los miembros de los concejos municipales de las municipalidades que reciben servicios de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago no podrán formar parte de la Junta Directiva; tampoco sus familiares en primer grado por consanguinidad o afinidad, ni los empleados, contratistas o integrantes de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de esta Junta Administrativa.

Los miembros del Concejo Municipal durante su período no podrán ser nombrados funcionarios de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago; tampoco podrán ser asesores ni seleccionados como contratistas.”

 

La reforma de comentario, evidencia, la intención del legislador de modernizar el marco jurídico que regulaba a JASEC hasta ese momento, reafirmando su naturaleza como empresa pública de carácter municipal, pero adecuándola a las demandas estructurales, tecnológicas y territoriales del nuevo milenio. Además, se buscó ampliar su alcance territorial y de servicios, preparándola para competir en un entorno abierto, permitiéndole asociarse con entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras, y liberándola de restricciones legales que limitaban su inversión en infraestructura. Sobre el particular, la exposición de motivos del proyecto de ley, explicó:

“[...] Previendo la fuerte competencia que se avecina en los próximos años, se faculta a JASEC a prestar sus servicios en conjunto con empresas nacionales o extranjeras, públicas o privadas./ Para no dejarla en desventaja en relación con otras empresas e instituciones del mismo ramo, se hace imprescindible liberar a JASEC de la aplicación de ciertas leyes, algunas de las que obligan a adquirir títulos valores en vez de ser invertidos en la infraestructura requerida.”^[17]

Así las cosas, como se adelantó, la reestructuración del artículo 3 alteró significativamente la composición de la Junta Directiva. Previamente, constaba de tres miembros, con representación del Concejo Municipal de Cartago y del ICE. La versión actualizada amplía la Junta a siete personas, cuatro designadas por el Concejo Municipal y tres por el Poder Ejecutivo, eliminando completamente la participación del ICE.

 

En contraste, los artículos 7 y 8 de la versión normativa más reciente no han experimentado modificación alguna con respecto a su formulación original. Dichos artículos mantienen inalteradas sus disposiciones, que incluyen la prohibición de que individuos con parentesco hasta el tercer grado conformen simultáneamente la Junta, así como las restricciones para que miembros de concejos municipales, sus parientes cercanos y personas con potenciales conflictos de interés, formen parte o mantengan relaciones contractuales con la Junta Administrativa.

 

Por lo expuesto, es evidente que, la postura y las consideraciones expresadas por esta Procuraduría General en el dictamen C-261-86 del 30 de octubre de 1986, referenciado supra, en relación con las incompatibilidades estipuladas en la Ley 3300 y sus subsiguientes reformas, mantienen su plena vigencia y son aplicables a la versión actual de la normativa, dado que esta no ha experimentado modificación alguna, preservando su redacción original.

 

 

V.- En relación con las interrogantes planteadas por la consultante. -

 

A continuación procedemos a dar respuesta puntual a las interrogantes formuladas por la Auditoría Interna de JASEC, tomando en consideración lo expuesto en los apartados anteriores, en el orden en se efectuaron las consultas.

Con base en lo expuesto previamente, a continuación, se responderán de manera puntual las interrogantes formuladas por la Auditoría Interna de JASEC, siguiendo el orden en que fueron planteadas.

1- ¿Qué debe entenderse, jurídicamente, por una “empresa o institución antagónica” a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC?/ 2- ¿Qué debe entenderse, jurídicamente, por “contratista” de una empresa o institución antagónica a los intereses, propósitos y finalidades de la JASEC?

Tal y como se ha detallado en secciones previas de este dictamen, los expedientes legislativos correspondientes a las Leyes N.º 3300 y N.º 7799 no ofrecen una definición explícita del concepto de "empresa o institución antagónica". Esta particularidad normativa no fue objeto de desarrollo, discusión o aclaración por parte de los legisladores durante el proceso de formulación de ambas normas, por lo que no existen registros que arrojen luz sobre la intención original detrás de estas palabras.

Empero, un examen exhaustivo de los citados legajos revela que el propósito fundamental del legislador al crear JASEC fue establecer un organismo semiautónomo —utilizando la terminología de su ley constitutiva— o, de forma más precisa, una empresa pública de carácter municipal. La razón de ser primordial y exclusiva de esta entidad se centraría en la gestión y operación de la empresa eléctrica que, en su momento, formaba parte del patrimonio del Ayuntamiento inmiscuido. Este objetivo principal justifica plenamente la existencia y el marco de acción de JASEC.

En efecto, el legislador concibió a JASEC como una entidad con autonomía de gestión en lo referente a la totalidad de la infraestructura de distribución eléctrica que el ICE poseía en Cartago y sus áreas adyacentes. Esta autonomía implicaba la capacidad de aquella para operar como una empresa distribuidora independiente, con la facultad de adquirir energía del Sistema Central Interconectado del ICE, según sus requerimientos, para garantizar tanto la solución de contingencias o emergencias en el suministro eléctrico, como la satisfacción de la demanda futura y el crecimiento en su área de operación.

Asimismo, la estructura y operación de la entidad debían fundamentarse en las disposiciones establecidas en las leyes constitutivas de las extintas Juntas Administrativas de los Servicios Eléctricos de Alajuela -JASEMA- y Heredia -JASEMH-. Dichas normativas, en sus formulaciones originales, no solo delineaban una estructura administrativa idéntica a la de JASEC, sino que también establecían un régimen de incompatibilidades notablemente análogo al que es objeto de análisis en el presente estudio^{[18], [19]}.

A partir de la emisión del dictamen C-261-86 del 30 de octubre de 1986, esta Procuraduría General estableció que, la legislación vigente dota a la JASEC un “altísimo” grado de autonomía. Esta independencia se manifiesta tanto respecto a los órganos y entes estatales como con la Municipalidad de Cartago, puesto que la ley constitutiva de JASEC excluye cualquier relación de subordinación con estas entidades.

En coherencia con esta autonomía, el artículo 8 de la normativa pertinente establece una serie de prohibiciones e incompatibilidades. Estas medidas se consideran esenciales y se justifican plenamente ante la necesidad de prevenir posibles conflictos de intereses entre los miembros del órgano directivo de JASEC, que a la postre, podrían, eventualmente, comprometer la independencia que el legislador otorgó a la Junta desde su creación.

En este punto, es imperativo precisar el alcance de los términos "antagónico (a)” y “contratista” con el fin de interpretar adecuadamente las incompatibilidades y prohibiciones aplicables a los miembros de JASEC.

Según la Real Academia Española, el primero de los vocablos se define como "rival, opuesto, competidor" e "incompatible"; mientras que el segundo significa “que realiza una obra o presta un servicio por contrata (contrato, acuerdo, arreglo o ajuste)”.

Visto lo esbozado supra, a la luz de la finalidad y estructura jurídica de JASEC, una empresa o institución, “antagónica a los intereses, propósitos y finalidades” de JASEC, es toda entidad pública o privada que, de forma directa o indirecta, compita con ella en la prestación de los servicios públicos que el legislador le autorizó a desarrollar y ejecutar, y que la institución ha asumido como parte integral de sus actividades.

Por otro lado, un contratista de una empresa antagónica a JASEC es, cualquier persona física o jurídica que mantenga vínculos contractuales de prestación de servicios, ejecución de obras, suministro de bienes, etc., para una empresa u organización que de forma directa o indirecta compita con la JASEC.

4- ¿De ser estas empresas catalogadas como antagónicas, en los términos que lo expresa la Ley de JASEC, tendría prohibición para ser miembro de Junta Directiva un empleado, contratistas, asesores o integrantes de cualquiera de esas empresas y sus asociadas?

En el apartado anterior, se estableció que, la existencia de un vínculo con una empresa antagónica, ya sea de forma directa (como parte de su estructura o administración) o indirecta (en calidad de contratista), configura, según la norma bajo examen, una situación de incompatibilidad legal para formar parte del órgano de dirección de JASEC, por contravenir el principio de imparcialidad que el legislador quiso garantizar desde su creación.

Corresponde a la Administración, en su calidad de garante del cumplimiento del ordenamiento jurídico, verificar en cada acto de nombramiento que la persona designada cumpla con los requisitos legales exigidos para el cargo, así como que no se encuentre afecta a ninguna causal de prohibición o incompatibilidad establecida en la normativa aplicable, en especial aquellas previstas para el ejercicio de funciones en órganos colegiados de naturaleza pública, como es el presente caso.

Dicha obligación no se agota con el acto de nombramiento, sino que se proyecta a lo largo de todo el período de ejercicio del cargo, es menester entender que, los miembros del órgano colegiado deben mantener durante su gestión las condiciones legales que permitieron su designación. En consecuencia, si sobreviene una causal de incompatibilidad posterior al nombramiento, la misma debe ser valorada y, de ser procedente, dar lugar a la revocatoria del nombramiento, a fin de salvaguardar los principios de legalidad, imparcialidad, y probidad que rigen la función pública^[20].

 

5- ¿De no ser estas empresas catalogadas como antagónicas, y ser un miembro de Junta Directiva asesor, empleado o contratista de alguna de ellas, existiría algún conflicto de interés que le obligue a inhibirse cuando se discuta algún tema relacionado con ellas?

La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -LCCEIFP- exige a todos los funcionarios públicos el cumplimiento del deber de probidad, el cual establece:

“Artículo 3.- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Como regla de principio y, con el fin de garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones que se adoptan, el deber de probidad conlleva la obligación para todo servidor público de abstenerse de participar en los asuntos en los que, en atención a sus circunstancias, incluso las personales, exista al menos un riesgo de parcialidad o tratamiento desigual^[21].

En relación con el deber de abstención, acotamos lo que sobre el particular dispone el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública -LGAP-, que establece las reglas generales sobre la figura de comentario^[22], veamos:

“Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

[…]

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.”

 

Por su parte el artículo 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –LOPJ-, ordena:

“Artículo 31.- A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios. […].”

En ese sentido se sostiene que, en virtud de la autorización expresa establecida en la LGAP, son motivos de abstención y recusación, para todos los servidores del Estado, las contenidas en la LOPJ y el Código Procesal Civil –CPC-^[23], norma esta última que estipula:

“Artículo 12.- Causales de impedimento

Son causales de impedimento:

1. El interés directo en el resultado del proceso.

2. Ser una de las partes cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del juez.

3. El interés directo en el resultado del proceso de cualquiera de los familiares del juez indicados en el inciso anterior. En tribunales colegiados, las causales de los incisos anteriores se extienden a los demás integrantes.

4. Haber sido el juez abogado, tutor, curador, apoderado, representante o administrador de alguna de las partes. Esta causal se extiende al cónyuge, conviviente, ascendiente y descendiente del juez.

5. Ser acreedor, deudor, fiador o fiado, empleado o patrono en relación con alguna de las partes. No hay causal si el nexo es con el Estado o cualquier institución pública. Tampoco, si se diera con una sociedad mercantil, una corporación, una asociación o cualquier otra persona jurídica, cuando el nexo con estas sea irrelevante para demeritar la objetividad del funcionario.

6. Ser el juez o alguno de los parientes indicados en el inciso 2), parte contraria de algunas partes en otro proceso, siempre que este no hubiera sido instaurado con el único propósito de inhabilitarlo.

7. Existir o haber existido, en los dos años precedentes a la iniciación del proceso, un proceso jurisdiccional o administrativo en que figuren como contrarios, respecto de alguna de las partes, el juez o sus parientes indicados en el inciso 2).

8. Deba el juez fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes indicados en el inciso 2).

9. Ser o haber sido, en el último año, compañero de oficina o de trabajo de alguna de las partes.

10. Sostener el juez, su cónyuge, ascendiente o descendiente opinión contraria a la de algunas de las partes, en otro proceso de su interés.

11. Ser una de las partes juez o árbitro en otro proceso en que sea parte el juez o los parientes indicados en el inciso anterior.

12. Haberse impuesto al juez alguna corrección disciplinaria, en el mismo proceso, por queja presentada por una de las partes.

13. Haber externado, fuera de sus funciones, opinión a favor o en contra de alguna de las partes. Las opiniones expuestas o los informes rendidos que no se refieran al caso concreto, como aquellas dadas con carácter doctrinario o en virtud de requerimientos de los otros poderes o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no configuran esta casual.

14. Haber sido el juez perito o testigo en el proceso.

15. Haber participado en la decisión del acto objeto del proceso.

16. La existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad u objetividad.”

 

Se enfatiza que, cuando la persona en quien recae una causal de abstención, hace caso omiso a la prohibición normativa, e interviene en la toma de decisión que le estaba vedada, traspasa el ámbito de la mera prevención y comete un acto concreto indebido o corruptela^[24] y en virtud de ello surge responsabilidad de orden administrativo o penal^[25]. En esta misma línea, la participación del servidor en un asunto respecto del cual debía haberse inhibido, afecta la validez del acto administrativo resultante, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la LGAP.

Las prohibiciones o limitaciones aplicables a los funcionarios públicos en esta materia, han de interpretarse dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, teniendo siempre presente que el objetivo principal es suprimir la existencia o la simple apariencia de vínculos, que pudieran comprometer la imparcialidad o tan siquiera, levantar sospecha que debilite la confianza y la credibilidad en las actuaciones del servidor^[26].

Teniendo en consideración el marco normativo y los principios que rigen la función pública, los miembros de la Junta Directiva de JASEC deben observar con especial rigor el cumplimiento del deber de probidad, orientando en todo momento su gestión a la satisfacción del interés público.

Así, cada directivo debe velar porque sus actividades, vínculos, ocupaciones o intereses, públicos o privados, no generen un conflicto de intereses real o potencial respecto de las atribuciones que ejerce como integrante del órgano colegiado de reiterada cita. Esta valoración exige un examen individualizado, a partir de las condiciones particulares de cada funcionario, lo cual hace inviable la elaboración de una lista taxativa o cerrada de supuestos que determinen la procedencia del deber de abstención.

Para contestar la interrogante planteada, se puntualiza que, incluso si las empresas mencionadas en la consulta no fuesen formalmente catalogadas como “antagónicas” a JASEC, el hecho de que un miembro de su Junta Directiva mantenga una relación profesional o contractual con alguna de ellas -ya sea como asesor, empleado o contratista- podría eventualmente configurar una situación de conflicto de intereses. Esta posibilidad debe ser analizada en función del caso concreto, especialmente si en el seno del órgano colegiado se conoce algún asunto que afecte directa o indirectamente a esas organizaciones. En este supuesto, como se adelantó, deberá el servidor inhibirse de participar en esos asuntos, no sólo para cumplir con sus obligaciones legales, sino demás, para que su intervención no vicie la voluntad del órgano colegiado o genere una afectación al interés general.

 

 

VI.- Conclusiones. –

 

1.- JASEC es   una   persona   jurídica   de   Derecho Público, de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica en el cumplimiento de sus deberes. El legislador la constituyó como una empresa pública municipal, que brinda servicios a sus abonados, siendo esta su principal misión.

 

2.- La Junta, al ser una empresa pública vinculada a la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, participa en la economía costarricense mediante la provisión de servicios autorizados por la legislación vigente, los cuales oferta en un entorno competitivo, dada la naturaleza comercial de la actividad que la involucra.

 

3.- A partir de la emisión del dictamen C-261-86 del 30 de octubre de 1986, esta Procuraduría General estableció que, la legislación vigente dota a la JASEC un “altísimo” grado de independencia, que se manifiesta tanto respecto a los órganos y entes estatales como con la Municipalidad de Cartago, puesto que la ley constitutiva de JASEC excluye cualquier relación de subordinación con estas entidades.

 

4.- A la luz de la finalidad y estructura jurídica de JASEC, una empresa o institución, “antagónica a los intereses, propósitos y finalidades” de ésta, es toda entidad pública o privada que, de forma directa o indirecta, compita con ella en la prestación de los servicios públicos que el legislador le autorizó a desarrollar y ejecutar, y que la institución ha asumido como parte integral de sus actividades.

 

5.- Un contratista de una empresa antagónica a JASEC es, cualquier persona física o jurídica que mantenga vínculos contractuales de prestación de servicios, ejecución de obras, suministro de bienes, etc., para una empresa u organización que de forma directa o indirecta compita con la JASEC.

6. La existencia de un vínculo con una empresa antagónica, ya sea de forma directa (como parte de su estructura o administración) o indirecta (en calidad de contratista), configura, según la norma bajo examen, una situación de incompatibilidad legal para formar parte del órgano de dirección de JASEC, por contravenir el principio de imparcialidad que el legislador quiso garantizar desde su creación. No obstante, corresponderá a la consultante, bajo su entera responsabilidad, la determinación de cuáles organizaciones corresponde a empresas o instituciones antagónicas a JASEC y las consecuencias que de dicha condición se deriven, para lo cual puede apoyarse en las consideraciones vertidas en el presente dictamen.

7.- Con el fin de garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones que se adoptan, el deber de probidad conlleva la obligación para todo servidor público de abstenerse de participar en los asuntos en los que, en atención a sus circunstancias, incluso las personales, exista al menos un riesgo de parcialidad.

8.- Cuando la persona en quien recae una causal de abstención, hace caso omiso a la prohibición normativa, e interviene en la toma de decisión que le estaba vedada, traspasa el ámbito de la mera prevención y comete un acto concreto indebido o corruptela y en virtud de ello surge responsabilidad de orden administrativo o penal; mientras que, el acto administrativo resultante sería nulo, según lo dispone el artículo 237 de la LGAP.

9.- Cada directivo debe velar porque sus actividades, vínculos, ocupaciones o intereses, públicos o privados, no generen un conflicto de intereses real o potencial respecto de las atribuciones que ejerce como integrante del órgano colegiado de reiterada cita. Esta valoración exige un examen individualizado, a partir de las condiciones particulares de cada funcionario, lo cual hace inviable la elaboración de una lista taxativa o cerrada de supuestos que determinen la procedencia del deber de abstención.

 

            Sin otro particular, atentamente

 

 

 

 

MSc. Johanna Masís Díaz

Procuradora