8 de agosto de 2025

PGR-C-172-2025

 

Licenciado

Carlos Alberto Sequeira Orozco

Alcalde

Municipalidad de Guatuso

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° MGAM-104-2025 fechado 10 de abril de 2025, por medio del cual –de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública– se solicita nuestro dictamen favorable para efectos de la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución correspondiente al acto final del concurso CI-001-2024.

        

            Para los efectos correspondientes, se adjuntó en formato digital tanto el expediente del procedimiento administrativo ordinario llevado a cabo para efectos de la anulación del acto (expediente DISC-ALC-002-2024), el cual consta de 341 folios, así como el expediente relativo al concurso realizado para el nombramiento en la plaza de Asistente Administrativo de Alcaldía (plaza TM1), que consta de 225 folios.

 

 

I.-        ANTECEDENTES

 

Para efectos de evacuar la gestión planteada, es preciso referirnos a los siguientes antecedentes –en lo que aquí nos interesa– que constan en la documentación del caso:

 

1.-        La Municipalidad de Guatuso promovió el Concurso interno N° Cl-001-2024 рагa la plaza de “Asistente Administrativo de Alcaldía” (TM1). En dicho concurso participaron varios aspirantes, siendo electo para la plaza en cuestión por parte de la Administración de la Municipalidad el señor Jason Flores Briceño, de conformidad con lo dispuesto en el oficio MGAM N°094-042024. Esa decisión le fue comunicada al interesado vía correo electrónico el día 4 de abril de 2024 (folio 001, según foliatura inferior derecha del expediente administrativo).

 

2.- En el citado oficio MGAM N°094-042024 suscrito por la anterior alcaldesa, señora Ilse Gutiérrez Sánchez, se indica únicamente que se recibió el oficio 098-DTTIMC-NM-2024 de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, en el cual se trasladó la nómina para la respectiva elección del funcionario, y que de conformidad con ello esa Alcaldía desea nombrar al señor Jason Flores Briceño ya que cumple con los requerimientos de ley (folios 3-6 foliatura inferior del expediente administrativo). No se explicó de manera motivada la decisión, tomando en cuenta que la plaza estaba ocupada interinamente por otra de las participantes en el concurso.

 

3.-        Dentro de los documentos correspondientes al informe final rendido respecto de dicho concurso, a folio 55 (foliatura inferior) aparece la calificación del examen presentado por el señor Jason Flores Briceño, el cual muestra tachaduras que alteraron la nota obtenida. No se consignó ningún tipo de anotación que explique o aclare la razón de dicha alteración. Dentro del trámite del concurso tampoco se aportó al expediente ningún documento que acredite el requisito de experiencia exigido por el respectivo cartel.

 

4.-        A folio 235 del expediente aparece la juramentación de la M.Sc. Nicole Mannix Chacón como órgano director para tramitar el procedimiento administrativo DISC-ALC-002-2024. No obstante, en el expediente no consta el correspondiente acto de nombramiento y orden de apertura del procedimiento dictado por parte del órgano decisor. En el expediente se menciona que se ordenó la contratación del órgano director en resolución N° MGAM-326-102024 (folio 245), pero tal resolución no se encuentra agregada al expediente administrativo.

 

5.-        A folios 236-248 del expediente, aparece el auto de apertura del procedimiento administrativo de nulidad.

 

6.-        En fecha 7 de febrero de 2025 se realizó la comparecencia oral y privada, cuya correspondiente acta aparece a folios 296-302 del expediente. En dicha acta no se recogen las declaraciones de los testigos ni la declaración de parte rendida por el señor Jason Flores Briceño. Tampoco se transcribieron las conclusiones rendidas por el abogado de la parte interesada.

 

7.-        El órgano director rindió un informe final dirigido al Alcalde, sobre el procedimiento realizado (folios 321-334).

 

 

II.        EXIGENCIAS FORMALES PARA ACCEDER A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

Mediante el oficio que aquí nos ocupa, la Municipalidad gestionante nos remite el expediente identificado con el número DISC-ALC-002-2024, con la finalidad de solicitar que rindamos un dictamen previo y favorable, a fin de anular la decisión final de nombramiento recaída en el concurso CI-001-2024, correspondiente a la plaza de Asistente Administrativo de Alcaldía (plaza TM1).

 

Ahora bien, resulta de suma importancia iniciar este análisis haciendo énfasis en el hecho de que, en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla –con toda rigurosidad– las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Púbica (LGAP).

 

      Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para –eventualmente– anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya consolidados.

 

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos supra mencionados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascedente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

 

Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, este Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante; y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

 

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.

 

 

III.      SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL ANÁLISIS DE SU EXPEDIENTE

 

a)      Sobre la competencia para disponer el inicio y sustanciación del procedimiento ordinario administrativo

 

Un aspecto fundamental a valorar de primera entrada es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

En relación con este tema de la competencia, cobra vital importancia una exigencia indispensable de abordar para el análisis del caso sometido a nuestro conocimiento:  se trata del elemento previsto en el inciso 2) del mismo artículo 173, que establece dicha competencia en cabeza del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello por cuanto en el caso de las corporaciones municipales, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde.

 

En vista de lo anterior, tenemos que en el caso en estudio se configuró un vicio en el procedimiento administrativo por razones de competencia, ya que fue el Alcalde quien dispuso conformar el Órgano Director, cuando tal potestad recaía en el Concejo Municipal. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-124-2015 de fecha 27 de mayo del 2015, que al efecto indica:

 

“Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011 y entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.” (reiterado, entre otros, por nuestro dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

En consecuencia, teniendo presente el vicio detectado en el procedimiento administrativo que ha sido sometido a nuestro conocimiento, dado que fue instaurado por un órgano incompetente –sea el Alcalde Municipal–, con fundamento en las consideraciones expuestas, lamentablemente en este caso nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, dado que esa decisión no recayó en el órgano superior supremo de la jerarquía municipal –entiéndase, el Concejo Municipal–, tal como lo exige el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP.

 

En este caso, además, debe subrayarse una grave inconsistencia y falta de completez que presenta el expediente del procedimiento administrativo. Nos referimos a que el primer acto que debe constar en este tipo de expedientes es justamente la decisión inicial de la jerarquía en cuanto la apertura del procedimiento y la designación del órgano director.

 

No obstante, el primer acto de tramitación que aparece en el expediente es la juramentación del órgano director, realizada por el señor Alcalde (folio 235). Posteriormente, en el auto de apertura del procedimiento, la M.Sc. Nicole Mannix Chacón, ejerciendo dicho cargo, refiere que mediante resolución MGAM-326-102024 se ordenó su contratación en forma motivada (folio 245).

 

A pesar de ello, en el expediente no consta esa designación por parte del Alcalde a la que se hace referencia, omisión que desde luego resulta grave y significativa, porque se trata de la decisión inicial que marca en forma determinante e inalterable los alcances de lo que será el procedimiento, su objeto y posibles consecuencias, y constituye el acto que sostiene y legitima todo el resto del proceso. Así –sin perjuicio, en todo caso, de la incompetencia del Alcalde que ya hemos apuntado– igualmente tal omisión es un defecto de bulto en el expediente del caso.

 

Aunado a lo anterior, y dado que como órgano director fue nombrada la M.Sc. Mannix Chacón, que según se desprende del expediente no es una funcionaria municipal, sino una abogada externa, resulta importante para futuras actuaciones advertir que, dado que la competencia decisora sobre la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta la ostenta el Concejo Municipal, es preciso tener presente lo dispuesto expresamente por la LGAP en su artículo 90, que en lo que aquí interesa, señala:

 

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(…)
e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

Véase que se trata de una disposición expresa de ley, de la cual se deriva que el Concejo Municipal, cuando acuerda la sustanciación de un procedimiento administrativo ordinario para valorar y posteriormente decidir si anula o no el acto cuestionado, puede delegar la instrucción del procedimiento únicamente en su secretario, designándolo como órgano director. Se trata de un tema que hemos abordado en múltiples ocasiones, por lo que nos permitimos transcribir en lo conducente nuestro dictamen N° C-258-2005 de fecha 18 de julio del 2005, cuando explica lo siguiente:

 

“Como mencionamos líneas atrás, resulta posible que la Junta Directiva de esa entidad bancaria -como órgano decisor- delegue la instrucción de un procedimiento administrativo, pero atendiendo a la regla dispuesta en el artículo 90 inciso e) Ibidem, dicha delegación sólo podrá darse en la figura del Secretario, no siendo óbice para ello que éste no sea integrante de esa Junta Directiva.

(…)

            ● ¿Cabe delegar esa competencia en funcionario diferente a ese secretario si median impedimentos, o bien, si se estima conveniente debido a la jerarquía del administrado interesado, o en atención al grado de complejidad del asunto, complejidad que implique o no que [sic] conviene que la instrucción sea a cargo del órgano colegiado?

            

Como hemos visto, en tesis de principio, el órgano colegiado únicamente podría delegar la instrucción del procedimiento en su Secretario; sin embargo, de manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar esa Junta Directiva que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo.

 

            En ese sentido, en el dictamen transcrito líneas atrás, No. C-294-2004 del 15 de octubre del 2004, este Órgano Superior Consultivo señaló:

“(…) el órgano director puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un acto motivado que justifique la decisión. Sin embargo, atendiendo a la transcripción que se realizara del criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en punto a la delegación de la tarea instructiva que hace el órgano director de procedimiento en tratándose de un órgano colegiado, cabe hacer la siguiente precisión:

 

Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario.  Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención -artículo 230 de la Ley General-).   Dado el imperativo de la continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

 

Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal.  Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en este último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo.” (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-353-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005, y C-077-2005 del 21 de febrero del 2005).

(…)
            ● ¿De ser posible la delegación en persona distinta al secretario, ¿puede delegarse en un particular investido al efecto sin que exista motivo para que no instruya el secretario, los integrantes de la Junta Directiva o sus suplentes?

 

            En principio por regla general, el órgano director del procedimiento debe estar constituido por servidores públicos, entendidos  -a tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública- como las personas que prestan sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

     

            Únicamente en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por motivos de impedimento, y mediante acto debidamente justificado por esa Junta Directiva, podría nombrarse un particular en calidad de Secretario ad-hoc, con el fin exclusivo de que instruya el procedimiento. En consecuencia, no podría delegarse la instrucción del procedimiento en un particular sin que exista un motivo que justifique tal decisión. En ese sentido, esta Procuraduría ha señalado:(…)

 

Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse. (…)

(…)
         El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados. (Dictamen No. C-173-95 del 7 de agosto de 1995, adicionado por el dictamen No. C-294-2004 del 15 de octubre del 2004). (Lo resaltado no es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-353-2004 del 25 de noviembre del 2004, C-022-2005 del 19 de enero del 2005, C-055-2005 del 9 de febrero del 2005, y C-077-2005 del 21 de febrero del 2005).”

 

            A luz de lo anterior, queda claro que la designación para fungir como órgano director del procedimiento, en acato del artículo 90 de la LGAP, debe recaer en el secretario del Concejo Municipal. En caso de que se requiera nombrar a una persona distinta a su secretario, debe justificarse en la debida forma por qué existen razones de conveniencia u oportunidad para tener que nombrar a otro funcionario, o bien a un abogado externo a la institución.

Deviene importante recalcar que desde luego no basta con simplemente afirmar que existen razones de oportunidad, conveniencia, eficiencia, celeridad, etc., para hacer ese tipo de designaciones. Antes bien, un acuerdo en esos términos necesariamente debe indicar, en un acto debida y verdaderamente motivado, cuáles son las puntuales y concretas razones o circunstancias que obligan o aconsejan, por razones de necesidad, oportunidad o conveniencia, traer a un profesional externo para cumplir con ese encargo.

 

En este caso, como vimos, el asunto ni siquiera fue conocido por el Concejo. No obstante, hemos dejado debidamente explicadas las reglas a seguir para la designación del órgano director, para la eventualidad de que este caso se retome corrigiendo todas las falencias que estamos señalando en este pronunciamiento.

 

Asimismo, y aunque ya este vicio por razones de competencia impide tener por cumplido en forma cabal el requisito del procedimiento, no podemos dejar de señalar otras irregularidades graves que hemos advertido en el expediente, y que pasamos a reseñar sucintamente.

 

b)     Inobservancia de formalidades mínimas

 

En este caso, tenemos que el trámite del expediente administrativo exhibe una serie de inconsistencias e irregularidades que no pueden pasarse por alto.

 

En primer lugar, un expediente de esta naturaleza, en cuanto es un instrumento formal para acreditar que las actuaciones de la Administración han cumplido fielmente las exigencias legales y que además se ha garantizado íntegramente el debido proceso y el derecho de defensa, debe ser instruido de modo cuidadoso y ordenado, lo cual no se hizo en este caso.

 

La misma identificación del expediente (DISC-ALC-002-2024) parece inducir a error, como si se tratara de un procedimiento administrativo disciplinario, lo cual es técnicamente incorrecto, toda vez que no estamos ante materia sancionatoria dentro de una relación laboral o de servicio. En efecto, el representante de la parte interesada reproduce esa inconsistencia, al identificar en sus escritos el asunto como un “procedimiento administrativo ordinario disciplinario” (véase, entre otros, el folio 279).

 

Por otra parte, como quedó señalado en los antecedentes del caso, en el expediente no consta el acto que dispone ordenar la apertura del procedimiento administrativo y hace la designación del órgano director. Esta omisión resulta grave, no solo porque está ausente el acto inicial de la jerarquía que toma la decisión de abrir el procedimiento, sino que ello torna imposible saber cuál es el motivo de la decisión y cuáles son los alcances del procedimiento que se ordena sustanciar.  El no advertir por parte del órgano director que tan indispensable acto no consta en el expediente, constituye un grave error en su tramitación.[1]

 

En otro orden, tenemos que el acta de la comparecencia no fue correctamente elaborada (folios 296-302). En primer término, tenemos que la comparecencia fue celebrada el día 7 de febrero de 2025, y el acta fue cerrada y firmada consignando como fecha el día 19 de febrero de 2025, lo cual es incorrecto.

 

Se advierte que la comparecencia fue grabada en audio y video. Ahora bien, si el órgano director recurrió a la posibilidad que brinda el artículo 313.2 de la LGAP, en el sentido de que cuando la comparecencia es grabada “el acta respectiva puede ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director”, esto constituye una facilidad para que el acta pueda elaborarse después de finalizada la audiencia, pero –claro está– el documento debe reflejar fielmente lo ocurrido durante su celebración. Si bien hemos afirmado en anteriores ocasiones que ello no exige necesariamente una transcripción literal –aunque eso sería lo ideal– hemos a su vez aclarado que la grabación no sustituye el acta y que la misma debe garantizar el derecho de defensa.[2]

 

No obstante, en este caso el acta no consigna de ningún modo los interrogatorios ni las declaraciones de los testigos (ni siquiera se indica en qué orden fueron recibidos los testimonios), así como tampoco la intervención del señor Flores Briceño como parte interesada. Tampoco se transcribieron las conclusiones que hizo su representante. Tal omisión resulta inaceptable, toda vez que en esas condiciones el expediente administrativo impide conocer las manifestaciones de los testigos y del señor Flores. Tampoco existe posibilidad de tener en cuenta las consideraciones que su abogado haya podido desarrollar en la etapa de conclusiones.

 

Esa omisión apareja un grave defecto en el expediente remitido a este Despacho a efectos de solicitar un dictamen favorable para la anulación del acto, pues no se entiende cómo puede pretenderse contar con un examen de fondo por parte de esta Procuraduría, si bajo tales condiciones nos resulta imposible revisar las declaraciones de la parte, de los testigos y las manifestaciones del abogado en etapa de conclusiones.

 

Finalmente, un elemento de suma importancia es que se observa falta de orden y graves inconsistencias en la foliatura del expediente. En primer término, hasta el folio 225 aparece una doble foliatura, sin que se aclare de ninguna forma cuál es la que debe regir. Luego, se conserva la foliatura inferior, pero con el agravante de que a partir del folio 227 los documentos fueron incorporados y foliados en orden inverso. Esto último no solo constituye un claro error de archivo, sino que genera desorden y suma dificultad para la lectura y revisión del expediente.

 

Tal desarticulación e informalidad innegablemente resultan contrarias a las garantías que debe brindar un expediente administrativo cuyas actuaciones pueden desembocar en consecuencias jurídicas muy serias, tales como la afectación de derechos subjetivos de particulares o de un funcionario –como en este caso– por virtud de la anulación de un acto administrativo, de ahí que resulte importante hacer este tipo de observaciones.

 

Lo anterior, por un elenco de razones, entre ellas: los deberes de la Administración al ejercer esta potestad, por razones de seguridad jurídica, para el correcto ejercicio del derecho de defensa, y para efectos de la revisión que del expediente debe efectuar esta Procuraduría.

 

Asimismo, al remitir el expediente administrativo, en el oficio en que se solicita nuestro dictamen es conveniente consignar de cuántos folios consta cada legajo, e indicar que se encuentra completo a esa fecha de remisión a la Procuraduría, a fin de que se tenga certeza sobre este aspecto formal, cosa que no ocurrió en este caso.

 

 

 

IV.-     CONCLUSIONES

 

1.      El principio de intangibilidad de los actos propios implica que la Administración tiene vedado desconocer los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos por su propia acción, en perjuicio del administrado o funcionario.

 

2.      Una excepción está constituida por la vía extraordinaria de autotutela, cual es el procedimiento administrativo especial establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, exclusivo para aquellos casos en que el acto no solamente comporta una nulidad, sino que además se constata que la misma es absoluta, evidente y manifiesta.

 

3.      De conformidad con el mismo artículo 173, deben observarse las garantías que brinda el procedimiento ordinario administrativo, so pena de que la propia anulación del acto favorable, quede a su vez inválido. Por esa razón, el examen del procedimiento efectuado debe ser riguroso.

 

4.      Revisado el expediente sometido a nuestro conocimiento, esta Procuraduría concluye que no puede dictaminar por el fondo respecto de la nulidad invocada, ya que se determinó la existencia de una serie de vicios graves del procedimiento administrativo tramitado por ese gobierno local.

 

5.      Entre los vicios señalados se encontró un defecto grave en orden a la competencia para ordenar la apertura del procedimiento, toda vez que ello debió acordarlo el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Asimismo, no consta el acto dictado por el órgano decisor, en cuanto a ordenar la apertura del procedimiento y designar el órgano director. Además, el acta de la comparecencia oral fue elaborada de forma incompleta, lo cual impide hacer una valoración de los argumentos y pruebas del caso. Adicionalmente, el expediente no muestra una foliatura adecuada y los documentos no fueron incorporados de modo correcto ni ordenado.

 

6.      En consecuencia, y con base en lo dicho, este órgano considera improcedente emitir el dictamen solicitado en el presente asunto, por lo que corresponde su devolución al despacho de origen. Ello, sin prejuicio de que, una vez corregidos los defectos formales apuntados mediante la tramitación correcta de un nuevo procedimiento administrativo, el caso sea sometido posteriormente a consideración de esta Procuraduría para efectos de lo que dispone el numeral 173 de la LGAP.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora                                                 

 

ACG

COD. 4776-2025