16 de junio del 2025

PGR-C-120-2025

 

Doctora

Mary Dennise Munive Angermüller

Presidente

Junta Rectora del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM)

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. CONAPAM-JR-20-O-2025, de fecha 4 de febrero de 2025, asignado a este despacho el 5 de febrero pasado, y por el que, en atención del acuerdo 6 de la sesión ordinaria 28-2024 de la Junta Rectora del CONAPAM, vuelve a formular un par de preguntas relacionadas con el sistema de evaluación de desempeño instaurado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y la Ley Marco de Empleo Público (LMEP), No. 10.159, y los incentivos que de aquel derivan.

 

            En concreto, consulta lo siguiente:

 

1.      ¿Con que alternativas cuenta la Administración, en caso de que no se aplique la evaluación del desempeño a sus personas servidoras?, ¿la misma solución podría aplicarse por omisión de algún período u omisión en general, durante la vida laboral de las personas servidoras?

2.      ¿Con que alternativas cuenta la Administración, en caso de que, a pesar de no aplicar la evaluación de desempeño, se reconozcan aumentos anuales a las personas servidoras? Lo anterior, tanto para los eventuales aumentos anuales, de previo a la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público y posterior a esta.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría legal institucional, materializado en el oficio No. CONAPAM-DE-AJ-001-CJ-2025, de 24 de enero de 2025, según el cual, en ampliación a lo señalado por el Dictamen PGR-C-274-2024, pretende desarrollar, desde la perspectiva legal, las vías o soluciones con las que cuenta la Administración para tratar el caso de aquellos servidores a los que no se les aplicó la evaluación de desempeño y aun así se les reconocieron y pagaron anualidades.

 

De ahí, en términos generales establece que, con base en los artículos 49 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por el Título III de la Ley No. 9635, y 14 inciso a) del Reglamento al Título III de la citada Ley, Decreto No. 41564-MIDEPLAN-H, el resultado de la evaluación de desempeño anual será el único parámetro a considerar para el otorgamiento del incentivo por anualidad a cada funcionario.

 

En consecuencia, si la evaluación de desempeño no se realiza, la anualidad no puede ser reconocida. Pero, si a pesar de ello, la anualidad fue reconocida (pagada), la Administración debe acudir a los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico para enmendar la situación.

 

De modo que, si el pago de una anualidad proviene de un acto declarativo de derechos (acción de personal) dictado por la Administración, lo procedente sería anular dicho acto, ya sea, por proceso de lesividad judicial o procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, según corresponda, únicamente para fines de su anulación e inaplicabilidad futura. Con lo cual, eventualmente no se podrían recuperar las sumas indebidamente pagadas al servidor. Temas que alude fueron abordados en la reunión que se tuvo en octubre de 2024, en la Procuraduría General.

 

I.- Consideraciones previas.

 

A)    Existencia de precedente administrativo reciente.

 

Revisados nuestros archivos y registros documentales, la misma consulta fue formulada por usted recientemente, mediante oficio No. CONAPAM-JR-45-O-2024, de 14 de noviembre del 2024.

 

            No obstante, dicha consulta fue inadmitida razonadamente por dictamen PGR-C-274-2024, de 25 de noviembre de 2025, pues se estimó que el criterio jurídico que se aportó (CONAPAM-DE-AJ-034-CJ-2024, de fecha 12 de noviembre de 2024), si bien estaba relacionado genéricamente con lo consultado, fue emitido con fines distintos a consultarnos y especialmente por su contenido, por incompleto, no cumplía con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815-.

Ahora, habiéndose cumplido esta vez con aquellos requisitos antes omitidos, actuando dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto una interpretación de la normativa aplicable, la cual será vinculante (arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815).

B)    Precisiones necesarias del objeto de la presente consulta y el alcance de nuestro dictamen vinculante.

Recordemos que la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General de la República (PGR), abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [1], siempre que no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815).

 

De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa, en especial a los órganos jerárquicos, sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la PGR establecer cuál es el Derecho aplicable, precisándolo y en algunos casos redefiniendo sus contornos, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas, para que luego la Administración puede utilizar dicho criterio técnico jurídico vinculante como insumo para tomar las decisiones que le competen (Dictamen no. C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado que impone al sector público su peculiar y definitiva lectura del ordenamiento, ya que sus dictámenes son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra interpretación administrativa que se le opongan (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio de 2006. En igual sentido véanse los dictámenes Nos. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019, C-166-2021 de 11 de junio de 2021 y C-173-2021 de 21 de junio de 2021).

Así, al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y C-229-2018, op. cit.). Es decir, con sus dictámenes, la Procuraduría se convierte en un intérprete jurídico calificado que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento, sin que pueda atribuirse a dichos actos consultivos un efecto jurídico propio, directo e inmediato, que solo alcanzarán indirectamente a través del acto administrativo que posteriormente se dicte con base en ellos (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véanse los dictámenes C-123-2019 de 8 de mayo de 2019 y C-218-2020 de 10 de junio de 2020).

 

Todo lo cual implica que no pueda pretenderse que, a través de un criterio vinculante, se traslade la aplicación del derecho en la toma de decisión en sí misma a esta Procuraduría General, pues ello más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la función administrativa propia de la Administración activa, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, por entero en este órgano superior consultivo.

 

Debe reiterarse entonces que “La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Entre otros, los dictámenes C-141-2003, PGR-C-025-2023 y PGR-C-111-2023. En sentido similar el dictamen C-244-2011).

Por consiguiente, aun reconociendo que la redacción de las interrogantes formuladas en el oficio No. CONAPAM-JR-20-O-2025, no es la más adecuada, pues conceptualmente resultan algo confusas, pero no al punto de imposibilitar del todo su comprensión y menos el abordaje en abstracto del asunto planteado, el cual se entiende referido al reconocimiento de anualidades en el contexto de la gestión y evaluación del desempeño, producto de la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por la Ley No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 - publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018-, reconociendo especialmente el  interés de la consultante en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto y con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa -arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815-, atinentes a dicho tema y obligadamente, también al régimen de invalidez de los actos administrativos y los remedios legalmente establecidos, por estar concernido especialmente en su segunda pregunta.

Debe quedar claro entonces, que la PGR entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si la referida posición de los órganos internos asesores está o no conforme al ordenamiento jurídico y mucho menos para determinar la manera específica en que la autoridad competente deberá ejercer su competencia de autotutela administrativa en la toma de decisiones concretas en este asunto, pues ello obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias. Nos limitaremos entonces a una interpretación vinculante de la normativa aplicable, basada especialmente en nuestra jurisprudencia, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto y en esa dependencia ministerial en específico.

Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar relacionados con los temas concernidos, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas.

 

II.- Doctrina administrativa sobre lo consultado.

Comencemos por indicar que la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, en lo que interesa dispone, en su artículo 26.1, que su ámbito de aplicación abarca la Administración Central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios. Lo cual es reafirmado por el ordinal 3, párrafos primero y Segundo del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H.

 

Y conforme a lo dispuesto por la Ley No. 7935 de 25 de octubre de 1999, denominada “Ley Integral para la Persona Adulta Mayor”, por la que se creó el Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (CONAPAM), en términos generales, aquel es el órgano rector de las políticas y los planes nacionales en materia de envejecimiento, cuya naturaleza jurídica es la de un órgano de desconcentración máxima, adscrito a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica instrumental -arts. 32 y 33-. Por lo que su pertenencia al Poder Ejecutivo, como órgano, es indiscutible (Dictamen C-118-2004 de 19 de abril de 2004), concretamente, por formar parte de la organización administrativa del que es desconcentrado, en este caso, el Ministerio de la Presidencia (Dictamen C-313-2017 de 15 de diciembre de 2017). Resultando que sus servidores están cubiertos por el régimen de Servicio Civil, según su Reglamento Autónomo de Servicio y Organización -Decreto No 39540 [2]-.

Por consiguiente, las disposiciones normativas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la citada Ley No. 9635, y en concreto, las relativas al incentivo de anualidad, le resultan indiscutiblemente aplicables al CONAPAM a partir de la entrada en vigencia de aquella Ley.

 

Ahora bien, en lo que importa a la presente consulta, a lo largo del tiempo hemos sostenido que, conforme a la normativa entonces existente en la Administración Central del Estado, el reconocimiento de la anualidad siempre ha estado supeditado a una prestación eficiente de servicio por parte del funcionario, pues al reconocerse a través del sistema de méritos, ello conlleva que la anualidad no es un premio a la antigüedad ni es automático [3], pues aunque toma en cuenta el reconocimiento de los años servidos y de la experiencia adquirida por el servidor público, con base en lo dispuesto originariamente por el artículo 5 de la citada Ley de Salarios, se encontraba supeditado a que aquél obtuviera una calificación de desempeño “de bueno” o “superior” en el año anterior al reconocimiento de esta. De modo que, como lo indicaba originariamente el propio artículo citado, es y ha sido en realidad un incentivo que premia el mérito del servidor al efectuar de forma eficiente las labores que le han sido encomendadas (dictámenes C-017-2003 de 27 de enero de 2003, C-50-2015 de 6 de marzo de 2015, C-069-2016 de 5 de abril de 2016, C-087-2017 de 2 de mayo de 2017 y pronunciamiento OJ-073-2017 de 16 de junio de 2017, entre otros).

 

Y aun considerando que, en el esquema de salario compuesto [4], el reconocimiento del incentivo salarial denominado anualidad sufrió un cambio radical producto de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, arts. 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 y sus reformas, 1 inciso a) del Reglamento al Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Decreto Ejecutivo n.°41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas)-, no sólo por su obligada conversión en un monto nominal fijo e invariable -art. 50-, sino también por el innegable cambio de paradigma operado, por el que se superó aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende, metodológicamente, a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor -arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635-. (Ver sobre el tema los pronunciamientos OJ- OJ-041-2019, de 29 de mayo del 2019, C-194-2019 del 08 de julio de 2019, C-031-2020 de 30 de enero de 2020, C-100-2021 de 13 de abril de 2021 y PGR-C-026-2023 de 15 de febrero de 2023, entre otros), lo cierto es que, como aspecto inmanente, mantiene su vinculación directa e inexorable a la evaluación anual de desempeño [5] -arts. 45, 47, 48 y 49 Ibídem-.

 

De modo que no se pueden reconocer las anualidades de forma automática, en razón de la simple antigüedad acumulada, sino por la calificación obtenida por el funcionario en la evaluación anual de desempeño -calificación mínima de "muy bueno" o su equivalente numérico, según la escala definida (art. 48 Ibidem.)- (Dictámenes C-057-2020 de 18 de febrero de 2020, C-159-2020 de 30 de abril de 2020 y PGR-C-082-2022 de 20 de abril de 2022, entre otros).

 

Según hemos advertido, con base lo dispuesto por el Transitorio XXXIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley Nº 9635, según la cual, para efectos de la implementación del capítulo VI, Evaluación del desempeño de los servidores públicos, contenido en el título III, Modificación a la Ley de Salarios de la Administración Pública, toda la Administración Pública tendría la obligación de establecer o adaptar los sistemas de información respectivos, a fin de alinearlos con lo dispuesto en la presente ley, en un plazo de seis meses, contado a partir de la vigencia de dicho capítulo VI, siendo necesario que las unidades de recursos humanos establecieran los parámetros técnicos necesarios para dicho cumplimiento, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), en ejercicio de su rectoría en materia de empleo público, y especialmente, de sus funciones de coordinación, apoyo y asesoría técnica, en procura de garantizar la unificación, simplificación y coherencia de las regulaciones relacionadas con dicha materia -art. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública-, con el objetivo de homogenizar y estandarizar, con las salvedades respectivas, los métodos de evaluación y los sistemas de información, promulgó una serie de lineamientos generales para todo el sector público–art.47 Ibíd.- (Dictámenes C-100-2021, op. cit.y  PGR-C-082-2022 de 20 de abril de 2022).

 

Fue así que, por decreto N° 42087-MP-PLAN del 04 de diciembre del 2019, publicado el 10 de diciembre de ese mismo año, en el Diario Oficial La Gaceta N° 235, se establecieron los “Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas”, que en su ordinal 21, concretamente para evaluación del períodos 2018 y 2019, dispuso lo siguiente: “ En virtud de lo dispuesto en el Transitorio XXXIII del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley Nº 9635 y de la gradualidad que se requiere para efectuar una serie de ajustes complejos a lo interno de cada institución u órgano público, para efectuar la evaluación de las labores realizadas en 2018 y en 2019 corresponde aplicar los instrumentos de evaluación, que se utilizaban previo a la entrada en vigencia de este reglamento.” (Así modificada su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 43476 del 18 de abril de 2022, que lo traspaso del antiguo artículo 19 al 21)

Aunado a ello, en las Disposiciones Transitorias I y II de esos mismos Lineamientos, se reguló de interés lo siguiente:

“Transitorio I.-En lo que resta del año 2019, las entidades del Sector Público, bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley Nº2166, ajustarán su Evaluación del Desempeño a lo establecido en estos lineamientos.

 

En el año 2021 se iniciará con el primer ciclo de gestión del desempeño (que va del 1º de enero al 31 de diciembre), según lo reglamentado en este lineamiento general. Este primer ciclo se evaluará, a más tardar, el último día del mes de mayo del año 2022.

 

Se deberá iniciar con la medición de los componentes establecidos en el artículo 11; con excepción del tercer nivel relativo a la percepción en la prestación de bienes y servicios, así como la auto evaluación personal, los cuales se empezarán a evaluar a partir del año 2022. El peso relativo de los componentes que se evaluarán se distribuirá proporcionalmente, entre los demás componentes de la evaluación del desempeño. (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 43476 del 18 de abril de 2022)

 

“Transitorio II.-En el 2019, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica emitirá un Diccionario de Competencias Esenciales que servirá de base para la gestión del desempeño, así como un menú de estímulos a la productividad. En el caso de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, se aplicará el Manual de Competencias que defina la Dirección General de Servicio Civil.”

De modo que la evaluación para los períodos 2018 y 2019 esa institución podía seguir aplicando los instrumentos de evaluación utilizados previo a la entrada en vigencia de los lineamientos del decreto N° 42087-MP-PLAN, pero siempre vinculados a la calificación de desempeño. Y para el año 2020 debió ajustar su Evaluación del Desempeño a lo establecido en estos lineamientos, esto para iniciar con el primer ciclo de gestión del desempeño (que va del 1º de enero al 31 de diciembre), según lo reglamentado en aquellos lineamientos. Ciclo que debió ser evaluado, a más tardar, el último día del mes de mayo de 2021. Y así sucesivamente, según lo normado.

Y como se advirtió en el dictamen C-100-2021, op. cit., en razón de que ninguna institución bajo el régimen de Servicio Civil había podido ajustar o bien crear un nuevo modelo de gestión y evaluación del desempeño en lo que restaba del 2019, por circular No. DG-CIR-018-2020 de 15 de setiembre de 2020, de forma excepcional se dispuso el año 2021 como punto de partida en los Ministerios, Instituciones y Órganos Adscritos bajo el ámbito del Estatuto de Servicio Civil, del inicio con el primer ciclo de gestión del desempeño según lo reglamentado en aquellos lineamientos generales. Resultando entonces que, para las evaluaciones realizadas en los años 2018, 2019 y 2020, en esas instituciones se autorizó la aplicación de los instrumentos de evaluación existentes previo a la entrada en vigencia del Decreto N° 42087-MP-PLAN. Pero siempre supeditado a la calificación específica en la evaluación anual de desempeño. (En igual sentido, el dictamen PGR-C-082-2022, op. cit.).

            Importante mencionar que, conforme a lo dispuesto en la resolución DG-RES-196-2024 de la Dirección General de Servicio Civil, que derogó entre otras la citada circular No. DG-CIR-018-2020, se establecen aspectos de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por el régimen de Servicio Civil, para atender el proceso de gestión del desempeño de las personas servidoras públicas regulado en la Directriz No. 029-PLAN del 14 de noviembre de 2023, "Lineamientos Metodológicos Generales para la Evaluación del Desempeño de las personas servidoras públicas, cubiertas por la rectoría del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en materia de empleo público",  y en su artículo 2 dispone que “Los modelos de evaluación de desempeño que fueron aprobados mediante Dictamen Técnico al amparo de la normativa anterior (Decreto Ejecutivo N° 42087-MPPLAN), se mantendrán vigentes hasta el 30 de setiembre de 2024, fecha máxima para que estos modelos sean ajustados y enviados a las Oficinas de Servicio Civil del Área de Gestión de Recursos Humanos y / o Carrera Docente de la Dirección General de Servicio Civil, según corresponda, para la aprobación respectiva.” De modo que, “Para la evaluación del desempeño del año 2025, las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil deberán aplicar los modelos creados o ajustados a los lineamientos metodológicos generales emitidos en la Directriz N° 029-PLAN” -art. 3-.

De modo que, en cuanto al pago de anualidad y evaluación de desempeño, a quienes estén aun sujetos al esquema o sistema de salario compuesto, debió estarse a la normativa especial que, para dicho efecto, tuviera la institución respectiva, o bien, a falta de ella, a lo dispuesto por la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas), considerándose inexorablemente los cambios operados por las reformas introducidas a dicho cuerpo legal por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-. Así como a lo dispuesto, de forma general, por los Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas, Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN de 4 de diciembre de 2019, y otras disposiciones normativas e instrumentos elaborados por cada institución con el fin de regular sus respectivos sistemas de evaluación de desempeño. Debiendo en todo caso ser la jefatura inmediata del servidor específico, la que debió realizar la evaluación respectiva -art. 9 de los citados lineamientos generales-(Dictamen PGR-C-066-2024 del 22 de abril del 2024).

Sin obviar, por supuesto, las limitaciones impuestas por la Ley Marco de Empleo Público, No. 10.159, y derivadas concretamente de su Transitorio XI, que excluye a quienes devenguen un salario compuesto mayor al que le corresponde a su categoría bajo la modalidad de salario global, de aquellos incrementos salariales que se sean producto del reconocimiento de “incentivos”. Y como el decreto No. 41.564 en su artículo 1 define la anualidad como un “incentivo salarial”, al igual que lo hace su artículo 14, reformado por el ordinal 62 del RLMEP (Decreto No. 43.952), el pago de anualidad sería improcedente en aquellos supuestos aludidos (Dictámenes PGR-C-028-2024 de 19 de febrero de 2024 y PGR-C-132-2024 de 17 de junio de 2024).

Así como el hecho, según el cual, con base en el Transitorio único adicionado a la Ley No. 2166 por la Ley No. 9908 de 21 de octubre de 2020, el pago del incentivo por concepto de anualidad, correspondiente a los períodos 2020-2021 y 2021-2022, fue suspendido, no así su reconocimiento como antigüedad acumulada; aspecto que no incide en la realización de las evaluaciones de desempeño de dichos períodos, ni el reconocimiento y eventual pago futuro -no retroactivo- de esas anualidades (Pronunciamiento OJ-108-2020 de 20 de julio de 2020. Dictámenes C-073-2021 de 12 de marzo de 2021, C-082-2022, op. cit. y PGR-C-203-2022 de 16 de setiembre de 2022).

            Por todo ello, ante el cuestionamiento concreto de si es posible cancelar anualidades sin evaluación de servicio, hemos sido contundes en advertir que de no aplicarse la evaluación de desempeño, no es procedente reconocer el pago del incentivo por concepto de anualidad, toda vez -se insiste- que dicho pago no constituye únicamente un reconocimiento por antigüedad, pues su reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso del tiempo, sino que resulta necesario que el servidor obtenga una determinada calificación de servicios en el año anterior a su cancelación y esa calificación se obtiene mediante la evaluación de desempeño dispuesta en el artículo 48 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Dictamen C-100-2021, op. cit., ratificado por dictamen PGR-C-024-2025 de 10 de febrero de 2025).

 

            No obstante, habrá de considerarse a modo de excepción a dicha regla, aun a falta hoy de normativa expresa que antes existía [6], aquellas situaciones concretas (licencias, suspensiones cautelares con goce de salario, descansos, enfermedades, prórroga o renovación, u otras causas análogas, según prevé el artículo 153, párrafo in fine del Código de Trabajo) en las que hemos reconocido que la antigüedad tiende a acumularse aún en los períodos que exista suspensión de la relación de empleo; esto porque la antigüedad alude al tiempo acumulado por el que se ha estado vinculado a determinado patrono y no a la prestación efectiva de los servicios, como si ocurre con el concepto de “servicio continuo” que se exige en las vacaciones -art. 153, párrafo primero Ibídem.-, lo cual no se da en las anualidades. De ahí que deba reconocerse el tiempo acumulado, por ejemplo, durante la suspensión cautelar, a los efectos de la anualidad respectiva, en reconocimiento de los años de servicio acumulados, sin que la falta de una determinada calificación de los servicios pueda ser obstáculo para ello (Dictamen C-073-2021 de 12 de marzo de 2021. Reiterado por el C-106-2024 de 03 de junio de 2024); aspecto que, según hemos reconocido, puede ser regulado por disposiciones normativas e instrumentos elaborados por cada institución u órgano público, para regular sus respectivos sistemas de evaluación del desempeño (Dictamen C-073-2021, op. cit.).

 

Dicho lo cual, sin extralimitarnos en el asesoramiento técnico jurídico que brindamos a la Administración Pública, ni pretender pronunciarnos sobre la validez o no de una conducta o decisión específica ya adoptada, pues solo en casos taxativos específicos -arts. 173 y 183 de la LGAP-, ejercemos un control previo de legalidad sobre actuaciones concretas, podemos afirmar que, si a pesar de no haber aplicado evaluaciones de desempeño anuales, se reconocieron aumentos anuales a sus servidores, podríamos estar ante conductas administrativas inválidas.

 

“La invalidez del acto es su disconformidad con el orden jurídico. Este orden debe entenderse como el conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan el acto y configuran su esquema legal. La discrepancia del acto frente a este esquema es la causa y la esencia de la invalidez. La consecuencia inmediata de la invalidez es la ineptitud del acto para producir efecto jurídico en forma segura y definitiva. Un acto inválido o bien no produce efecto o produce sólo provisionalmente, y mientras no sea eliminado por otro acto llamado de anulación." (Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann S.A., San José, 2000, pág. 411). De conformidad con lo expuesto, los vicios invalidantes de los actos administrativos, se van a ver reflejados en sus elementos, por este motivo es necesario analizar cada uno de estos elementos para verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico.” (Dictamen C-243-2017 de 23 de octubre de 2017).

 

Interesa entonces referir, brevemente, al régimen de nulidades previsto por la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

La invalidez puede manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida -art. 165 de la LGAP-.

 

La nulidad absoluta se produce “cuando falten [7] totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -arts. 130.2 y 166 de la LGAP-, en cuyo caso no se presumirá legítimo el acto ni se podrá ordenar su ejecución -art. 169 Ibíd.-, so pena de la responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor -art. 170 Ibidem.-. Por ello, la Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley – art. 174.1 Ibid.-.

Y es relativa cuando el elemento exista, pero es “imperfecto”[8] por alguna situación particular, “salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta” -art. 167 Ibid.-. “En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto” -art. 168 Ibidem.-. De modo que el acto relativamente nulo se presume legítimo y produce efectos como si fuera válido a menos que sea declarado nulo en vía jurisdiccional o administrativa -art. 176 Ibid.- y su ejecución si bien puede producir responsabilidad civil de la Administración, no producirá responsabilidad personal del servidor agente, solo cuando medie dolo o culpa grave en la adopción del acto -art. 177 Ibidem. - .

Así que dependiendo del grado o categoría de invalidez que adolezca el acto administrativo, según sea o no sustancial el vicio del que adolezca, serían aplicables o no, algunos de los mecanismos de conservación del acto administrativo previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Así la convalidación y el saneamiento están especialmente autorizados en nuestro medio cuando la invalidez del acto sea relativa, no así cuando es absoluta; y en este último supuesto sólo es factible la conversión -arts. 187, 188 y 189, en relación con los ordinales 165, 166, 167 y 172 de la LGAP- (Dictamen C-308-2018 de 12 de diciembre de 2018).

 

De modo que, siguiendo una visión o enfoque programático del régimen jurídico de las nulidades del acto administrativo, hemos afirmado que, con base en principios doctrinarios de presunción de validez y de conservación de los actos administrativos, y por disposiciones expresas de nuestro derecho positivo –arts. 128, 161, 168, 171, 176 y 223 de la LGAP-, lo que al final de cuentas determina la invalidez de un acto administrativo, no es haber incurrido en una ilegalidad, por defecto de requisitos legalmente previstos o por la conducta del agente creador del vicio, sino que esa ilegalidad, además de grave o sustancial, impida alcanzar el fin programado que el Derecho considera merecedor de protección. De modo que la gravedad de la violación cometida está determinada no solo por la falta total de un elemento constitutivo del acto administrativo, sino por la noción del fin público, por lo que solo la violación grave que origina una nulidad absoluta es la que impide la realización del fin (Dictamen PGR-C-288-2021 de 08 de octubre de 2021) y obliga, por imperativo legal, a anular dicho acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

 

Por ello, la perfección e incluso la imperfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación -arts. 152 a 156 LGAP-, la declaración judicial de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa -art. 173 de la Ley LGAP-.

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, en virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta; esto es, “cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

Es importante entonces recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia o falta de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

Por consiguiente, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela.

Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

De ahí, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la LGAP) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable, ya sea para anularlos en sede judicial o excepcionalmente en vía administrativa, pues se trata de dos vías distintas, o bien, conservarlos -arts. 187, 188 y 189 de la LGAP-.

Conclusiones:

 

Por todo lo expuesto, esta Procuraduría General concluye:

 

·         Por ser órgano desconcentrado de la Administración Central del Estado, en cuanto al pago de anualidad y evaluación de desempeño, a quienes estén aun sujetos al esquema o sistema de salario compuesto, el CONAPAM debió estarse a la normativa especial que, para dicho efecto, tuviera o bien, a falta de ella, a lo dispuesto por la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas), considerándose inexorablemente los cambios operados por las reformas introducidas a dicho cuerpo legal por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas- y la Ley Marco de Empleo, No. 10.159. Así como a lo dispuesto, de forma general, por los Lineamientos generales de gestión de desempeño de las personas servidoras públicas que han emitido tanto el MIDEPLAN, como la Dirección General de Servicio Civil, a fin de que cada institución pública elaborara y regulara, de conformidad, sus respectivos sistemas de evaluación de desempeño.

·         El CONAPAM debió considerar que, aun con los cambios operados por la normativa legal aludida, el reconocimiento del incentivo por anualidad, como aspecto inmanente, mantiene su vinculación directa e inexorable a la evaluación anual de desempeño [9] -arts. 45, 47, 48 y 49 Ibídem-.

 

·         De modo que, de no aplicarse la evaluación de desempeño -salvo casos excepcionales-, no es procedente reconocer el pago del incentivo por concepto de anualidad, toda vez que dicho pago no constituye únicamente un reconocimiento por antigüedad, pues su reconocimiento no depende exclusivamente del transcurso del tiempo, sino que resulta necesario que el servidor obtenga una determinada calificación de servicios en el año anterior a su cancelación y esa calificación se obtiene mediante la evaluación de desempeño dispuesta en el artículo 48 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

·         Si a pesar de no haber aplicado evaluaciones de desempeño anuales, se reconocieron aumentos anuales a sus servidores, podría estarse ante conductas administrativas inválidas.

·         Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la LGAP) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable, ya sea para anularlos en sede judicial -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del CPCA-. o excepcionalmente en vía administrativa -art. 173 LGAP-, pues se trata de dos vías distintas, o bien, de ser procedente, conservarlos -arts. 187, 188 y 189 de la LGAP-.

Con base en lo expuesto la Administración consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico al problema jurídico planteado.

 

Sin otro particular,

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd