05 de junio de 2025

PGR-C-110-2025

Señor

Efraím Zeledón Leiva

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.°DM-2024-1608 del 20 de junio de 2024, suscrito por el anterior Ministro de esa cartera, señor Mauricio Batalla Otárola, en cuya virtud solicitó el criterio de la Procuraduría General de la República acerca de las siguientes interrogantes:

“1. (sic) Cuál es la forma de representación para los procesos arbitrales y el procedimiento aplicable, considerando que, a la Procuraduría General de la República, le compete según el artículo 1 de su Ley Orgánica (Ley No. 6815), la representación legal del Estado en las materias propias de su competencia?

2. (sic) Puede el Ministro apersonarse directamente al requerimiento de arbitraje, trasladado por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica (CFIA), considerando que la atribución de transar y comprometer en árbitros le corresponde al Ministro y al Presidente de la República de conformidad con el artículo 27 inciso 3) de la Ley General de Administración Pública (Ley No. 6227)?

En el aludido oficio de consulta se indica que la respuesta a las interrogantes anteriores es importante en razón de las controversias generadas en los expedientes de las contrataciones números PRVC-II-128-LPI-0-2020 y PRVC-II-130-LPI-0-2020, “las cuales fueron sometidas a los mecanismos de solución de controversias al amparo de las cláusulas contractuales (sub-cláusula 24.1 de las CGC) sin que se haya llegado a una solución, por lo que ahora el contratista pretende hacer efectiva la cláusula 25 de la CGC y sub-cláusula 25.3 de las CEC que permite acudir a un arbitraje de conformidad con lo establecido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA)”.

Y a tales efectos, no solo se adjunta el oficio n.°DAJ-B-2024-2592, del 14 de junio de 2024, de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), con el que se pretende satisfacer el requisito del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) de aportar el respectivo criterio legal, sino también la copia digital de los siguientes documentos:

-      Contrato n.°PRVC-II-128-LPI-O-2020 del 7 de junio de 2021 entre el MOPT y Constructora Meco S.A.;

-      Contrato n.°PRVC-II-130-LPI-O-2020 del 1 de junio de 2021 entre el MOPT y Constructora Meco S.A.;

-      Comunicación del traslado al MOPT del requerimiento arbitral mediante oficio n.°CRC-033-2024 del 2 de febrero de 2024 del Centro de Resolución de Conflictos (CRC) del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), en relación con el expediente arbitral n.°00181-2024;

-      Comunicación del traslado al MOPT del requerimiento arbitral mediante oficio n.°CRC-038-2024 del 2 de febrero de 2024 del Centro de Resolución de Conflictos (CRC) del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), en relación con el expediente arbitral n.°00213-2024; y

-      Circular DM-CIR-2024-0027 del 13 de junio de 2024.

Lastimosamente, a partir de la información que se desprende de la documentación anterior, debemos declinar de ejercer nuestra función consultiva al detectar el incumplimiento de por lo menos dos requisitos de admisibilidad desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor derivados de la citada Ley n.°6815 que nos rige.

A continuación, pasamos a detallar esas razones de inadmisibilidad no sin antes manifestar las disculpas del caso por la demora en la emisión del presente pronunciamiento, justificada en la atención de las labores ordinarias asignadas a esta oficina.

I.                   SOBRE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3, inciso b), de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función asesora rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública (central y descentralizada). Ya en múltiples ocasiones nos hemos referido y analizado las limitaciones fijadas en nuestra ley constitutiva para el desempeño de la labor consultiva.

De dicho análisis se han establecido y desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas (al respecto ver, entre muchos otros, los pronunciamientos números C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019, C-028-2020 del 27 de enero de 2020, C-026-2021 del 02 de febrero de 2021, C-032-2021 del 5 de febrero de 2021, PGR-C-254-2022 del 18 de noviembre de 2022, PGR-C-277-2022 del 14 de diciembre de 2022 y PGR-C-283-2022 del 16 de diciembre de 2022):

i)     Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que: no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración; no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta; no involucre una materia que es competencia exclusiva y excluyente de otro órgano público; no pretenda la revisión de informes o criterios legales; y no corresponda a un asunto judicial en trámite.

ii)    Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados.

iii)   Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución.

En cuanto a la imposibilidad legal para poder referirnos a casos concretos, hemos dispuesto que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes, desconociendo así nuestra función consultiva. Más detalladamente, hemos indicado:

“Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ‘indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento’ (C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002) y, de dar respuesta, ‘estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: ‘Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.’ (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). ‘(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva.’ (C-151-2002 del 12 de junio).’ (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).” (Dictamen No. C-250-2011 del 11 de octubre de 2011, la negrita es añadida).

Así, salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) –LGAP–, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues, pronunciarse al respecto, implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (ver, además, los dictámenes números C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021 y PGR-C-001-2022 del 5 de enero del 2022, entre otros).

A este respecto, importa recordar la naturaleza de nuestra función consultiva, en el sentido que está contemplada como una atribución para “abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen” (dictamen n.° C-162-2012 de 28 de junio de 2012). Y que esta “tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (dictámenes C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006 y C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

Por otro lado, y en estrecha conexión con las consideraciones anteriores, debemos insistir en el impedimento para emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los Tribunales de Justicia; impedimento que se extiende también a los casos conocidos por los Tribunales de Arbitraje (dictamen C-477-2020 del 15 de diciembre 2020). Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de esa labor de solución de controversias y por eso señalamos: “De ahí que, al existir un proceso judicial pendiente de resolver (proceso arbitral), en el cual se discute el tema objeto de la consulta –entre otras cosas-, lo resuelto allí podría incidir directamente sobre un eventual criterio emitido en el ejercicio de nuestra competencia consultiva, por lo que, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido” (dictamen C-477-2020, recién citado; la negrita es añadida).

En resumen, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos genéricos, puntuales, claros, precisos y de carácter jurídico; que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración; que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta; ni tampoco se trate de un asunto judicial o arbitral en trámite y por fin, se adjunte el informe de la asesoría legal, conforme el artículo 4.° de nuestra Ley Orgánica.

II.                INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

En la especie, se desea conocer en lo medular, el órgano legitimado para representar al Estado en los procesos arbitrales y si el Ministro por sí solo puede apersonarse directamente ante un requerimiento arbitral que le fue trasladado por el CFIA.

A pesar de que las preguntas se platean de cierta forma genérica, lo cierto es que de la documentación remitida –incluido el criterio de la Asesoría Jurídica del MOPT– se logra fácilmente identificar el caso concreto que las genera, a saber: las sendas controversias que fueron sometidas a arbitraje ante el CFIA, según los mecanismos de resolución de conflictos de los contratos mencionados PRVC-II-128-LPI-0-2020 y PRVC-II-130-LPI-0-2020 y que se tramitan bajo los números de expedientes 00181-2024 y 00213-2024.

Lo anterior no solo determina que nos hallemos ante un asunto concreto pendiente de resolución, sino que, además, es objeto de conocimiento por un Tribunal Arbitral; todo lo cual provoca que nos veamos imposibilitados para ejercer nuestra función consultiva.

Incluso, podría afirmarse que tampoco se cumple con el requisito normativo de haber aportado el criterio legal con la gestión de consulta, ante la insuficiencia de su contenido. Pues, lejos de ser “un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que… tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante” (dictamen PGR-C-077-2022 del 7 de abril de 2022), el oficio n.°DAJ-B-2024-2592 responde a una duda puntual y concreta con motivo de los traslados que llevó a cabo el Centro de Resolución de Conflictos del CFIA de los requerimientos de arbitraje antedichos, sin mayor desarrollo o fundamentación jurídica: pero que, al final de cuentas, pone aún más de manifiesto que nos hallamos ante un asunto concreto y por lo mismo, no consultable.

Sin perjuicio de lo expuesto y de modo general debemos señalar que la posición de este órgano superior consultivo tratándose de la representación en procesos arbitrales, es que la Procuraduría asume la representación legal del Estado en los procesos que se tramitan ante el Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de nuestra Ley Orgánica.

No obstante, en aras de los principios de colaboración y eficiencia que rigen el funcionamiento de la Administración Pública, la Procuraduría ha asumido la representación del Estado en diversos procesos arbitrales, para lo cual es necesario que el Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro del ramo) delegue la representación que le es propia mediante la emisión del respectivo Decreto Ejecutivo. Lo anterior, con arreglo al artículo 27 inciso 3) de la LGAP, según el cual corresponde conjuntamente al Presidente de la República y al Ministro respectivo, transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo (ver al respecto, la resolución n.°2861-F-S1-2020 de las 11:30 horas del 3 de diciembre de 2020 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

III.             CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones anteriores, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el pronunciamiento requerido, por lo que se procede a su archivo.

Atentamente,

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc