09 de junio de 2025

PGR-C-115-2025

Señor

Efraím Zeledón Leiva

Ministro de Obras Públicas y Transportes

Señor Ministro:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio CARTA-MOPT-DM-2025-1023, de 27 de mayo de 2025, recibido el 30 de mayo recién pasado y asignado a este despacho el 4 de los corrientes, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo materializado en la resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019 de las 8:00 horas del 18 de febrero del 2019, emitida por el Área Administrativa Financiera-Recursos Humanos de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, mediante la cual, con base en la norma octogésima novena del artículo 9 de la Ley No. 6406 de 18 de diciembre de 1979 y la norma 22 del artículo 9 de la Ley No. 6700 de 23 de diciembre de 1981, ambas Leyes de Presupuesto para los años 1980 y 1982, respectivamente, se le reconoció un 40% por concepto de prohibición al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad No. xxx, ocupante del puesto 076258, clasificado como Profesional de Servicio Civil 3B, especialidad Ingeniería Civil, por estimarlo contrario a Derecho.

Se adjunta expediente administrativo ordinario seguido al efecto, que consta de 216 folios, numerados frente y vuelto, que fueron digitalizados en 265 imágenes, incluyendo el citado oficio CARTA-MOPT-DM-2025-1023.

Luego de un exhaustivo análisis, debemos indicarle que, lamentablemente, no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, en realidad no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

I.- Antecedentes

            De los documentos que constan en el expediente administrativo ordinario remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

1.      Por resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019 de las 8:00 horas del 18 de febrero de 2019, el Área Administrativa Financiera-Recursos Humanos de la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, otorga al  servidor xxx, cédula de identidad xxx, ocupante del puesto 076258, clasificado como Profesional de Servicio Civil 3B, especialidad ingeniería civil, un cuarenta por ciento (40%) sobre el salario base fajado para la categoría de ese puesto por concepto de retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales; esto con un rige desde el 18 de febrero del 2019 y hasta que cese en su cargo (Folios 85 y 86; imágenes 119 y 120).

2.      Por resolución No. R-ST-066-2023 del 11 de julio de 2023, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones dispuso anular la resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019 de las 8:00 horas del 18 de febrero de 2019 (Folios del 100 al 124; imágenes de la 134 a la 157).

3.      En fecha 14 de julio de 2023, el servidor xxx interpuso Recurso de revocatoria con Apelación en Subsidio y Nulidad concomitante contra la Resolución R-ST-066-2023 del 11 de julio de 2023 (Folios del 87 al 98; imágenes de la 121 a la 132).

4.      Por resolución No. R-ST -074-2023, la Secretaría Técnica a.i. del Consejo Nacional de Concesiones, declara sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto y traslada al despacho del Ministro del ramo la apelación interpuesta (Folios del 126 al 144; imágenes de la 159 a la 177); esto último mediante oficio No. CNC-ST-DF-0279-2023 del 14 de setiembre del 2023 (Folio 14, imagen 27).

5.      Mediante resolución No. 2023-001223 de las 14:13 horas del 04 de octubre del 2023, el Despacho del Ministro del ramo declara sin lugar recurso de alzada y confirma resolución No. R-ST 066-2023 (Folios del 146 al 157; imágenes de la 179 a la 190).

6.      Sin quedar claro el contexto, por resolución No. 2023-001640 de las 14:15 horas del 07 de diciembre de 2023, el despacho del Ministro del ramo anula la resolución No. 2023-001223, acoge parcialmente el recurso contra la resolución No. R-ST-066-2023 del 11 de julio de 2023, de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, en lo que se refiere a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019 y en su lugar, ordena el inicio de un procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la citada resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019, mediante la cual se le otorgó la prohibición al servidor xxx. Designa al efecto órgano director unipersonal (Folios del 3 al 13 vuelto; imágenes de la 5 a la 26. Folios del 175 al 196; imágenes de la 208 a la 229).

7.      Por resolución No. DVA-DGIRH-RL-RESOL-2024- 2 de las 09:30 hrs. del 7 de marzo de 2024, el órgano director hace traslado de cargos de rigor al investigado y se le cita a comparecencia oral y privada a las 09:00 hrs. del 09 de mayo de 2024; acto inicial notificado de forma personal el día 19 de marzo de 2024 (Folios del 40 al 54, imágenes de la 65 a la 79).

8.      Mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2024, el investigado señala medio para recibir notificaciones (Folio 55, imagen 80).

9.      Según acta levantada al efecto, a la comparecencia señalada se presentó el investigado con su abogado, quienes ofrecen prueba documental de interés para su defensa; concretamente la certificación AL-128- 2023, emitida por la Dirección Ejecutiva de la Asamblea Legislativa, en la que se indica que tanto la norma octogésimo novena del artículo 9 de la Ley 6406, como la norma 22 del artículo 9 de la Ley 6700, se encuentran vigentes (Folios del 61 al 66; imágenes de la 86 a la 92). Y se pide nulidad de actuaciones por estar expediente administrativo incompleto (Folios del 56 a la 60, imágenes de la 81 a la 85).

10.  Mediante oficio No. DVA-DGIRH-RL-2024- 0120 del 20 de mayo del 2024, el Órgano Director trasladó el incidente de nulidad interpuesto por el representante legal del señor xxx a conocimiento de este Despacho para su resolución (Folio 67, imagen 93).

11.  Por resolución No. 2024-000936 de las 07:30 hrs. del 17 de junio de 2024, el Despacho del Ministro del ramo declara parcialmente con lugar la nulidad alegada y ordena completar el expediente administrativo (Folios del 68 al 75; folios del 159 al 173; imágenes de la 95 a la 109; de la 192 a la 206).

12.  Completado y puesto en conocimiento el expediente administrativo, el mandatario del investigado formula alegato de conclusiones y en él reitera que, independientemente de que se trate o no de prohibición o dedicación exclusiva, las normas aplicadas y que fundamentaron el otorgamiento de la compensación económica que se pretende anular estaban vigentes entonces y siguen estando vigentes. E insiste que, ante esa controversia jurídica, la nulidad alegada no es evidente ni manifiesta en los términos del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues exige exégesis jurídica al no derivarse contradicción directa con el tenor de las normas aplicables (Folios del 197 al 200; imágenes de la 230 a la 233).

13.  Por oficio No. DVA-DGI-RH-RL-INF-2025-75 de 30 de abril del 2025, el órgano director rinde informe final y lo remite a conocimiento del Ministro del ramo (Folios del 201 al 216 vuelto; imágenes de la 234 a la 265).

14.  Mediante oficio CARTA-MOPT-DM-2025-1023, de 27 de mayo del 2025, el Ministro del ramo traslada a la Procuraduría General el informe rendido por el órgano director y el expediente administrativo original, con el fin de que se emita el dictamen favorable de referencia.

II.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

Después de un exhaustivo análisis de los antecedentes que se extraen del expediente administrativo que nos fuera remitido, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, que deben imperar incluso en la intervención previa y preceptiva de esta Procuraduría General, como contralor de legalidad, cuando la Administración Pública, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa (Dictámenes  C-118-2007, 17 de abril de 2007; PGR-C-037-2023, 5 de marzo de 2023 y PGR-C-244-2024, 24 de octubre de 2024), con total independencia del cumplimiento de otros presupuestos subjetivos[1], objetivos y procedimentales derivados del propio artículo 173 de la LGAP, que pudieran haberse cumplido, y aun cuando la oportunidad para ejercer válidamente la potestad de anulación oficiosa no ha caducado -art. 173, inciso 4) de la LGAP [2]-, pues innegablemente el acto mediante el cual se otorga el pago de la compensación económica por concepto de prohibición  (acto de contenido mixto, con innegable efecto favorable, según sentencia Nº 000210-F-2005 de las 09:30 horas del 7 de abril de 2005, de la Sala Primera, y dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005), en el tanto confiere beneficios patrimoniales de recepción periódica, pues repercute mes a mes en la esfera jurídica del servidor, es un clásico ejemplo de acto administrativo con efecto continuado, esto en el tanto la relación se mantenga o subsista  (Entre otras, véase  No. 079-2018-VI de las 16:00 hrs. del 29 de junio de 2018, de la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo, y concretamente, la sentencia No. 000788-F-S1-2021 de las 10:55 hrs. del 8 de abril de 2021, de la Sala Primera), estimamos necesario, y por demás procedente, concentrarnos sin más preámbulos en el grado de nulidad que legitima la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos, pues consideramos que no se aprecia en este asunto la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, y por ende, no es posible hacer la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa, como se pretende.

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Por ello, la perfección e incluso la imperfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación -arts. 152 a 156 LGAP-, la declaración judicial de lesividad -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa -art. 173 de la Ley LGAP-.

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, en virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta; esto es, “cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente” -art. 166 de la LGAP-, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

Es importante entonces recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia o falta de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

Por consiguiente, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela.

Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta, debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto -arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley. Caso contrario, la anulación efectuada será nula y la Administración estará obligada al pago de daños, perjuicios y costas; sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente -art. 173.5 de la LGAP-.

De ahí que, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la LGAP) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable, ya sea para anularlos, o bien, conservarlos -arts. 187, 188 y 189 de la LGAP-.

III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Los presuntos vicios sustanciales invalidantes que se acusan del acto administrativo materializado en la resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019 de las 8:00 horas del 18 de febrero del 2019, emitida por el Área Administrativa Financiera-Recursos Humanos de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, mediante el cual se otorgó al servidor xxx un cuarenta por ciento (40%) sobre el salario base fijado para la categoría de ese puesto por concepto de retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales, son: que la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6962 de 26 de julio de 1984, que contenía una norma 31[3] que prorrogaba de forma indefinida la vigencia del párrafo primero de la norma octogésimo novena de la Ley No. 6406, en la que se fundamentó aquel reconocimiento, fue vetada. Y que, por ello, dicha norma podía ser aplicada únicamente dentro del lapso en que estuvo vigente el Presupuesto Ordinario para el ejercicio Fiscal de 1980 (Dictamen C-102-86 de 9 de mayo de 1986). Ante lo cual se estima que aquella compensación en este caso particular carece de base legal.

Interesa entonces remitirnos, en primer lugar, a la normativa aplicable: norma octogésima novena[4] del artículo 9 de la Ley No. 6406 de 18 de diciembre de 1979 y la norma 22[5] del artículo 9 de la Ley No. 6700 de 23 de diciembre de 1981, ambas Leyes de Presupuesto para los años 1980 y 1982, respectivamente. Las cuales constituyen reformas concretas al ordenamiento jurídico operadas mediante normas generales de leyes de Presupuesto, en materia de prohibición liberal de profesiones específicas (ingenieros civiles, ingenieros mecánicos, ingenieros electricistas, ingenieros electromecánicos, ingenieros industriales y arquitectos) y en un recinto administrativo específico: el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

Por su contenido expreso, la norma octogésima novena del artículo 9 de la Ley No. 6406, establece la compensación económica por prohibición a los funcionarios del MOPT, profesionales en aquellas profesiones específicas. Y la norma 22 del artículo 9 de la Ley No. 6700 mantiene la vigencia de aquella otra normativa; esto último, con total independencia del veto aludido de la norma 31 de la Ley de Presupuesto Extraordinario.

Según lo advierte la representación legal del investigado en su alegato de conclusiones (Folios del 197 al 200, imágenes de la 230 a la 233), más allá de la controversia colateral acerca de la naturaleza del emolumento involucrado -si es prohibición o dedicación exclusiva-, el aspecto jurídico más discutible y opinable en este asunto es ¿si la normativa aplicada en este caso, en concreto las normas 89 del artículo 9 de la Ley No. 6402 de 18 de diciembre de 1979 y 22 del artículo 9 de la Ley No. 6700 de 23 de diciembre de 1981, están o no vigentes?  El determinar dicho punto es medular para así sustentar o no la afirmación, hecha por la Administración activa, según la cual, en este caso, aquella compensación carece o no de base legal.

Y en abono a la controversia jurídica aludida, se aporta certificación número AL-128-2023, suscrita por la funcionaria Carla Ivannia Granados Brenes, Directora Ejecutiva de la Asamblea Legislativa (Folio 66, Imagen 92), en la que se indica que las normas 89 y 22 de las leyes antes dichas NO han sido modificadas NI derogadas al día de hoy (Folios 6 frente y vuelto, imágenes 90 y 91).

Ahora bien, aun admitiendo la existencia de un precedente administrativo que, tomando en consideración circunstancias específicas que sometió en consulta el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y que del todo podrían no justificar su reiteración en asuntos similares, a través de una intrincada interpretación jurídica afirmó, que al haber sido vetada parcialmente, por el Poder Ejecutivo, la Ley de Presupuesto Extraordinario N° 6962, que contenía la norma general incorporada como artículo 31, que prorrogaba indefinidamente la vigencia del párrafo primero de la norma octogésimo novena de la Ley No. 6406, la vigencia de esta última norma quedaba supeditada al lapso en que estuvo vigente el Presupuesto Ordinario para el ejercicio fiscal de 1980, por tratarse, en el fondo, de una norma de ejecución presupuestaria; aspecto temporal que se estimó reconocido en el artículo 3 del Reglamento para la aplicación de dicha norma, Decreto Ejecutivo No. 11199-T de 15 de febrero de 1980, al disponer un plazo de 4 meses, como período mínimo, para acogerse a dicho beneficio económico, equiparándolo al tiempo de vigencia que le restaba a dicha norma (Dictamen C-102-86 de 9 de mayo de 1986), debemos advertir que resulta hartamente cuestionable su aplicación prevalente en este asunto, pues frente a este criterio precedente se levanta la innegable existencia de una línea jurisprudencia, unívoca, reiterada y, por demás, vinculante en sentido contrario.

Véase que, fundamentada en criterios de seguridad jurídica y consideraciones sustentadas en la Doctrina del Derecho, esta Procuraduría General ha reiterado una consistente línea jurisprudencial administrativa según la cual, las normas contenidas en la Ley de Presupuesto con alcances sobre el derecho objetivo, tienen los efectos de la ley ordinaria. De ahí que las reformas al ordenamiento jurídico operadas mediante Normas Generales de la Ley de Presupuesto, permanecen en vigencia hasta que la ley posterior las derogue o las abrogue o sean declaradas inconstitucionales (Dictámenes C-0014-80 de 23 de enero de 1980, C-297-84 de 14 de setiembre de 1984, C-332-84 de 22 de octubre de 1984, C-245-85 de 8 de octubre de 1985, C-217-86 de 19 de agosto de 1986 y C-104-88 de 27 de enero de 1988, entre otros). De modo que, mientras las mismas no sean derogadas o declaradas inaplicables, debe la Administración, fundada en los principios de sujeción a la legalidad y de presunción de regularidad de los actos del Estado, aplicarlas o ejecutarlas indefinidamente (Dictamen C-332-84, op. cit.).

De modo que, la existencia de criterios jurídicos abiertamente contradictorios sobre la vigencia de las normas contenidas en la Ley de Presupuesto con alcances sobre el derecho objetivo, no nos permite apreciar de forma diáfana y pacífica, alguna disconformidad invalidante grosera, grave, pero sobre todo palmaria en este asunto, pues para definir su trascendencia o magnitud no basta confrontar aquel acto ahora cuestionado con las normas legales aludidas, sino que exige hacer toda una interpretación jurídica intrincada para su verificación. Difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda acusarse.

Por todo lo expuesto, estimamos que lejos de acreditarse la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, pues el vicio atribuido no salta a la vista al confrontarlo con la normativa aplicable, sino que, para constatar su existencia, es necesario desarrollar un proceso exegético para su verificación, pues habría que construir integrativamente una solución jurídica sobre la vigencia o no de aquellas normas contenidas en las Leyes de Presupuesto con alcances sobre el derecho objetivo. Lo cual, por un lado, supone admitir un evidente déficit de precisión y claridad de los preceptos legales involucrados, y confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintos de la mera interpretación literal; difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda derivarse de la supuesta infracción de dichos preceptos normativos. Y por el otro, conlleva la apertura de un margen amplio de disputa, opinabilidad y de controversia jurídica, que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa, sino que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con la normativa legal aplicable. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo que, como mínimo, obliga profundizar en la vigencia o no del precepto contenido en la norma octogésima novena del artículo 9 de la Ley No. 6406 de 18 de diciembre de 1979, con total independencia del veto a la norma 31 de la Ley de Presupuesto Extraordinario No. 6962, pues la norma 22 del artículo 9 de la Ley No. 6700 es la que en apariencia mantiene sus efectos, y por tanto, su vigencia. Contexto en el que la interpretación hecha en el precedente citado de esta Procuraduría General, resulta más que parcial, insuficiente; lo cual conlleva inevitablemente a la apertura de un margen de disputa y opinabilidad jurídica, por demás, incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” del presunto vicio absoluto que exige el artículo 173 de la LGAP. 

Es obligado entonces reiterar que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173.5 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquel acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del CPCA-; trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del Ministro del ramo-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras sus efectos perduren; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acto administrativo materializado en la resolución No. CNC-ST-CHG-004-2019 de las 8:00 horas del 18 de febrero del 2019, emitida por el Área Administrativa Financiera-Recursos Humanos de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones, mediante la cual, con base en la norma octogésima novena del artículo 9 de la Ley No. 6406 de 18 de diciembre de 1979 y la norma 22 del artículo 9 de la Ley No. 6700 de 23 de diciembre de 1981, ambas Leyes de Presupuesto para los años 1980 y 1982, respectivamente, se le reconoció un 40% por concepto de prohibición al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad No. xxx ocupante del puesto 076258, clasificado como Profesional de Servicio Civil 3B, especialidad Ingeniería Civil, ya que no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquel acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren.

Se devuelve también el expediente administrativo remitido al efecto.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd