28 de abril de 2025

PGR-C-081-2025

Señora

Ana Cristina Brenes Jaubert

Auditora Interna

Municipalidad de Heredia

Estimada señora:

Con la aprobación y por encargo del Procurador General de la República, se atiende el oficio AI-053-2025 del 05 de marzo de 2025, remitido a nuestras oficinas ese mismo día y mediante el cual se requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

“La consulta específica es: ¿Puede una Municipalidad aplicar las Políticas de Manejo de Estudios Hidrogeológicos para los Planes Reguladores, en función del Código Municipal, artículo 13, que dice: Son atribuciones del Concejo Municipal: … p) Dictar las medidas de ordenamiento urbano… aun cuando el Plan Regulador no está finalizado y aprobado en el INVU?.

Una vez analizado el oficio AI-053-2025, se concluye que la consulta resulta inadmisible, por las siguientes razones:

I.                   SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS:

Nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado en múltiples ocasiones que, si bien es cierto el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, n.°6815 del 27 de setiembre de 1982, permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente, esa facultad no puede ser irrestricta.

En ese sentido, hemos indicado que las consultas realizadas por parte de los auditores internos debe circunscribirse a aquella materia que de modo directo pertenezca a su competencia funcional, es decir, la facultad de consultar está estrictamente relacionada con la competencia del auditor y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico autorizado por el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, con el fin de que ello les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones.

Lo anterior, también quiere decir que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.

En reiterados pronunciamientos hemos señalado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración en la cual se desempeña, ya que esto es lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencias de esa auditoria. De ahí que, resulta estrictamente necesario que se acredite esa relación o ligamen y para ello debe explicarse y demostrarse con claridad al momento de requerir nuestro criterio. (Entre muchos otros pueden verse los Dictámenes: C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, PGR-C-120-2024 de 12 de junio de 2024, PGR-C-040-2025 del 3 de marzo de 2025).

En virtud de lo anterior, es claro que para que la consulta sea admisible y podamos entrar a analizar el fondo y brindar nuestro criterio, lo consultado debe estar referido a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoria, y que al momento de plantearse se indique claramente, el apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio y en razón de esa ejecución es que se hace necesario requerir nuestro criterio. (Dictámenes PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023 y PGR- C-109-2024 de 03 de junio de 2024, PGR-C-120-2024 de 12 de junio de 2024).

A parte de lo anterior, hemos sido enfáticos al sostener que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir con los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, a excepción de, la necesidad de acompañar un criterio legal sobre el tema consultado y que el jerarca de la institución sea el que consulte; resultando incuestionable como requisito obligatorio de admisibilidad que, el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. (Dictámenes C-008-2021 del 14 de enero de 2021, PGR-C-151-2022 de 22 de julio de 2022, PGR-C-287-2022 del 20 de diciembre de 2022).

II.                INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

En esta ocasión, la consulta que se nos formula resulta inadmisible porque no se ha logrado acreditar el ligamen de lo consultado con un asunto de la auditoría interna que se encuentre plasmado en el plan de trabajo del año en curso.

En el Dictamen PGR-C-293-2021 del 15 de octubre de 2021, señalamos expresamente:

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.”

No cabe duda, que el tema planteado sea de interés para la auditoria, pero lamentablemente, no se especifica ni acredita que las dudas jurídicas planteadas estén relacionadas con un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el plan de trabajo.

Aunado a lo anterior, pese a que se realiza un esfuerzo por plantear la consulta de forma genérica, observamos que el tema de fondo obedece un caso concreto, que surge a partir de contrataciones directas que iniciaron en el año 2019, donde finalmente el Concejo Municipal tomó acuerdos en relación con diferentes estudios y políticas obtenidas como resultado de dichas contrataciones.

Aunado a lo anterior, se desprende con claridad que la consulta planteada por la Auditoria supone la revisión de un acuerdo ya adoptado por el Concejo Municipal de la Municipalidad de San Rafael de Heredia; lo cual obviamente escapa de nuestra competencia consultiva, ya que este órgano asesor no puede ni debe emitir pronunciamiento en relación con situaciones jurídico administrativas concretas y específicas, salvo los casos exceptuados por ley de conformidad con los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública.

Abordar la revisión de un acuerdo ya adoptado por el Concejo Municipal, implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponden. (Entre muchos otros tenemos los criterios C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021).

Es necesario que las auditorías antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, revisen nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).

Dicho lo anterior, debemos insistir, tal y como se desprende del articulado de nuestra Ley Orgánica y de la jurisprudencia administrativa que la informa, que este órgano asesor no está facultado para analizar casos concretos en vía consultiva, ni la legalidad de las actuaciones de la Administración. Lo anterior salvo en los casos expresamente previstos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. (Ver en ese sentido el dictamen PGR-C-054-2023 del 17 de marzo de 2023).

En ese mismo sentido, en el dictamen PGR-C-038-2025 del 03 de marzo de 2025, esta Procuraduría señaló expresamente:

“En asuntos similares, esta Procuraduría General ha señalado, reiteradamente, que salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse con respecto a situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, o sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022 y PGR-C-10-2024 de 30 de enero de 2024, entre otros).

En esa línea de pensamiento, hemos indicado que “…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).”  (Dictamen No. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016, reiterado, entre otros, por el C-98-2019 de 4 de abril de 2019 y el PGR-C-115-2023 de 31 de mayo de 2023).

Con respecto a ese tema, en nuestro dictamen C-107-2011 del 18 de mayo de 2011, reiterado en el C-172-2013 del 28 de agosto del 2013, en el C-377-2014 del 4 de noviembre de 2014 y en el C-264-2017 del 14 de noviembre de 2017, indicamos lo siguiente:

“… este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).

En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso− la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar −mediante sentencia− la validez o invalidez de un determinado acto administrativo (…).” 

Reiteramos entonces que, a través del ejercicio de nuestra función consultiva, no podemos ejercer una función de contralor de legalidad u oportunidad de conductas administrativas ya adoptadas, cuya validez, de algún modo, se pida sea examinada; lo cual no nos compete (En ese sentido, véanse nuestros dictámenes y pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, C-038-2018 de 23 de febrero de 2018, PGR-C-072-2023 de 14 de abril de 2023, PGR-C-115-2023, op. cit., PGR-C-015-2024 de 7 de febrero de 2024 y PGR-C-081-2024 de 30 de abril de 2024, entre muchos otros)”. El resaltado no corresponde al original.

  En el caso que nos ocupa, en el desarrollo de la consulta se somete a nuestro conocimiento el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria n.°26-2024 del 12 de agosto de 2024, que indica textualmente:

“PRIMERO: Aprobar las Políticas de Manejo (Fase 3) del Proyecto Estudios Hidrogeológicos para los Planes Reguladores, para el cantón de San Rafael.

SEGUNDO: Instruir a la administración municipal para que de manera inmediata aplique las Políticas de Manejo (Fase 3) del Proyecto Estudios Hidrogeológicos para los Planes Reguladores, para el cantón de San Rafael; sustituyendo de esta forma lo dispuesto por la Matriz de criterios de uso del suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico para el cantón de Poás, según lo señalado por el Decreto Ejecutivo N°42015-MAG-MINAE-S-MIVAH Reglamento de coordinación interinstitucional para la protección de los recursos hídricos subterráneos.

TERCERO: Instruir a la administración municipal para que comunique al SENARA dichas políticas con el fin de que sea de su conocimiento.

 Seguidamente se nos consulta si la Municipalidad puede o no aplicar las Políticas de Manejo de Estudios Hidrogeológicos para los Planes Reguladores, aun cuando el Plan Regulador no está finalizado y aprobado por el INVU; con tal planteamiento no cabe duda que se pretende por medio de un dictamen vinculante emitido por este órgano superior consultivo, que entremos a enjuiciar y analizar la legalidad o no con el ordenamiento jurídico, de la decisión ya adoptada por la autoridad municipal; gestión que en esos términos, sumados a los otros aspectos de inadmisibilidad desarrollados, resulta improcedente.

Por las razones indicadas, la consulta que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica por lo que se declara inadmisible.

                                                   Cordialmente,

                  María Fernanda Barquero Moya

                              Abogada. Despacho Procurador General.