12 de mayo de 2025

PGR-OJ-072-2025

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefe de Área, Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio n.°AL-CE23167-104-2025 del pasado 2 de abril, en cuya virtud la Comisión especial de Reforma del Estado de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el Texto Dictaminado del proyecto de ley denominado: “CIERRE DE RADIOGRÁFICA COSTARRICENSE (RACSA)”, que se tramita bajo el expediente n.°24.105.

 

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no tratarse de una consulta formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias, en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación, como tampoco a juicios económicos o de otra índole que no se circunscriban al ámbito indicado.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de ninguna de las audiencias institucionales preceptivas previstas en la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021, PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021, PGR-OJ-119-2022 del 8 de setiembre de 2022, PGR-OJ-186-2022 del 9 de diciembre de 2022, PGR-OJ-073-2023 del 11 de julio de 2023, PGR-OJ-082-2023, del 1 de setiembre de 2023, PGR-OJ-141-2024, del 28 de octubre de 2024, PGR-OJ-144-2024, del 31 de octubre de 2024, PGR-OJ-165-2024 del 2 de diciembre de 2024, así como PGR-OJ-009-2025 y PGR-OJ-027-2025 del 27 de enero y 19 de febrero, respectivamente, del año en curso).

De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

B.                 ACERCA DEL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO: CIERRE Y LIQUIDACIÓN DE RACSA

Tal y como lo indica el nombre de la iniciativa bajo estudio y así lo ratifica el artículo 1 del texto dictaminado, la futura ley tiene como finalidad establecer “el procedimiento y los medios legales para el cierre y liquidación” de la empresa Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA), propiedad del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), “en la totalidad de sus actividades de comercialización, instalación de servicios y cualesquiera otra”.

Cabe apuntar desde ahora, que dicho artículo presenta un error en el acrónimo entre paréntesis, al indicar (Racsa S.A.), haciéndolo redundante, debido a que las últimas dos letras alusivas a Sociedad Anónima ya están incluidas en el mismo nombre de la empresa pública: RACSA.

Ahora bien, la exposición de motivos justifica el cierre de la aludida sociedad por varias razones. En primer lugar, porque presenta problemas económicos que comprometen su sostenibilidad financiera, al reportar pérdidas millonarias y ver reducida su participación en el mercado de las telecomunicaciones. En segundo lugar, por debilidades detectadas por la Contraloría General de la República, durante los años 2019 a 2021, en su informe de DFOE-CIU-IF-00007-2022, en la planificación institucional a mediano y largo plazo respecto a la gestión financiera de RACSA y la falta de claridad sobre el rol que juega dentro del Grupo ICE, causando una disminución de su cartera de proyectos. En tercer lugar, se le reprocha un rezago tecnológico y falta de innovación en el sector, en donde, a diferencia de otros proveedores, la referida empresa pública no ha presentado soluciones novedosas para enfrentar los desafíos tecnológicos y de competencia en el mercado, al tiempo que enfrenta dificultades para adaptarse al nuevo entorno digital; cuyo resultado ha sido la pérdida de muchos clientes en los últimos años y que se le asignen otros proyectos fuera de la naturaleza de sus facultades que han generado serios cuestionamientos (cita, como ejemplo, la instalación y participación de RACSA en las labores relacionadas con los escáneres detectores de drogas en puertos y fronteras).

Así, para los promotores del presente proyecto de ley:

“Racsa es una empresa del Grupo ICE que representa mayores cargas y riesgo financiero para el instituto, así como para las y los contribuyentes. La motivación de su existencia pierde fundamento al estudiar sus funciones, capacidades y el mismo contexto actual del mercado costarricense, siendo que hoy el ICE oferta servicios a través de la marca Kolbi y, en sentido de capacidades, la radiográfica enfrenta limitaciones financieras y administrativas que ponen en riesgo los recursos que maneja, por lo que esta iniciativa propone la necesidad y urgencia de su cierre…

Racsa es un  empresa estatal que enfrenta problemas financieros y de competencia en el mercado y ha tenido dificultades para presentar una estrategia clara y coherente para superar estos desafíos, esto ha hecho que se quede atrás en términos de tecnología y servicios ofrecidos, lo que ha afectado su capacidad para competir en el mercado, y que ahora, además, es utilizada por el gobierno de turno, para emprender negocios que desconoce y que además suman serios cuestionamientos sobre la transparencia y la legalidad, cuestiones que son límites infranqueables para la acción pública y las instituciones que conforman el Estado”.

Bajo ese entendido, procedemos de seguido a referirnos al articulado del texto dictaminado –cabe aclarar que no consta en nuestros sistemas que la Comisión dictaminadora haya consultado antes la versión original de la iniciativa– reiterando que no nos corresponde emitir criterio acerca de la procedencia o no de los motivos recién señalados para justificar el cierre de RACSA, pues ello equivaldría a emitir un juicio de oportunidad y conveniencia sobre el proyecto le ley.

De ahí que nuestro análisis se limite a las cuestiones de índole jurídico o de técnica legislativa, en el ámbito de competencia de este órgano superior consultivo y, particularmente, de constitucionalidad.

 

C.    CONSIDERACIONES RELATIVAS AL CONTENIDO DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA BAJO ESTUDIO

Justo a propósito del tema de la constitucionalidad del proyecto de ley analizado, en su Dictamen Afirmativo de Mayoría de la referida Comisión especial de Reforma del Estado, de fecha 27 de marzo de 2025, sobre dicho expediente n.°24.105, al hacer el recuento de las consultas realizadas en el cuadro que resume las distintas posturas recibidas, se apunta el posible incumplimiento de los compromisos asumidos por el país en el marco del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (aprobado por Ley n.°8622 del 21 de noviembre de 2007, junto con las enmiendas por Ley n.°8664 del 3 de setiembre de 2008) –en adelante, CAFTA-RD por sus siglas en inglés–, debido a que el cierre de RACSA podría ocasionar, entre otras consecuencias, un debilitamiento del ICE en el sector de las telecomunicaciones al formar ella parte de su grupo empresarial (acerca de RACSA como parte del Grupo ICE y la consideración de ambos como un mismo grupo económico, ver nuestros dictámenes C-102-2015, del 4 de mayo, C-402-2020, del 15 de octubre y PGR-C-177-2023, del 18 de setiembre).

Cabe aclarar que, de manera reciente, la Sala Constitucional ha confirmado su competencia para conocer acerca de la conformidad o no de normas legales o infralegales respecto a un tratado de libre comercio en determinados supuestos, a efectos de que se observe lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 7 de la Constitución Política (ver la resolución n.°2024-22483 de las 12:00 horas del 7 de agosto de 2024).

En la especie, entenderíamos que el compromiso del Estado costarricense alude al establecido en el Preámbulo del Anexo 13 del CAFTA-RD –denominado “Compromisos Específicos de Costa Rica en Materia de Servicios de Telecomunicaciones”– al reconocer el “compromiso de fortalecer y modernizar el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) como un participante en un mercado competitivo de telecomunicaciones y asegurando que el uso de su infraestructura será remunerada”.

Sin perjuicio de lo que en última instancia determine sobre el particular la Sala Constitucional, de llegar a conocer este punto, para la Procuraduría no se deduce del contenido del mencionado tratado una suerte de reserva de Derecho Internacional que le impida al legislador la enajenación, privatización o incluso, como lo pretende esta iniciativa de ley, el cierre de RACSA o de alguna otra de las empresas del Grupo ICE, en el supuesto de que lo considere conveniente o necesario de cara al interés público en juego.

Nótese, que el mismo compromiso de fortalecer al ICE puede depender de tener que vender o deshacerse de alguna de sus empresas, si con ello evita un mal mayor para la situación financiera del grupo económico al no tener que absorber las pérdidas de la sociedad en problemas o como consecuencia de una reestructuración para hacerlo más eficiente.

En todo caso, el citado Anexo 13 contempla dentro del apartado de “Modernización del ICE”, la promulgación de un nuevo marco jurídico para fortalecerlo. Este marco jurídico está establecido en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008). Siendo la propia ley, la que en el párrafo in fine de su artículo 5 prevé la posibilidad enajenar parcial o totalmente a RACSA o alguna de las empresas del Grupo ICE, al disponer: “La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República”.

Con lo cual se reafirma que es la Asamblea Legislativa la competente para disponer la venta o incluso el cierre de cualquiera de las empresas del ICE –incluida RACSA– siempre que sea a través de una norma especial de rango legal. De ahí que no se considere que la materia objeto del presente proyecto de ley atente contra lo estipulado en el Anexo 13 del CAFTA-RD.

Una vez hecha la aclaración anterior, vemos que el texto dictaminado de la iniciativa legislativa se compone de apenas 8 artículos y una disposición transitoria para una operación de esta envergadura.

En ese sentido, aun cuando el proyecto busca regular de manera muy general los aspectos económicos, laborales y patrimoniales de este proceso de cierre y liquidación, deja bastantes vacíos en estos y otros ámbitos (por ejemplo, las implicaciones regulatorias); lo que a la postre puede generar problemas de aplicación de la futura ley, seguridad jurídica, y eventualmente, afectación de derechos e intereses legítimos.

Para mayor claridad, vayamos primero con el estudio de cada uno de los artículos del texto dictaminado:

“ARTÍCULO 1.-       Finalidad de la ley

La presente ley establece el procedimiento y los medios legales para el cierre y liquidación de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (Racsa S.A.), en la totalidad de sus actividades de comercialización, instalación de servicios y cualesquiera otra” (la negrita es añadida).

Aparte del error detectado en el acrónimo Racsa S.A., a que hicimos alusión en el epígrafe anterior, vemos que el precepto transcrito indica que la eventual norma legal contendría el procedimiento y los medios legales para el cierre y liquidación de la referida empresa pública. Afirmación que contrasta con la exigüidad de su articulado, máxime cuando precisa que el cierre y liquidación de RACSA es sobre la “totalidad” de sus operaciones.

Hay que tomar en consideración, según lo indicamos en el dictamen PGR-OJ-124-2022 del 22 de setiembre, que tan solo la “liquidación de una entidad comprende el conjunto de actos que tienen como objeto poner fin a las relaciones entre dicha entidad y terceros, con los socios y entre estos. Operaciones que van a permitir concluir las operaciones pendientes de dicha entidad, cobrar lo adeudado, pagar lo que corresponda, disponer de los bienes sociales y repartir el patrimonio social. En último término, la cancelación de la inscripción registral de la entidad”.

No obstante, al leer las demás disposiciones del proyecto de ley analizado no viene regulado ningún procedimiento de cierre o liquidación, para lo cual el texto dictaminado remite en sus artículos 2 y 8, a un plan de liquidación elaborado por el ICE, como casa matriz, y a la colaboración reglamentaria por el Poder Ejecutivo, respectivamente. Veamos:

“ARTÍCULO 2-        Liquidación de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima

Para el cumplimiento de la presente ley el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) deberá elaborar el plan de liquidación ordenado de todas las operaciones de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (Racsa), poniendo fin, de forma completa, a las actividades que esta realice. El cierre que instruye la presente ley estará libre del pago de todos los derechos y tasas” (la negrita es añadida).

“ARTÍCULO 8- Reglamento

El Poder Ejecutivo emitirá el reglamento requerido para garantizar la aplicación de la presente ley, dentro de los dos meses posteriores a su publicación” (la negrita es añadida).  

Los preceptos anteriores hay que relacionarlos a su vez con lo dispuesto en el transitorio único de la iniciativa, que dice: “Se concede un término máximo de seis meses a partir la promulgación del reglamento de la presente ley, para que el Instituto Costarricense de Electricidad, consulta previa a la Superintendencia de Telecomunicaciones, prepare el procedimiento de liquidación de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima y las diligencias necesarias para la correcta administración de todo su patrimonio” (la negrita y el subrayado son añadidos).

Para la Procuraduría, el proyecto remite a normas de rango infralegal la regulación de temas sustantivos de un proceso de cierre de esta naturaleza que deberían estar en la propia ley y tan siquiera precisa los aspectos cuya reglamentación le correspondería al Poder Ejecutivo y los que deberían abordarse en el plan de liquidación a cargo del ICE. Lo cual constituye un foco de conflictos normativos, sobre todo cuando el transitorio único encarga a la institución autónoma que prepare el procedimiento de liquidación previa consulta a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), así como las diligencias necesarias para la correcta administración de todo el patrimonio de RACSA, adicional a lo dispuesto en el artículo 2, de elaborar el plan para poner fin “de forma completa” a sus actividades.

Con lo que surge la interrogante de si el Poder Ejecutivo puede entrar a normar alguno de esos puntos, pese a la incidencia que puede tener en la misma operación del ICE y su grupo empresarial, tomando en cuenta que con arreglo a la misma disposición transitoria el plan de liquidación debe ser adoptado una vez promulgado el reglamento a la futura ley de cierre y liquidación de RACSA en un plazo no mayor a seis meses.

Por lo demás, no se entiende el requerimiento de que el procedimiento de liquidación de RACSA deba ser consultado antes a la SUTEL. Ciertamente, existen obligaciones regulatorias que en el proyecto de ley se echan en falta, una de las cuales es notificar a la Superintendencia el cese de operaciones de dicha empresa en el mercado de las telecomunicaciones, sin obviar lo concerniente a las garantías de los clientes por la interrupción de los servicios que RACSA pudiera estar brindando para ese momento.

Sin embargo, la liquidación del patrimonio (activos y pasivos) de RACSA y lo relativo a correcta administración de este, en nuestro criterio, resulta ajeno a la competencia legal de la SUTEL, encargada de regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones y, en particular, de la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales (artículos 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.°7593 del 9 de agosto de 1996 y 10, párrafo in fine, de la Ley General de Telecomunicaciones, n.°8642, del 4 de junio de 2008).

De hecho, el texto dictaminado al encomendarle esa atribución al órgano regulador, podría estar interfiriendo en la competencia constitucional exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República en el control y fiscalización superior de la Hacienda Pública, en especial, tratándose del correcto manejo de recursos públicos (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1, 4, 8 y 9 de su Ley Orgánica, n.°7428 del 7 de septiembre de 1994). 

Otros puntos que no aborda el proyecto de ley dictaminado, aparte del mencionado relativo a las implicaciones regulatorias del cierre y liquidación de RACSA, cuyo desarrollo no puede dejarse a normas que carezcan de rango legal, están:

-      El momento del cese de las operaciones de la empresa pública –que no necesariamente coincidirían con los dos meses de que habla el artículo 8, más los seis del transitorio único a partir de la entrada en vigor de la futura ley con su publicación en el diario oficial– y quien lo determinaría (¿el ICE? ¿el Consejo de Gobierno?).

-      ¿Quién asumiría los contratos en ejecución de RACSA y la prestación de los servicios con clientes y usuarios finales para garantizar su continuidad? Si los asume el ICE, así debe establecerse expresamente en la ley a aprobar.

-      O bien, como el artículo 1 de la iniciativa indica que el cierre es respecto a “la totalidad de sus actividades de comercialización, instalación de servicios y cualesquiera otra”; significa esto, ¿una suspensión gradual de servicios y operaciones? ¿Cómo se haría?

-      ¿Qué sucede con la Junta Directiva y la Gerencia de RACSA? ¿Cuándo cesarían en sus facultades de administración y representación legal de la empresa? 

-      ¿El proceso de cierre se llevaría a cabo por un liquidador o una junta liquidadora? En todo caso debe regularse el nombramiento, cese, obligaciones y demás responsabilidades de la persona que asuma el cargo o de los miembros que integren la junta.

-      ¿Cómo se financiaría el funcionamiento de esa junta liquidadora? Es decir, las remuneraciones de sus miembros y los honorarios de los empleados y demás personas ocupadas de la liquidación. Al igual que los demás gastos administrativos inherentes a este proceso, por más que el referido artículo 2 del proyecto indique que el cierre de la empresa “estará libre del pago de todos los derechos y tasas”.

-      Además, debe definirse lo correspondiente a la personalidad jurídica de la junta liquidadora y la representación legal a efectos de poder disponer del haber patrimonial de RACSA.

-      Los efectos jurídicos de la liquidación, entre estos, el inventario de bienes muebles e inmuebles, la enajenación de la empresa en marcha y de sus unidades productivas activas, las modalidades de venta de los activos (por venta directa o subasta pública).

-      El manejo de los pasivos, orden de prelación de pagos, la legalización de créditos, concurso de acreedores de la empresa pública y demás aspectos relacionados con las obligaciones de la empresa pública al momento de su cierre.

-      Lo concerniente a la supervisión y control del proceso de cierre y liquidación de RACSA, los informes que deben rendirse a las autoridades públicas competentes e incluso, las responsabilidades administrativas y penales por posibles irregularidades en que incurran los encargados en llevarla a cabo.

-      El plazo en que debe cumplirse el cierre y liquidación de RACSA y de cada una de las etapas de este proceso. 

En fin, son varios los aspectos esenciales de una operación de cierre de esta envergadura que no están contemplados en el texto dictaminado y que, reiteramos, su regulación no puede dejarse a la colaboración reglamentaria, al versar sobre materias reservadas a la misma ley. Estos vacíos legislativos podrían generar problemas de seguridad jurídica y de aplicación de la futura norma legal hasta llegar a convertirse en un vicio de constitucionalidad del mismo texto legal.

Una cuestión que verdaderamente preocupa por los derechos fundamentales en juegos y de nuevo, es abordada lacónicamente por la iniciativa legislativa bajo análisis es lo concerniente a los derechos de los trabajadores de RACSA. Estos extremos se prevén en los artículos 4 y 5, que rezan:

“ARTÍCULO 4-        Derechos adquiridos

El cierre que contempla esta ley no afectará los derechos y las obligaciones que Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima haya contraído con anterioridad a este hecho, ni los derechos de sus trabajadores. Para dichos efectos, el Instituto Costarricense de Electricidad será el responsable ante esos derechos y obligaciones” (la negrita es añadida).

“ARTÍCULO 5-        Responsabilidad patronal, liquidación y pago de extremos laborales

Los trabajadores de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima quienes así lo deseen, tendrán derecho a dar por terminada la relación laboral, por lo que se les reconocerán todos los extremos laborales. El pago de los extremos laborales deberá realizarse a más tardar sesenta (60) días después de la entrega de la carta de cese a los trabajadores.

En caso de aquello trabajadores que no deseen dar por terminada su relación laboral, y ante el cierre de la institución, los funcionarios serán trasladados al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Telecomunicaciones del ICE “Kolbi”, Compañía Nacional de Fuerza y Luz, u otro ente público del país atinente a sus labores” (la negrita es añadida).

De entrada, no queda claro del artículo 4 propuesto la referencia a los derechos y las obligaciones que RACSA haya contraído con anterioridad a su cierre, que diferencia en el mismo párrafo, de los derechos de sus trabajadores. Incluso, el título del precepto los considera todos como “derechos adquiridos”. Con lo cual, parece que no se está refiriendo a los derechos de los que es titular la empresa pública, como podrían ser activos financieros o derechos de crédito, los que, dicho sea de paso, tampoco merecen tratamiento alguno en el resto del articulado.

Ahora bien, el precepto pone al ICE en la gravosa posición de responder por todas esas obligaciones y derechos de terceros –por ejemplo, de crédito o litigiosos– y de los trabajadores de RACSA. Si atendemos a las dificultades económicas y pérdidas millonarias de la exposición de motivos del proyecto de ley que se esgrimen para justificar el cierre de la aludida empresa, la absorción por parte del ICE de sus deudas y obligaciones puede colocar a dicha institución autónoma en una situación muy seria que comprometa su sostenibilidad financiera. Máxime, que en ninguna parte del texto dictaminado se contempla algún fondo o respaldo del Estado para hacer frente a todos estos extremos.

Por el contrario, el artículo 3 del texto dictaminado indica que los recursos obtenidos con el cierre de RACSA irán al fisco para el pago de la deuda pública:

“ARTÍCULO 3-        Destino de los recursos obtenidos por el cierre de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima

La totalidad de los posibles montos obtenidos por el cierre de Radiográfica Costarricense se destinarán al pago de la deuda pública, por lo que serán trasladados al Ministerio de Hacienda” (la negrita es añadida).

            Más allá de la duda de que con la liquidación de la referida empresa pública pueda obtenerse un balance positivo que genere un ingreso adicional para las arcas públicas y no solo pérdidas, tomando en cuenta la situación tan gravosa que describe la exposición de motivos, según se acaba de indicar, no resulta razonable que al menos una parte de los recursos que se recojan con la venta sus activos –luego de honrar las obligaciones– no vayan al ICE, en especial si dicho ente ha podido realizar a lo largo de los años aportes de capital o inversiones en las operaciones de su subsidiaria.

            Ahora bien, los derechos de los trabajadores se retoman en el artículo 5 transcrito líneas atrás. El primer párrafo de ese precepto prevé el pago de todas las prestaciones laborales para aquellos empleados de RACSA que accedan a dar por terminada su relación laboral, pago que se hará efectivo a más tardar 60 días después de comunicada la carta de cese. Empero, no se establece ningún plazo para que ellos procedan de esa forma, ni a partir de cuándo podrían hacerlo.

            Mientras que el segundo párrafo hace alusión a los trabajadores que no desean finalizar su relación laboral ante el cierre de RACSA, para lo que se dispone su reubicación en el mismo ICE, en la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL) o bien, en alguna otra entidad pública en labores afines. El precepto omite referirse a los derechos que esas personas conservarían y a la forma de resolver los ajustes salariales cuando existan diferencias entre el puesto ocupado y el nuevo al que accederían, entre otras aristas.

            Empero, lo más serio es que no consta que se haya analizado técnicamente el impacto que en las finanzas públicas puede tener la absorción en el sector público de los antiguos trabajadores de RACSA y las proyecciones de cuantos de ellos optarían por esta modalidad y no por finalizar su relación laboral con la empresa al momento de su cierre. De forma tal que la liquidación de RACSA no resulte al final de cuentas más gravosa para el erario público que a cómo está la situación económica de dicha sociedad en este momento.

            Por otro lado, el artículo 7 del texto dictaminado trata el espinoso asunto de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignadas a RACSA en los siguientes términos: 

“ARTÍCULO 7                     Disposición y tutela de las frecuencias

Una vez aprobada esta ley, las frecuencias otorgadas mediante título habilitante a Racsa, pasaran a formar parte del patrimonio del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)” (la negrita es añadida).  

            A diferencia del artículo 7 del texto original del proyecto de ley bajo estudio, en el que se instruía al Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) para que recuperara las frecuencias otorgadas a RACSA y solicitara de inmediato a la SUTEL que elaborara el concurso público de conformidad con lo establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, ahora se dispone que pasen directamente a formar parte del patrimonio del ICE: “Una vez aprobada esta ley”.

            Es decir, no habría que esperar siquiera a que inicie el proceso de cierre de RACSA para que el ICE adquiera las frecuencias del espectro de ella, si consideramos que el plan de liquidación que debe llevar a cabo dicha institución con arreglo a los ya mencionados artículos 2 y 8, y transitorio único, del texto dictaminado tendría que estar listo a lo sumo en los ocho meses siguientes de que la ley propuesta entre en vigor.

Lo que a todas luces no parece procedente, al disponer de activos que todavía pertenecerían al patrimonio de su empresa subsidiaria y que generan la inquietud adicional de qué pasaría con los servicios de telecomunicaciones prestados por esta basados en la explotación de las frecuencias que tiene asignadas al momento de la aprobación del proyecto de ley, pues supondría una interrupción abrupta en detrimento de los clientes y usuarios finales de RACSA.  

            De cualquier forma, se duda de la constitucionalidad de la solución que se propone para las frecuencias del espectro asignadas a RACSA una vez se concrete su cierre y liquidación. Como bien es sabido el espectro es un bien de dominio público de titularidad estatal (ver los artículos 121.14.c) constitucional y 7 Ley General de Telecomunicaciones, así como el voto de la Sala Constitucional n.°2017-11715 de las 15:05 horas del 26 de julio de 2017) y un recurso escaso (artículo 6.18 Ley General de Telecomunicaciones).

En esa lógica se debería seguir el régimen previsto por la legislación sectorial (artículo 12 Ley General de Telecomunicaciones), de forma que las frecuencias sean devueltas al Estado, para sacarlas  después a concurso público entre todos los operadores públicos y privados, garantizando así una asignación y administración eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria del espectro, en consonancia con el principio rector de Optimización de los recursos escasos ((artículos 3.i Ley General de Telecomunicaciones y 3.h Ley 8660), en especial si se trata de frecuencias que no están siendo explotadas o utilizadas.

            Resta advertir que la posición asumida con este artículo 7 resulta contradictoria con lo señalado en el mencionado artículo 3 del mismo texto dictaminado, pues mientras que con este último precepto los montos obtenidos con el cierre y liquidación patrimonial de RACSA irían a las arcas del Estado para el pago de la deuda pública, en lugar del ICE –sin consideración a las inversiones que como grupo empresarial pudo efectuar el ente autónomo en su empresa filial– con las frecuencias del espectro, pese a su titularidad estatal, se le entregan al ICE, en lugar de devolverlas al Estado.

            Por último, el artículo 6 del proyecto de ley dictaminado señala:   

“ARTÍCULO 6-        Derogatoria de la Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (Racsa)

Deróguese el inciso a) del artículo 5 de la Ley N.° 8660, Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, de 8 de agosto de 2008, y sus reformas y la totalidad de la Ley titulada Traspasa Telecomunicaciones al ICE y éste se Asocia a Racsa, de 8 de agosto de 2008” (la negrita es añadida).  

            El texto transcrito presenta yerros de técnica legislativa, empezando por su encabezado. Ya que no debería decir “Derogatoria” de RACSA, pues lo que se deroga no es la empresa en sí misma, sino sus normas constitutivas. Luego, la otra ley mencionada aparte de la Ley n.°8660 está mal citada, debido a que la fecha de sanción de la Ley n.°3293 fue el 18 de junio de 1964, no el 8 de agosto de 2008.

            A mayor abundamiento se recomienda incluir en la presente iniciativa de ley, una norma supletoria que remita al menos a las disposiciones de la Ley Concursal de Costa Rica (n.°9957 del 14 de abril del 2021) que resulten aplicables al proceso de cierre y liquidación propuesto de RACSA, debido a los vacíos normativos detectados en el articulado, según ya fue analizado.

            Finalmente, como requisito sustancial del procedimiento legislativo, del contenido del proyecto de ley bajo estudio debe conferirse audiencia al ICE, conforme al artículo 190 de la Constitución Política, porque como ya se indicó, RACSA forma parte de su grupo empresarial.   

 

 

D.    CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el Texto Dictaminado del proyecto de ley de cierre y liquidación de RACSA presenta las siguientes consideraciones:

1.      Sin perjuicio de lo que determine la Sala Constitucional, la enajenación, privatización o eventual cierre de cualquier empresa del Grupo ICE –incluida RACSA– no es materia en que exista una reserva de Derecho Internacional, ni resulta contrario a los compromisos asumidos por el Estado costarricense en el Anexo 13 del CAFTA-RD. Incluso, es una opción que prevé el párrafo in fine del artículo 5 de la Ley n.°8660.

 

2.      Aun cuando el artículo 1 de la iniciativa indica que tiene como finalidad establecer el procedimiento y los medios legales para el cierre y liquidación de toda la operación y de la totalidad de las actividades comerciales de RACSA, el contenido del texto dictaminado es exiguo y presenta serios vacíos normativos en cuestiones sustanciales económicas, laborales, regulatorias y patrimoniales del proceso, que a la postre pueden generar problemas de aplicación de la futura ley, de seguridad jurídica, afectación de derechos e intereses legítimos y, eventualmente, vicios de inconstitucionalidad.

 

3.      Estos aspectos sustantivos del proceso de cierre y liquidación de RACSA no pueden dejarse a normas de rango infralegal a las que remite el texto dictaminado, al tratarse de materias en que existe reserva de ley (por ejemplo, determinación del órgano liquidador y atribución a este de personalidad jurídica, modo de financiar su labor, modalidades de venta de los activos de la empresa, orden de prelación de pagos de sus obligaciones, plazos, situación de los contratos en ejecución y suspensión de los servicios).

 

4.      La consulta previa a la SUTEL sobre el procedimiento de liquidación patrimonial de RACSA que debe preparar el ICE resulta ajena a la competencia del órgano regulador e invade la competencia constitucional exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República en el correcto manejo de los recursos públicos.

 

5.      Se duda también de la compatibilidad constitucional del artículo 7 del proyecto dictaminado en la manera que dispone de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignadas a RACSA, previendo su cierre.

 

6.      Por ende, el texto dictaminado presenta problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que se recomiendan valorar antes de proceder a su aprobación; lo que, en todo caso, constituye una potestad que forma parte del ámbito de discrecionalidad propio de la Asamblea Legislativa.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/hsc